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헌법편1>제2장국민의권리와의무>제27조>제3항(신속한재판을받을권리)

형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제300조는 합리적이고 적정한 변론 진행을 위하여 법원으로 하여금 소송경제와 신속한 재판, 실체적 진실발견의 요청, 검사의 입증이나 피고인 측의 방어의 편의, 경합범처벌조항 적용의 이익, 공범 사이의 사건 처리의 형평, 병합 또는 분리 심리의 장단점을 종합적으로 고려하여 변론의 병합과 분리 여부를 개별적으로 판단하도록 한 것으로서, 그 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 또한, 위 법률조항과 달리 일정한 경우에 필수적으로 변론을 병합, 분리하도록 하는 것은 이를 법률로써 세분화하여 구체적, 서술적, 일률적으로 규정하는 것이 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란할 뿐만 아니라 그에 따른 부작용 또한 상당할 것으로 보이므로 변론의 병합, 분리에 관한 판단을 직접 변론을 진행하는 법원에 맡기는 것은 불가피하다고 볼 수 있고, 이 사건 법률조항에 의한 합리적이고 적정한 변론 진행을 통하여 실현되는 공익은 피고인의 신속한 재판을 받을 권리가 제한되는 정도에 비하여 결코 작다고 할 수 없으므로, 위 법률조항은 기본권제한에 관한 피해의 최소성과 법익의 균형성도 갖추고 있다. 따라서 위 법률조항은 헌법 제27조 제3항에 위반한다고 할 수 없다. 헌재 2011. 3. 31. 2009헌바351, 판례집 23-1상, 347, 353-355

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제27조>제3항(신속한재판을받을권리)

헌법 제27조 제3항의 신속한 재판을 받을 권리의 적용범위에는 판결절차 외에 집행절차도 포함되고, 일반적으로 민사상의 분쟁해결에 있어서 판결절차가 권리 또는 법률관계의 존부의 확정, 즉 청구권의 존부의 관념적 형성을 목적으로 하는 절차라면 강제집행절차는 권리의 강제적 실현, 즉 청구권의 사실적 형성을 목적으로 하는 절차이므로 강제집행절창에서는 판결절차에 있어서보다 신속성이 더욱 강하게 요청된다고 할 것이다. 헌재 2012. 2. 23. 2011헌바14, 판례집 24-1상, 190, 210-211

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제27조>제3항(신속한재판을받을권리)

비록 위 조항에 의하여 학교법인의 기본 재산에 대한 강제경매절차에서 관할청의 허가가 없으면 경매개시결정이 있더라도 매각허가결정을 받을 수 없어 결과적으로 강제경매를 신청한 학교법인의 채권자나 최고가매수신고인의 신속한 재판을 받을 권리가 일부 제한되고 있으나, 위 조항의 입법취지 등을 고려할 때, 학교재정의 건전화라는 공익상의 필요가 학교법인의 채권자 등이 입는 절차의 지연이라는 희생보다 더 크고, 학교법인의 채권자 등으로서는 학교법인의 정관이나 재산목록을 열람하여 불측의 손해를 어느 정도 예방할 수 있다고 보여지므로, 신속한 재판을 받을 권리를 침해하지 아니한다. 헌재 2012. 2. 23. 2011헌바14, 판례집 24-1상, 190, 211-212

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제27조>제3항(신속한재판을받을권리)

헌법재판이 국가작용 및 사회 전반에 미치는 파급효과 등의 중대성에 비추어 볼 때, 180일의 심판기간은 개별사건의 특수성 및 현실적인 제반여건을 불문하고 모든 사건에 있어서 공정하고 적정한 헌법재판을 하는 데 충분한 기간이라고는 볼 수 없고, 심판기간 경과 시의 제재 등 특별한 법률효과의 부여를 통하여 심판기간의 준수를 강제하는 규정을 두지 아니하므로, 위 조항은 훈시적 규정이다. 신속한 재판을 구현하는 심판기간은 구체적 사건의 개별적 특수성에 따라 달라질 수밖에 없는 것이므로, 종국결정을 하기까지의 심판기간의 일수를 획일적으로 한정하는 것이 신속한 재판을 받을 권리의 내용을 이룬다거나, 심판기간의 일수를 한정한 다음 이를 반드시 준수하도록 강제하는 것이 신속한 재판을 받을 권리의 실현을 위해 필수적인 제도라고 볼 수는 없다. 모든 헌법재판에 대하여 일정한 기간 내에 반드시 종국결정을 내리도록 일률적으로 강제하는 것은 오히려 공정하고 적정한 재판을 받을 권리를 침해할 수 있기 때문이다. 헌법재판의 심판기간을 180일로 하여 종국결정을 선고해야 할 지침을 제시한 것은 구체적 사건의 공정하고 적정한 재판에 필요한 기간을 넘어 부당하게 종국결정의 선고를 지연하는 것을 허용하는 취지는 아니다. 따라서 헌법 제27조 제3항이 보장하는 ‘신속한 재판’의 의미와 심판대상조항의 취지 및 효과 등을 종합하여 보면, 위 조항이 헌법상 ‘신속한 재판을 받을 권리’를 침해하는 것이라고는 볼 수 없다.
헌재 2009. 7. 30. 2007헌마732, 판례집 21-2상, 335, 342-344

- 반대의견(재판관 조대현)
180일의 심판기간을 지키기 어렵고 제재규정이 없다는 이유로 이를 훈시규정이라고 해석하는 것은 문리해석의 한계를 넘으며, 헌법재판의 신속성을 도모하고자 하는 국회의 입법결정을 무시할 뿐만 아니라 ‘신속한 헌법재판을 받을 권리’를 보장하여야 하는 의무를 저버리게 될 우려가 있다. 개별사건의 특수성에 따른 심판기간의 장단을 고려하지 않고 일률적으로 강제하는 것은 헌법이 부여한 헌법재판권한을 지나치게 제약할 뿐만 아니라 헌법재판의 적정성을 저해하여 헌법재판을 받을 권리를 침해할 가능성이 있다. 따라서 위 조항은 헌법재판소가 헌법이 부여한 사명을 제대로 담당할 수 없을 정도로 헌법재판소의 심판권을 지나치게 제약하는 것이어서 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하고, 사건의 특성에 맞추어 신축적으로 신속한 재판을 도모할 수 있도록 개선하는 입법을 촉구함이 상당하다. (판례집 21-2상, 335, 344-346)

- 반대의견(재판관 김종대)
위 조항은 문언상 명백한 의무규정이다. 헌법재판에서 심판사건의 난이성ㆍ다양성ㆍ비정형성ㆍ복잡성 등에 비추어 180일의 심판기간 내에 모든 사건을 처리하라는 것은 헌법재판이 이루어지는 실정을 고려할 때 사실상 불가능한 것이다. 그런데도 불구하고, 심판대상 조항은 예외 없이 ‘심판기간준수’에 대해 기대불가능한 것을 요구하고 있는 것이므로 심판대상조항은 현저하게 합리성을 결여했다고 할 것이다. 또한 충실한 문리적 해석에 입각하여 헌법재판소에게 심판기간준수의 의무를 관철시킨다면, 심판대상조항은 심판기간준수에 대한 법익만을 강조한 나머지, 공정한 재판을 받을 권리, 적법절차에 따른 적정한 재판을 받을 권리를 과도하게 침해하는 결과가 된다. 따라서 헌법재판에 계류되는 개개사건의 성격 내지 본질을 고려하지 않고 모든 사건의 처리기한을 일률적으로 180일로 강제하고 있는 위 조항은 위헌이다. (판례집 21-2상, 335, 346-347)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제27조>제3항(신속한재판을받을권리)

헌법 제27조에 의하여 국민에게 보장된 재판청구권에는 재판의 공정 및 적법절차의 요청이 내재되어 있으므로, 재판의 신속 내지 효율성만을 강조하여 재판의 공정 내지 적정을 훼손하는 일이 있어서는 아니된다. 따라서 헌법 제27조 제3항의 ‘신속한 재판’은 공정하고 적정한 재판을 하는 데 필요한 기간을 넘어 부당하게 지연됨이 없는 재판을 말한다. 신속한 재판을 받을 권리를 실현하는 구체적인 방법으로는, 소송절차에서 단계별로 소송을 촉진하는 수단을 적절히 배치하거나, 효율적인 소송절차의 운영을 위하여 필요한 인적ㆍ물적 시설을 확충하는 등 여러 가지 방안이 있을 수 있는바, 사법절차적 기본권으로서의 청구권적 성격을 고려할 때 신속한 재판을 받을 권리의 실현을 위한 방법들은 헌법 규정으로부터 곧바로 도출되는 것이 아니고 구체적인 입법형성을 필요로 한다.
헌재 2009. 7. 30. 2007헌마732, 판례집 21-2상, 335, 342 헌재 2012. 2. 23. 2011헌바14, 판례집 24-1상, 190, 210-211

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제27조>제3항(신속한재판을받을권리)

부동산 강제경매절차에서 남을 가망이 없을 경우의 경매취소를 규정한 민사집행법 제102조 제2항은 무익한 경매를 방지하여 부동산 강제경매절차를 효율적으로 운영하고, 우선채권자의 환가시기 선택권을 보장하여 다수의 이해관계자들의 권리를 효과적으로 보호하기 위하여 잉여주의를 구체화하고 있는 것으로 경매신청채권자에게 보증을 제공하고 경매절차의 속행을 신청할 수 있는 기회를 부여하고 있으며, 같은 법 제102조 제3항에서는 경매취소결정에 대한 불복절차를 규정하고 있으므로, 경매신청채권자의 신속한 재판을 받을 권리를 구체화함에 있어 입법부에 주어진 합리적 재량의 범위를 일탈하였다고 볼 수 없다.
헌재 2007. 10. 25. 2006헌바39, 판례집 19-2, 482, 490-491

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제27조>제3항(신속한재판을받을권리)

부동산 강제집행절차에서 남을 가망이 없는 경우의 경매취소를 규정하고 있는 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제2267호로 제정된 것) 제102조 제2항은 무익한 경매를 방지하여 부동산강제경매절차를 효율적으로 운영하고, 우선채권자의 환가시기 선택권을 보장하여 다수의 이해관계자들의 권리를 효과적으로 보호하기 위하여 잉여주의를 구체화하고 있는 것으로 경매신청채권자에게 보증을 제공하고 경매절차의 속행을 신청할 수 있는 기회를 부여하고 있으며, 민사집행법 제102조 제3항에서는 경매취소결정에 대한 불복절차를 규정하고 있는바, 경매신청채권자의 신속한 재판을 받을 권리를 구체화함에 있어 입법부에 주어진 합리적 재량의 범위를 일탈하였다고 볼 수 없다.
헌재 2007. 3. 29. 2004헌바93, 판례집 19-1, 199, 207

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제27조>제3항(신속한재판을받을권리)

헌법 제27조 제3항에 의하여 보장되는 신속한 재판을 받을 권리의 ‘신속’의 개념에는 분쟁해결의 시간적 단축과 아울러 효율적인 절차의 운영이라는 요소도 포함되며, 특히 부동산강제집행절차는 청구권의 사실적 형성을 목적으로 하는 절차이므로 판결절차에 있어서보다 신속성의 요청은 더욱 강하게 요구된다. 또한, 신속한 재판을 받을 권리의 실현을 위해서는 구체적인 입법형성이 필요하며, 다른 사법절차적 기본권에 비하여 폭넓은 입법재량이 허용된다.
헌재 2007. 3. 29. 2004헌바93, 판례집 19-1, 199, 206 헌재 2011. 3. 31. 2009헌바351, 판례집 23-1상, 347, 354

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제27조>제3항(신속한재판을받을권리)

지방세법 제78조 제2항은 사법절차를 준용하지 않으면서 이의신청ㆍ심사청구라는 2중의 행정심판을 필요적으로 거치도록 하는 점에서, 또한 행정심판제도의 취지를 살릴 수 없어 전적으로 무용하거나 그 효용이 극히 미미한 경우에까지 무조건적으로 전심절차를 강요한다는 점에서 헌법 제27조 제3항에 위반된다.
헌재 2001. 6. 28. 2000헌바30, 판례집 13-1, 1326, 1343.

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제25조(공무담임권)>[공무원시험 응시자격 제한]

복수ㆍ부전공 가산점은 그 적용대상에서 제외된 자의 공무담임권을 제한하는 성격이 중대하므로 복수ㆍ부전공 가산점을 폐지하기로 하면서, 신뢰이익을 보호하기 위하여 위 부칙조항에서 경과규정을 둔 것이므로, 청구인들의 공무담임권 등 기본권이 제한된다고 보기는 어려우며, 위 부칙조항이 공무담임권을 제한하는 성격을 가진다 하더라도 교육정책에 관한 입법재량이 광범위하게 인정되는바 청구인들의 공무담임권 등을 침해한다고 볼 수도 없다. 헌재 2009. 10. 29. 2008헌바77등, 판례집 21-2하, 182, 192

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제25조(공무담임권)>[공무원시험 응시자격 제한]

예비후보자홍보물의 수량을 선거구 안에 있는 세대수의 100분의 10에 해당하는 수 이내로 제한하는 공직선거법 제60조의3 제1항 제4호 #69 위 조항은 정치신인인 예비후보자에 대하여 허용되는 사전선거운동과 그 제한을 규정한 것일 뿐, 정치신인인 예비후보자에 대한 선거권자의 선택의 폭을 제한하거나 당선기회를 봉쇄하는 것이 아니어서 공무담임권과는 직접 관련이 없다. 헌재 2009. 7. 30. 2008헌마180, 판례집 21-2상, 363, 394

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제25조(공무담임권)>[공무원시험 응시자격 제한]

위 조항으로 인해 전산직 공무원 시험 응시자가 입게 될 실질적인 불이익은 국가기술자격증 취득 절차에 따른 다소의 노력과 비용 정도임에 반하여, 달성되는 공익은 전산직 공무원의 전문성을 강화하여 국민들에게 보다 양질의 서비스를 제공하고, 공무원시험을 효과적이고 간이하게 실시하며, 국가기술자격 취득자를 우대함으로써 기술인력의 사회적 지위 향상과 국가의 경제발전에 이바지한다는 것이므로, 공무담임권을 침해하지 아니한다. 헌재 2012. 7. 26. 2010헌마264, 판례집 24-2상, 232, 242-245

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제25조(공무담임권)>[공무원시험 응시자격 제한]

획일적으로 30세까지는 순경과 소방사?지방소방사 및 소방간부후보생의 직무수행에 필요한 최소한도의 자격요건을 갖추고, 30세가 넘으면 그러한 자격요건을 상실한다고 보기 어렵고, 이 점은 순경을 특별채용하는 경우 응시연령을 40세 이하로 제한하고 있고, 소방사·지방소방사와 마찬가지로 화재현장업무 등을 담당하는 소방교·지방소방교의 경우 특채시험의 응시연령을 35세 이하로 제한하고 있는 점만 보아도 분명하다. 따라서 순경 공채시험, 소방사 등 채용시험 및 소방간부 선발시험의 응시연령의 상한을 ‘30세 이하’로 규정한 것은 침해의 최소성 원칙에 위배되어 청구인들의 공무담임권을 침해한다. 그러나 경찰 또는 소방공무원의 채용 및 공무수행의 효율성을 도모하여 국민의 생명과 재산을 보호하기 위하여 필요한 최소한도에서 응시연령의 상한 제한은 허용될 수 있는 것인바, 그 한계는 경찰 및 소방업무의 특성 및 인사제도 그리고 인력수급 등의 상황을 고려하여 입법기관이 결정할 사항이므로, 응시연형의 상한을 ‘30세 이하’로 규정한 경찰공무원임용령 및 소방공무원임용령에 대하여 헌법에 합치되지 아니한다는 결정을 선언하고, 그 위헌성을 제거하도록 촉구하여야 한다. 헌재 2012. 5. 31. 2010헌마278, 판례집 24-1하, 626, 641-642 - 단순위헌의견(재판관 김종대) 이 사건의 경우는, 심판대상 조항들이 제거됨으로 말미암아 법적 안정성의 관점에서 법치국가적으로 용인하기 어려운 법적 공백이나 혼란이 생긴다거나, 일정 기간 심판대상조항들에 내재한 위헌적인 상태를 감수하는 것이 헌법적 질서에 보다 가깝다고 판단되는 경우가 결코 아니며, 오히려 심판대상 조항들이 달성하려는 공익을 위해서나 위헌적 조항들로 말미암아 불이익을 받는 국민들의 기본권 구제를 위해서나 심판대상 조항들에 대하여 단순위헌을 선언하여 법질서로부터 제거하는 것이 시급한 경우에 해당하므로, 단순위헌결정을 선고해야 한다. (판례집 24-1하, 626, 642-644) - 반대의견 (재판관 이동흡, 박한철) 순경 공채시험, 소방사 등 채용시험 및 소방간부 선발시험에서 응시연령의 상한을 ‘30세 이하’로 규정한 것은 과도한 체력이 요구되고 위험한 경찰 및 소방업무의 특성상 젊고 신체적?체력적으로 유능한 인재를 경찰공무원 또는 소방공무원으로 선발하여 조직체계의 질서를 유지하고 국민의 생명과 재산을 효율적으로 보호하기 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정되고 수단의 적절성 또한 인정된다. 현행 채용시험에서 응시자들의 신체적?체력적 능력을 객관적으로 정확히 파악하는 것이 현실적으로 쉽지 않고, 30세를 넘는 응시연령의 상한을 두면 새로 채용된 자들이 본격적으로 활동하게 될 4-5년 후에는 체력적인 문제로 업무수행에 지장을 받게 될 우려가 있으며, 아울러 응시연령의 상한을 폐지하거나 지나치게 높이게 되면 연령과 계급 간의 역전현상으로 인하여 조직 전체의 지휘체계와 질서가 무너질 우려가 있는 점 등을 종합해 볼 때, 위 조항들이 현저히 불합리하거나 불공정하다고 할 수 없다. 그리고 응시연령 제한으로 인하여 청구인들이 순경 공채시험 등에 응시하지 못하는 불이익이 각종 위험과 재난으로부터 국민의 생명과 재산을 효율적으로 보호하여야 하는 공익에 비하여 크다고도 할 수 없다. (판례집 24-1하, 626, 645-648)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제25조(공무담임권)>[공무원시험 응시자격 제한]

복수ㆍ부전공 가산점은 그 적용대상에서 제외된 자의 공무담임권을 제한하는 성격이 중대하므로 복수ㆍ부전공 가산점을 폐지하기로 하면서, 신뢰이익을 보호하기 위하여 위 부칙조항에서 경과규정을 둔 것이므로, 청구인들의 공무담임권 등 기본권이 제한된다고 보기는 어려우며, 위 부칙조항이 공무담임권을 제한하는 성격을 가진다 하더라도 교육정책에 관한 입법재량이 광범위하게 인정되는바 청구인들의 공무담임권 등을 침해한다고 볼 수도 없다.
헌재 2009. 10. 29. 2008헌바77등, 판례집 21-2하, 182, 192

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제25조(공무담임권)>[공무원시험 응시자격 제한]

위 조항은 정치신인인 예비후보자에 대하여 허용되는 사전선거운동과 그 제한을 규정한 것일 뿐, 정치신인인 예비후보자에 대한 선거권자의 선택의 폭을 제한하거나 당선기회를 봉쇄하는 것이 아니어서 공무담임권과는 직접 관련이 없다.
헌재 2009. 7. 30. 2008헌마180, 판례집 21-2상, 363, 394

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제25조(공무담임권)>[공무원시험 응시자격 제한]

법관, 검사는 원칙적으로 사법시험을 합격한 후 사법연수원을 수료하여 변호사의 자격이 있는 자 중에서 선발하도록 되어 있으므로(법원조직법 제42조 제2항, 검찰청법 제29조 참조), 사법시험에 불합격한 수험생의 경우 법관이나 검사로 임용될 기회가 자동적으로 박탈된다. 따라서 이 사건 공고의 내용은 직업의 자유와 함께 청구인의 공무담임권도 침해하는 것인지 문제된다. 사법시험의 과목당 시험시간을 어느 수준에서 정할 것인가 하는 문제는 사법시험제도와 관련한 정책적 내지 기술적인 문제로서 입법부 내지 그로부터 위임을 받은 행정부에게 광범위한 형성재량이 허용된다. 사법시험은 실무가를 선발하는 시험으로서, 실무가에게는 법률지식을 얼마나 능숙하게 실제의 상황에 활용할 수 있느냐 하는 측면도 중요한 평가요소이다. 따라서 실무가를 선발하는 사법시험에 있어 주어진 문제를 충분하지 않은 시간 동안에 해결하는 능력을 평가할 필요성이 있다. 한편, 법무부장관은 위 공고에서 사법시험 제2차 시험의 응시자 모두에게 동일한 시험시간을 부여하고 있으나, 그보다 앞서 2007. 1. 2. 「2007년도 사법시험 실시계획 공고」를 통해 일반적인 수험생들과 동일한 시간과 조건 등을 부여하는 경우에는 객관적 능력을 평가할 수 없는 장애가 있는 응시생들에 대하여는 특별한 조치를 받을 수 있도록 배려하고 있다. 이와 같이 이 사건 공고는 기본적으로는 시험시간을 일률적으로 정하면서도 특별한 사정이 있는 응시자에 대하여는 예외적으로 특별한 조치를 받을 수 있도록 하여 기본권의 제한을 완화하고 있다. 따라서 피청구인이 사법험의 과목당 시험시간을 2시간으로 정한 것이 시험주관 관청인 피청구인의 재량의 한계를 일탈하여 청구인의 공무담임권을 침해하는 것은 아니다.
헌재 2008. 6. 26. 2007헌마917, 판례집 20-1하, 447, 452-454

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제25조(공무담임권)>[공무원시험 응시자격 제한]

- 헌법불합치의견(재판관 이강국, 김희옥, 민형기, 이동흡, 송두환)
5급 공개경쟁채용시험의 응시연령 상한을 ‘32세까지’로 정한 공무원임용시험령 제16조 [별표 4] 부분(이하 ‘이 사건 시행령조항’)은 32세가 넘은 사람의 공직취임권을 직접적으로 제한하고 있는바, 32세까지는 5급 공무원의 직무수행에 필요한 최소한도의 자격요건을 갖추고 32세가 넘으면 그러한 자격요건을 상실한다고 보기 어렵고, 6급 및 7급 공무원 공채시험의 응시연령 상한을 35세까지로 규정하면서 그 상급자인 5급 공무원의 채용연령을 32세까지로 제한한 것은 합리적이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 시행령조항이 5급 공채시험 응시연령의 상한을 ‘32세까지’로 제한하고 있는 것은 기본권 제한을 최소한도에 그치도록 요구하는 헌법 제37조 제2항에 부합된다고 보기 어렵다. 다만 5급 공무원의 공채시험에서 응시연령의 상한을 제한하는 것이 전면적으로 허용되지 않는다고 보기는 어렵고, 정년제도의 틀 안에서 공무원 채용 및 공무수행의 효율성을 도모하기 위하여 필요한 최소한도의 제한은 허용된다고 할 것인바, 그 한계는 공무원정년제도와 인사정책 및 인력수급의 조절 등 여러 가지 입법정책을 고려하여 입법기관이 결정할 사항이다.
헌재 2008. 5. 29. 2007헌마1105, 판례집 20-1하, 329, 335-336

- 위헌의견(재판관 조대현, 김종대, 목영준)
32세가 넘으면 5급 공무원의 직무수행에 필요한 자격요건을 상실한다고 볼 수 없으므로 이 사건 시행령조항은 32세가 넘은 사람의 공직취임권을 직접적으로 제한한다. 5급 공무원 공채시험의 응시연령 상한을 제한하지 않으면 직업공무원의 양성이나 직업공무원제도의 구현에 지장을 준다고 보기 어렵다. 이 사건 시행령조항의 입법목적이 정당하다하더라도 5급 공무원 취임권을 불합리하게 제한하는 수단까지 정당화하는 것이라고 볼 수 없다. 이 사건 시행령조항은 헌법 제37조 제2항에 위반하여 32세가 넘은 국민의 공직취임권을 직접적으로 침해한다. (판례집 20-1하, 329, 336-337)

- 반대의견(재판관 이공현)
5급 공채시험에서 응시연령 상한의 제한은 젊고 유능한 인재를 선발하여 적정한 승진, 보직관리, 교육훈련 등을 통하여 행정전문가로 양성함으로써 직업공무원제를 구현하고 국민에게 보다 좋은 행정서비스를 제공하며 국가공무원 수험기간의 장기화에 따른 사회적 문제 예방 및 민간 부문과의 적정한 인적 자원 배분을 유도하기 위한 것으로 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 이 사건 시행령조항이 응시연령의 상한을 ‘32세까지’로 규정한 것이 위와 같은 목적달성을 위한 수단으로서 현저히 불합리하거나 불공정한 것인지 살펴보면, ‘정책의 기획 및 관리’를 담당하는 국가공무원으로서 전문업무에 필요한 식견ㆍ경험을 갖추는데 소요되는 기간, 정년을 고려한 공무원으로서의 봉사기간, 고급공무원의 신규양성에 소요되는 비용 및 승진연수 등을 고려할 때 입법자가 행사할 수 있는 재량의 범위를 벗어난 것이라 보기 어렵다. 또한 이 사건 시행령조항은 통상 대학 졸업 후 8-10년에 해당하는 응시기회를 부여하고 있어 응시기회가 지나치게 적다고 보기도 어렵다. (판례집 20-1하, 329, 337-338)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제27조>제4항(무죄추정원칙)

- 기각의견(재판관 조대현, 김종대, 목영준, 송두환) 위 조항은 공소 제기된 자로서 구금되었다는 사실 자체에 사회적 비난의 의미를 부여한다거나 그 유죄의 개연성에 근거하여 직무를 정지시키는 것이 아니라, 구속되어 있는 자치단체장의 물리적 부재상태로 말미암아 자치단체행정의 원활하고 계속적인 운영에 위험이 발생할 것이 명백하여 이를 방지하기 위하여 직무를 정지시키는 것이므로, ‘범죄사실의 인정 또는 유죄의 인정에서 비롯되는 불이익’이라거나 ‘유죄를 근거로 하는 사회윤리적 비난’이라고 볼 수 없다. 따라서 무죄추정의 원칙에 위반되지 않는다. 헌재 2011. 4. 28. 2010헌마474, 판례집 23-1하, 126, 143-144 - 기각의견(재판관 이공현, 민형기, 이동흡, 박한철) 위 조항이 가하고 있는 직무정지가 유죄인정을 전제로 한 불이익임에는 틀림없으나, 직무정지의 목적이 검사의 공소제기결정이나 법원의 구속영장발부에 근거한 비난이나 제재에 있는 것이 아니라 자치단체장의 물리적 부재상태로 말미암아 자치단체행정의 원활한 운영에 생길 수 있는 위험을 제거하고 주민의 신뢰를 회복하는 데 있고, 그 불이익의 정도도 필요 최소한의 범위에 그치고 있다는 점 등에 비추어 비례의 원칙을 준수하였으므로, 무죄추정의 원칙에 위반되지 않는다. (판례집 23-1하, 126, 149-150) - 반대의견(재판관 이강국) 검사의 공소 제기나 법관의 영장발부에 의한 구금상태는 그 후에 계속되는 일련의 형사절차 진행과정의 맨 처음 시작단계에 불과하고, 유죄판결의 선고나 확정은 상당히 오랜 시간이 경과한 후에야 가능한 것임에도, 위 조항은 자치단체장이 구금상태에 있고 그에 대하여 공소가 제기되었다는 두 가지 사실이 있기만 하면 유죄판결이나 그 확정을 기다리지 아니한 채 바로 직무를 정지시키고 있으므로 무죄추정의 원칙에 반한다. (판례집 23-1하, 126, 152-153)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제27조>제4항(무죄추정원칙)

‘국민기초생활 보장법’상의 수급권자가 구치소에 수감되어 형이 확정되지 않은 상태에서 개별가구에서 제외되는 것은 위 법의 보충급여의 원칙에 따라 다른 법령에 의한 생계유지의 보호를 받게 되는 경우, 중복적인 보장을 피하기 위한 것으로서 이를 ‘유죄인정의 효과’로서의 불이익이라고 보기 어려우므로, 무죄추정의 원칙에 위반된다고 할 수 없다. 헌재 2011. 3. 31. 2009헌마617등, 판례집 23-1상, 416, 425

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제27조>제4항(무죄추정원칙)

미결수용자의 경우 의사에 반하여 수형자용 의류를 입혀 출정시킨다면 법관으로 하여금 유죄라는 선입견을 줄 수 있고, 방어권의 제약을 받을 여지가 있어 공정한 재판을 받을 권리가 침해될 수 있다. 반면 수형자의 경우에는 이미 유죄판결이 확정된 자이므로 무죄추정의 원칙이라든가 방어권이 문제될 여지가 없다. 또한 무죄추정원칙이나 방어권은 원칙적으로 형사재판에서 문제되는 기본권인데, 청구인이 출정한 재판은 청구인이 국가를 상대로 제기한 민사재판이었고, 민사재판에서의 법관이, 당사자가 운동화가 아니라 고무신을 신었다는 이유로 불리한 심증을 갖거나 불공정한 재판진행을 하게 될 우려가 있다고 볼 수는 없다. 따라서 수형자인 청구인의 민사재판 출정시 운동화착용을 불허하였다고 하여 공정한 재판을 받을 권리가 침해될 여지는 없다. 헌재 2011. 2. 24. 2009헌마209, 판례집 23-1상, 157, 168-168

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제27조>제4항(무죄추정원칙)


- 위헌의견(재판관 이강국, 김희옥, 김종대, 목영준, 송두환)
헌법 제27조 제4항은 “형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.”라고 선언함으로써, 공소가 제기된 피고인이 비록 1심이나 2심에서 유죄판결을 선고받았더라도 그 유죄판결이 확정되기 전까지는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급해야 함은 물론, 유죄임을 전제로 하여 해당 피고인에 대하여 유형ㆍ무형의 일체의 불이익을 가하지 못하도록 하고 있다. 그런데 위 조항은 ‘금고 이상의 형이 선고되었다.’는 사실 자체에 주민의 신뢰가 훼손되고 자치단체장으로서 직무의 전념성이 해쳐질 것이라는 부정적 의미를 부여한 후, 그러한 판결이 선고되었다는 사실만을 유일한 요건으로 하여, 형이 확정될 때까지의 불확정한 기간 동안 자치단체장으로서의 직무를 정지시키는 불이익을 가하고 있으며, 그와 같이 불이익을 가함에 있어 필요최소한에 그치도록 엄격한 요건을 설정하지도 않았으므로, 무죄추정의 원칙에 위배된다.
헌재 2010. 9. 2. 2010헌마418, 판례집 22-2상, 526, 542-543
- 헌법불합치의견(재판관 조대현)
선거에 의하여 주권자인 국민으로부터 직접 공무담임권을 위임받는 자치단체장의 경우, 그와 같이 공무담임권을 위임한 선출의 정당성이 무너지거나 공무담임권 위임의 본지를 배반하는 직무상 범죄를 저질렀다면, 이러한 경우에도 계속 공무를 담당하게 하는 것은 공무담임권 위임의 본지에 부합된다고 보기 어렵다. 그러므로, 위 두 사유에 해당하는 범죄로 자치단체장이 금고 이상의 형을 선고받은 경우라면, 그 형이 확정되기 전에 해당 자치단체장의 직무를 정지시키더라도 무죄추정의 원칙에 직접적으로 위배된다고 보기 어려우나, 위 두 가지 경우 이외에는 금고 이상의 형의 선고를 받았다는 이유로 형이 확정되기 전에 자치단체장의 직무를 정지시키는 것은 무죄추정의 원칙에 위배된다. (판례집 22-2상, 526, 548-549)
- 합헌의견(재판관 이공현, 민형기, 이동흡)
무죄추정의 원칙은 “유죄의 확정판결이 있기까지 그 유죄인정을 전제로 하는 불이익을 입혀서는 안되며 가사 그 불이익을 입힌다 하여도 필요한 최소한도에 그치도록 비례의 원칙이 존중되어야 하는 것”을 의미하므로, 여하한 형태의 불이익이 존재하기만 하면 모두 무죄추정의 원칙에 반하는 것이 아니라, 그 불이익이 비례의 원칙을 존중한 것으로서 필요최소한도에 그친다면 예외적으로 무죄추정의 원칙에 저촉되지 않는다고 보아야 한다. 위 조항이 가하고 있는 직무정지라는 제재는 형사피고인의 지위에 있는 청구인의 공무담임권을 제한하는 것으로서, 개념상으로는 당사자에게 불이익한 효과를 가져오는 처분에 해당한다고 할 수 있겠지만, 직무정지를 부과하는 목적이 유죄판결에 대한 비난이나 제재에 있는 것이 아니라 그로 말미암아 자치단체행정의 원활한 운영에 생길 수 있는 위험을 제거하는 데 있고, 위에서 본 바와 같이 그 불이익의 정도도 필요최소한의 범위에 그치고 있으므로, 비례의 원칙을 준수하였다고 할 것이어서, 무죄추정의 원칙에 위배되지 않는다. (판례집 22-2상, 526, 558-559)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제27조>제4항(무죄추정원칙)

위 조항은 형사피의자를 일단 유죄라고 추정한 위에 사안의 중대성 등의 실체적 사유를 고려하여 구속 여부를 결정하도록 하려는 입법이 아니라, 범죄의 상당한 소명을 전제로 형사절차 확보를 위한 구속에 있어서 고려하여야 할 사유를 객관화하여 구체적으로 거시하고 이 기준을 통해 비례의 원칙을 확인한 규범이므로 오히려 헌법상 무죄추정의 원칙에 충실한 조항이며, 인신구속제도의 객관화, 실질화라는 목적에 부합하는 규정으로 보아야 한다. 또한, 위 조항은 구속에 있어서의 비례의 원칙을 재확인하여 구속판단의 신중을 기하려는 데에 입법취지가 있으므로 이로 인하여 도주 또는 증거인멸의 가능성 내지 개연성이 없는 피의자까지도 구속될 위험이 높아져 불구속 수사ㆍ재판 원칙에 반하게 되는 결과를 초래하는 것도 아니다. 따라서 위 조항은 무죄추정의 원칙과 불구속 수사ㆍ재판 원칙에 반한다거나, 구속제도 본래의 취지에 반한다고 할 수 없다.
헌재 2010. 11. 25. 2009헌바8, 판례집 22-2하, 358, 365-366

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제27조>제4항(무죄추정원칙)

피의자나 피고인이 국가의 형사소송적 필요에 의하여 적법하게 구금되었더라도, 미결구금은 피의자 또는 피고인의 신체의 자유를 박탈하고 있다는 점에서 실질적으로 자유형의 집행과 유사하기 때문에, 무죄추정의 원칙에 따라 그 구금기간에 대한 정당한 평가와 보상이 이루어져야 한다. 구금된 피고인이 무죄판결을 받은 경우 형사보상법 등에 의하여 미결구금일수에 따른 금전적 보상을 받을 수 있고, 유죄판결을 받은 경우에는 인권보호 및 공평의 원칙상 형기에 전부 산입되어야 한다.
헌재 2009. 12. 29. 2008헌가13등, 판례집 21-2하, 710, 720-721

- 반대의견(재판관 이동흡)
미결구금은 헌법이 인정한 무죄추정원칙의 예외로서 적법절차원칙에 따라 이루어지는 것이어서 미결구금 자체가 무죄추정원칙 또는 적법절차원칙에 위배된다고 할 수 없다. 미결구금일수의 본형산입의 문제는 기본적으로 입법자의 광범위한 입법형성의 자유가 인정되는 영역인바, 명백히 불합리하지 않은 한 위헌이라고 할 수 없다. (판례집 21-2하, 710, 725)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제27조>제4항(무죄추정원칙)

무죄추정의 원칙은 형사절차에서 불리한 처지에 놓인 피의자나 피고인의 지위를 옹호하여 그들의 불이익을 필요한 최소한에 그치게 하자는 것으로서 인간의 존엄성 존중을 궁극의 목표로 하고 있는 헌법이념에서 나온 것이다. 형사소송절차는 이와 같이 무죄로 추정되는 피고인이 자신에게 유리한 사실과 증거자료를 제출함으로써 자신의 방어권을 가장 효과적으로 행사할 수 있는 절차이므로, 형사소송절차에서 피고인의 방어권을 최대한 보장하는 것은 헌법상 보장되는 ‘공정한 재판받을 권리’를 실현하기 위한 전제 조건이다. 따라서 재판을 앞둔 피고인이 방어권 행사를 준비하기 위한 변호인과의 면접․교섭권은 최대한 보장되어야 할 중대한 기본권이다.
헌재 2009. 10. 29. 2007헌마992, 판례집 21-2하, 288, 295

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제27조>제4항(무죄추정원칙)

피의자나 피고인이 국가의 형사소송적 필요에 의하여 적법하게 구금되었더라도, 미결구금은 피의자 또는 피고인의 신체의 자유를 박탈하고 있다는 점에서 실질적으로 자유형의 집행과 유사하기 때문에, 무죄추정의 원칙에 따라 그 구금기간에 대한 정당한 평가와 보상이 이루어져야 한다. 즉, 구금된 피고인이 무죄판결을 받은 경우 형사보상법 등에 의하여 미결구금일수에 따른 금전적 보상을 받을 수 있고, 유죄판결을 받은 경우에는 미결구금일수를 본형에 통산하게 된다.
헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25, 판례집 21-1하, 784, 799

판결선고 전 구금일수의 산입에 있어 법관의 재량통산을 허용하는 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부” 부분
헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25, 판례집 21-1하, 784, 800-802
⇨ 기타법령편 형법 제57조 제1항

피고인의 상소제기 후 상소취하시까지의 미결구금일수를 본형에 산입하는 규정을 두지 않은 것
⇨ 기타법령편 형사소송법 제482조 제1항, 제2항

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제27조>제4항(무죄추정원칙)

이 사건 법률규정은 지방자치단체의 장이 유죄 판결을 받았음을 이유로 사회적 비난 내지 부정적 의미의 차별을 가하기 위하여 그를 직무에서 배제하는 것이 아니라, 유죄 판결을 받은 자치단체장에게 그 직무를 계속 수행하도록 방치한다면 자치단체의 운영에 구체적 위험이 생길 염려가 있어 부단체장으로 하여금 권한을 대행하도록 하는 것이다. 비록 이 사건 권한정지가 유죄 선고에 기인하는 것이기는 하지만, 이는 유죄 선고를 받았음을 이유로 당해 피고인에게 사회적 비난 내지 응보적 의미의 제재를 가하려는 것이 아니라 신뢰를 상실한 단체장의 직무수행으로 인한 부작용을 방지하기 위한 권한대행제도의 부수적 산물이란 점에서 그와 같은 불이익은 무죄추정의 원칙에서 금지하는 유죄 인정의 효과로서의 불이익에 해당한다고 볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 법률규정은 유죄판결에서 비롯되는 사회적?윤리적 비난을 수반하는 불이익이라거나 유죄를 근거로 하는 부정적 의미의 기본권 제한이라고 볼 수 없어 헌법 제27조 제4항의 무죄추정의 원칙에 저촉된다고 할 수 없다.
헌재 2005. 5. 26. 2002헌마699등, 판례집 17-1, 734, 744-745

- 위헌의견(재판관 윤영철, 김효종, 전효숙, 이상경)
이 사건 법률규정의 주된 입법취지는 유죄 판결을 받은 자치단체장으로 하여금 계속 직무를 수행하도록 하는 것은 사회윤리적 측면에서 허용될 수 없어 그를 직무에서 배제시키기 위함에 있다고 할 것이다. 이 사건 규정에 의한 자치단체장의 권한정지는 바로 유죄 판결에 기초한 불이익에 해당하는 것이고 이는 “유죄”라는 사실에 기초한 피고인에 대한 사회적 가치판단 내지 부정적 의미의 제재라고 하지 않을 수 없다. 그렇다면 이 사건 법률규정은 유죄의 판결이 확정되지 아니한 상태에서 피고인을 죄있는 자에 준하여 취급하는 것이며 유죄 선고를 전제로 불이익을 입히는 것으로 헌법 제27조 제4항의 무죄추정의 원칙에 어긋난다.(판례집 17-1, 734, 751-752)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제27조>제4항(무죄추정원칙)

형사사건으로 기소된 국가공무원을 직위해제할 수 있도록 한 규정은 직위해제처분을 받은 공무원에 대한 범죄사실 인정이나 유죄판결을 전제로 하여 불이익을 과하는 것이 아니므로 무죄추정의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
헌재 2006. 5. 25. 2004헌바12, 판례집 18-1하, 58, 67-68

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제27조>제4항(무죄추정원칙)

이 사건 법률조항은 피고인을 유죄라는 전제에서 예외적으로 전문증거의 증거능력을 인정하는 것이 아니라 외국거주의 사유로 원진술자가 법정에서 진술할 수 없어 부득이 피고인이 반대신문을 할 수 없는 경우에 관한 규정이므로 무죄추정의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없다.
헌재 2005. 12. 22. 2004헌바45, 판례집 17-2, 712, 725

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제27조>제4항(무죄추정원칙)

위 조항은 수용자의 의료보장체계를 일원화하기 위한 입법 정책적 판단에 기인한 것이며 유죄의 확정 판결이 있기 전인 미결수용자에게 어떤 불이익을 주기 위한 것은 아니므로 무죄추정의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
헌재 2005. 2. 24. 2003헌마31등, 판례집 17-1, 254, 259-260

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제27조>제4항(무죄추정원칙)

구 독점규제및공정거래에관한법률 제24조의2에 의한 과징금은 형사처벌이 아닌 행정상의 제재이고, 행정소송에 관한 판결이 확정되기 전에 행정청의 처분에 대하여 공정력과 집행력을 인정하는 것은 이 사건 과징금에 국한되는 것이 아니라 우리 행정법체계에서 일반적으로 채택되고 있는 것이므로, 과징금 부과처분에 대하여 공정력과 집행력을 인정한다고 하여 이를 확정판결 전의 형벌집행과 같은 것으로 보아 무죄추정의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25, 판례집 15-2상, 1, 14

- 반대의견(재판관 김영일)
이 사건 과징금의 경우처럼 비록 형사절차가 아닌 행정절차라고 하더라도 동 절차를 통하여 부과되는 제재가 명백하고 완전하게 형벌적 성격을 가지는 경우에는 이러한 제재를 부과하는 절차상에 있어서도 그 절차의 성격상 허용될 수 있는 범위 내에서 그 부과대상자에게는 무죄추정의 원칙의 기본정신에 따른 헌법적 보호가 주어져야 한다. 이 사건 과징금은 위반사실에 대한 확정판결이 있기 전에 이미 법 위반사실이 추정되어 집행되고, 집행정지를 신청할 수 있는 당사자의 절차적 권리도 배제되어 있어, 부과절차의 면에서 의무위반사실에 대한 확정판결이 있기 전에 의무위반사실에 대한 불이익을 가하고 있으므로 무죄추정원칙에 위배된다.(판례집 15-2상, 1, 35-36)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제27조>제4항(무죄추정원칙)

이 사건 법률조항의 법위반사실 공표명령은 행정처분의 하나로서 형사절차내에서 행하여진 처분은 아니다. 그러나 공정거래위원회의 고발조치 등으로 장차 형사절차내에서 진술을 해야할 행위자에게 사전에 이와 같은 법위반사실의 공표를 하게 하는 것은 형사절차내에서 법위반사실을 부인하고자 하는 행위자의 입장을 모순에 빠뜨려 소송수행을 심리적으로 위축시키거나, 법원으로 하여금 공정거래위원회 조사결과의 신뢰성 여부에 대한 불합리한 예단을 촉발할 소지가 있고 이는 장차 진행될 형사절차에도 영향을 미칠 수 있다. 결국 ‘법위반사실의 공포명령’은 공소제기조차 되지 아니하고 단지 고발만 이루어진 수사의 초기단계에서 아직 법원의 유무죄에 대한 판단이 가려지지 아니하였는데도 관련 행위자를 유죄로 추정하는 불이익한 처분이라고 아니할 수 없다.
헌재 2002. 1. 31. 2001헌바43, 판례집 14-1, 49, 60

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제27조>제4항(무죄추정원칙)

형사소송에 있어서 경찰 공무원은 당해 피고인에 대한 수사를 담당하였는지의 여부에 관계없이 그 피고인에 대한 공판과정에서는 고소인이나 고발인과 마찬가지로 소송당사자가 아닌 제3자라고 할 수 있어 수사 담당 경찰 공무원이라 하더라도 증인의 지위에 있을 수 있음을 부정할 수 없고, 이러한 증인신문 역시 공소사실과 관련된 실체적 진실을 발견하기 위한 것이지 피고인을 유죄로 추정하기 때문이라고 인정할 만한 아무런 근거도 없다는 점에서, 형사소송법 제146조가 무죄추정의 원칙에 반한다고 말할 수는 없다. 재판기관이 수사기관과 완전히 분리된 탄핵주의적 형사소송제도 하에서 공소사실과 관련된 수사기관의 구성원을 증인으로 신문하는 것은 오히려 논리적으로 모순이 되지 않는다.
헌재 2001. 11. 29. 2001헌바41, 판례집 13-2, 699, 703

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제27조>제4항(무죄추정원칙)

무죄가 추정되는 미결수용자의 자유와 권리에 대한 제한은 구금의 목적인 도망ㆍ증거인멸의 방지와 시설 내의 규율 및 안전 유지를 위한 필요최소한의 합리적인 범위를 벗어나서는 아니 된다. 구금자체의 폐단을 최소화하고 필요이상으로 자유와 권리가 제한되는 것을 피하기 위해서, 그리고 이들의 형사절차상 방어권의 실질적 보장을 위해서는 규율수단의 선택에 있어 충돌되는 이익들간의 신중한 비교교량을 요하며, 통제의 효율성에만 비중이 두어져서는 아니 된다. 아직 구속여부에 관한 종국적 판단조차 받지 않은 잠정적 지위에 있는 미결수용자에 대한 기본권 제한은 구속영장이 발부ㆍ집행된 미결수용자들의 경우와는 달리 더 완화되어야 할 것이며, 이들의 권리는 가능한 한 더욱 보호됨이 바람직하다.
헌재 2001. 7. 19. 2000헌마546, 판례집 13-2, 103, 109 헌재 2011. 12. 29. 2009헌마527, 판례집 23-2하, 840, 846-847

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제27조>제4항(무죄추정원칙)

무죄추정의 원칙으로 인하여 불구속수사, 불구속재판을 원칙으로 하고 예외적으로 피의자 또는 피고인이 도망할 우려가 있거나 증거를 인멸할 우려가 있는 때에 한하여 구속수사 또는 구속재판이 인정될 따름이다.
헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 58
1992. 4. 14. 90헌마82, 판례집 4, 194, 206

국가보안법상의 구속기간연장 ⇨ 제12조, #3

보석허가결정에 대한 검사의 즉시항고 허용 ⇨ 제12조, #21

신체의 자유를 최대한으로 보장하려는 헌법정신 특히 무죄추정의 원칙으로 인하여 수사와 재판은 원칙적으로 불구속상태에서 이루어져야 한다. 그러므로 구속은 구속 이외의 방법에 의하여서는 범죄에 대한 효과적인 투쟁이 불가능하여 형사소송의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 예외적인 경우에 한하여 최후의 수단으로만 사용되어야 하며 구속수사 또는 구속재판이 허용될 경우라도 그 구속기간은 가능한 한 최소한에 그쳐야 한다.
헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25, 판례집 21-1하, 784, 799

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제27조>제4항(무죄추정원칙)

“공소제기가 된 피고인이라도 유죄의 확정판결이 있기까지는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급하여야 하고 불이익을 입혀서는 안 된다고 할 것으로 가사 그 불이익을 입힌다 하여도 필요한 최소제한에 그치도록 비례의 원칙이 존중되어야 한다는 것이 헌법 제27조 제4항의 무죄추정의 원칙이며, 여기의 불이익에는 형사절차상의 처분에 의한 불이익뿐만 아니라 그 밖의 기본권제한과 같은 처분에 의한 불이익도 입어서는 아니 된다는 의미도 포함된다고 할 것이다.”
헌재 1990. 11. 19. 90헌가48, 판례집 2, 393, 402-403

-“무죄추정의 원칙은 언제나 불리한 처지에 놓여 인권이 유린되기 쉬운 피의자, 피고인의 지위를 옹호하여 형사절차에서 그들의 불이익을 필요한 최소한에 그치게 하자는 것으로서 인간의 존엄성 존중을 궁극의 목표로 하고 있는 헌법이념에서 나온 것이다.”
헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 58

- 헌법 제27조 제4항은 “형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.”고 규정하여 이른바 무죄추정의 원칙을 선언하고 있다. 무죄추정의 원칙은 형사절차와 관련하여 아직 공소가 제기되지 아니한 피의자는 물론 비록 공소가 제기된 피고인이라 할지라도 유죄의 판결이 확정될 때까지는 원칙적으로 죄가 없는 자로 다루어져야 하고, 그 불이익은 필요최소한에 그쳐야 한다는 원칙을 말한다. 이 원칙은 언제나 불리한 처지에 놓여 인권이 유린되기 쉬운 피의자나 피고인의 지위를 옹호하여 형사절차에서 그들의 불이익을 필요한 최소한에 그치게 하자는 것으로서 인간의 존엄성 존중을 궁극의 목표로 하고 있는 헌법이념에서 나온 것이다(헌재 1997. 5. 29. 96헌가17, 판례집 9-1, 509, 517).
헌재 2002. 1. 31. 2001헌바43, 판례집 14-1, 49, 59-60 - 재판관 조대현, 김종대, 목영준, 송두환의 의견 헌재 2011. 4. 28. 2010헌마474, 판례집 23-1하, 126, 143 - 재판관 이공현, 민형기, 이동흡, 박한철의 의견 무죄추정의 원칙상 금지되는 불이익이 형사절차 내에만 국한되는 것이 아니라 법생활 전체의 여타 기본권의 제한영역에도 적용되는 개념으로 확대해석되고 있는 이상, 위 ‘불이익’이 여타 기본권 영역에 대한 제한일 경우에는 적어도, 기본권이 예외적으로 제한될 수 있듯이 무죄추정의 원칙상 금지되는 불이익, 즉 범죄사실이나 유죄의 인정을 전제로 하는 불이익도 필요한 최소한도에 그치도록 비례의 원칙이 존중되었다면 예외적으로 허용되는 경우가 있을 수 있다. (판례집 23-1하, 126, 149)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제27조>제4항(무죄추정원칙)

유죄의 확정판결이 있을 때까지 국가의 수사권은 물론 공소권, 재판권, 행형권 등의 행사에 있어서 피의자 또는 피고인은 무죄로 추정되고 그 신체의 자유를 해하지 아니하여야 한다는 무죄추정의 원칙은, 인간의 존엄성을 기본권질서의 중심으로 보장하고 있는 헌법질서 내에서 형벌작용의 필연적인 기속원리가 될 수밖에 없고, 이러한 원칙이 제도적으로 표현된 것으로는, 공판절차의 입증단계에서 거증책임(擧證責任)을 검사에게 부담시키는 제도, 보석 및 구속적부심 등 인신구속의 제한을 위한 제도, 그리고 피의자 및 피고인에 대한 부당한 대우 금지 등이 있다
헌재 2001. 11. 29. 2001헌바41, 판례집 13-2, 699, 703
헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25, 판례집 21-1하, 784, 798-799

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제29조(손해배상청구권,2중배상금지)>제1항(손해배상청구권)

법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로, 법률이 헌법에 위반되는지 여부를 심사할 권한이 없는 공무원으로서는 그 법률을 적용할 수 밖에 없다. 따라서 법률에 근거한 공무원의 직무집행이 사후에 그 근거가 되는 법률에 대한 헌법재판소의 위헌결정으로 결과적으로 위법하게 되었다고 하더라도, 이에 이르는 과정에 있어 공무원의 고의, 과실을 인정할 수는 없고, 그로써 국가의 청구인들에 대한 손해배상책임이 성립한다고는 볼 수 없다. 헌재 2011. 9. 29. 2010헌바65등, 판례집 23-2상, 575, 580

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제29조(손해배상청구권,2중배상금지)>제1항(손해배상청구권)

국가배상법 제8조가 “국가 또는 지방자치단체의 손해배상책임에 관하여는 이 법의 규정에 의한 것을 제외하고는 민법의 규정에 의한다.…”고 하고 소멸시효에 관하여 별도의 규정을 두지 아니함으로써 국가배상청구권에도 소멸시효에 관한 민법상의 규정인 민법 제766조가 적용되게 되었다 하더라도 이는 국가배상청구권의 성격과 책임의 본질, 소멸시효제도의 존재이유 등을 종합적으로 고려한 입법재량 범위 내에서의 입법자의 결단의 산물인 것으로 국가배상청구권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라고는 볼 수 없고, 그 제한의 목적과 수단 및 방법에 있어서 정당하고 상당한 것이며 그로 인하여 침해되는 법익과의 사이에 입법자의 자의라고 볼 정도의 불균형이 있다고 볼 수도 없어서 기본권제한의 한계를 규정한 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 볼 수도 없다.
헌재 1997. 2. 20. 96헌바24, 판례집 9-1, 168, 176 헌재 2011. 9. 29. 2010헌바116, 판례집 23-2상, 594, 594-600

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제29조(손해배상청구권,2중배상금지)>제2항(2중배상금지)

국가배상법 제2조(배상책임) 제1항 단서는 헌법 제29조 제1항에 의하여 보장되는 국가배상청구권을 헌법 내재적으로 제한하는 헌법 제29조 제2항에 직접 근거하고, 실질적으로 그 내용을 같이하는 것이므로 헌법에 위반되지 아니한다.
헌재 1995. 12. 28. 95헌바3, 판례집 7-2, 842, 848
2001. 2. 22. 2000헌바38, 판례집 13-1, 289, 295

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제1항(균등한교육을받을권리)

고등학교학력인정 평생교육시설은 일반 고등학교 과정에 입학하지 못한 자들을 대상으로 하고 있어, 학교교육의 보충적ㆍ보완적 교육방법에 불과하다고 할 것이고, 원하는 기술과목을 가르치는 다른 고등기술학교 등에 입학할 수도 있으며, 나아가 현재 중등교육인 고등학교 자체는 의무교육은 아닌 점 등에 비추어 보면, 단지 더 짧은 기간인 2년 과정에 입학하지 못한다는 것만으로는 청구인들의 교육을 받을 권리를 침해하고 있다고 볼 수 없다. 헌재 2011. 6. 30. 2010헌마503, 판례집 23-1하, 534, 543-544

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제1항(균등한교육을받을권리)

헌법 제31조 제1항은 “모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하여 국민의 교육을 받을 권리를 보장하고 있고, 그 ‘교육을 받을 권리’는 국가로부터 교육에 필요한 시설의 제공을 요구할 수 있는 권리 및 각자의 능력에 따라 교육시설에 입학하여 배울 수 있는 권리를 국민의 기본권으로서 보장하면서, 한편, 국민 누구나 능력에 따라 균등한 교육을 받을 수 있게끔 노력해야 할 의무와 과제를 국가에게 부과하고 있는 것이다. 헌재 2011. 6. 30. 2010헌마503, 판례집 23-1하, 534, 543 헌재 2012. 5. 31. 2010헌마139등, 판례집 24-1하, 595, 611-615

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제1항(균등한교육을받을권리)

전라남도 교육청 공고 제2010-67호(2010. 2. 1.) 및 제2010-155호(2010. 6. 2.) 중 해당 검정고시 합격자 응시자격 제한 부분(이하 ‘이 사건 응시제한’이라 한다)은 위임받은 바 없는 응시자격의 제한을 새로이 설정한 것으로서 기본권 제한의 법률유보원칙에 위배하여 청구인의 교육을 받을 권리 등을 제한한다. 이 사건 응시제한은 정규 교육과정의 학생이 검정고시제도를 입시전략에 활용함으로써 발생할 수 있는 공교육의 붕괴를 막고 상급학교 진학 시 검정고시 출신자와 정규학교 출신자 간의 형평성을 도모하고자 하는 것으로서 그 입법목적의 정당성은 인정할 수 있으나, 이와 같은 목적의 달성을 위해 선행되어야 할 근본적인 조치에 대한 검토 없이 검정고시제도 도입 이후 허용되어 온 합격자의 재응시를 아무런 경과조치 없이 무조건적으로 금지함으로써 응시자격을 단번에 영구히 박탈한 것이어서 최소침해성의 원칙에 위배되고 법익의 균형성도 상실하고 있으므로, 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 교육을 받을 권리를 침해한다. 헌재 2012. 5. 31. 2010헌마139등, 판례집 24-1하, 595, 612-618 - 별개의견(재판관 김종대, 이동흡) 이 사건 응시제한이 법률유보원칙에 위배되어 그 자체로 위헌임을 면하기 어려우므로 더 나아가 과잉금지원칙에 위반되는지 여부를 심사할 필요 없이 헌법에 위반된다. (판례집 24-1하, 595, 619-620)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제1항(균등한교육을받을권리)

헌법 제31조 제1항에 의하여 보장되는 교육을 받을 권리는 교육의 기회균등을 의미하는 것으로, 국가에게 국민 누구나 능력에 따라 균등한 교육을 받을 수 있게끔 노력해야 할 의무를 부과한다. 따라서 교육을 받을 권리는 개인적 성향ㆍ능력 및 정신적ㆍ신체적 발달상황 등을 고려하지 아니한 채 동일한 교육을 받을 수 있는 권리를 의미하는 것이 아니며, 교육을 받을 권리에 교육의 기회 보장을 요구할 수 있는 권리를 넘어서서 국민이 국가에 대하여 직접 특정한 교육제도나 교육과정을 요구할 수 있는 권리나, 특정한 교육제도나 교육과정의 배제를 요구할 권리가 포함되는 것은 더더욱 아니다(헌재 2005. 11. 24. 2003헌마173, 공보 110, 1234, 1237 참조).
헌재 2009. 9. 24. 2008헌마662, 판례집 21-2상, 860, 871

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제1항(균등한교육을받을권리)

헌법 제31조 제1항에 따라 국가에게 능력에 따라 균등한 교육의 기회를 보장할 의무가 부여되어 있다 하더라도, 군인이 자기계발을 위하여 해외유학하는 경우의 교육비를 청구할 수 있는 권리가 도출된다고 할 수는 없다.
헌재 2009. 4. 30. 2007헌마290, 판례집 21-1하, 360, 373

학원교습시간을 제한한 부산광역시 조례
⇨ 기타 법령편〉부산광역시 학원의 설립ㆍ운영 및 과외교습에 관한 조례 제9조 본문

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제1항(균등한교육을받을권리)

고시 공고일을 기준으로 고등학교에서 퇴학된 날로부터 6월이 지나지 아니한 자를 고등학교 졸업학력 검정고시를 받을 수 있는 자의 범위에서 제외하고 있는 고등학교 졸업학력 검정고시 규칙 제10조 제1항(이하 ‘이 사건 규칙조항’)의 입법목적은 고등학교 퇴학자의 응시 증가를 줄이고 정규 학교교육과정의 이수를 유도하기 위함이므로 그 입법목적이 정당하다 할 것이고, 고등학교를 퇴학한 후 일정한 기간 동안 응시를 제한한다면 내신관리를 위해 고등학교를 퇴학할 것인지를 고민하는 자에 대하여는 고등학교 자퇴 여부를 숙고하게 할 것이므로 방법의 적절성이 인정되며, 고등학교 퇴학자에 대하여 검정고시의 응시기회를 영구히 박탈하는 것이 아니고, 고등학교 졸업학력 검정고시는 연 2회 이상 시행되며, 장애인복지법에 따라 등록한 장애인으로서 신체적ㆍ정신적 장애로 학업을 계속하는 것이 불가능하여 고등학교에서 퇴학된 자는 이 사건 규칙조항의 제한을 받지 않는 것, 이 사건 규칙조항에 의하여 제한받는 사익은 자신이 원하는 시기에 검정고시에 응시하여 학력인정을 취득하려는 것에 불과한 점, 그에 반하여 이 사건 규칙조항으로 달성하려는 공익은 고등학교 퇴학자의 응시 증가를 줄이고 정규 학교교육과정의 이수 유도라는 점 등을 감안하면, 피해의 최소성 및 법익 균형성 원칙에도 위배되지 않는다.
헌재 2008. 4. 24. 2007헌마1456, 판례집 20-1상, 720, 731-733

- 반대의견(재판관 조대현, 김종대, 목영준, 송두환)
이 사건 규칙조항은 비록 그 입법목적은 정당하다고 하더라도 내신관리를 위하여 자퇴하려는 자가 이 사건 규칙조항 상의 제한으로 인해 그 자퇴의사를 철회하거나 억제할 가능성이 없고, 실제로 이 사건 규칙조항으로 인하여 고등학교 자퇴자의 숫자가 줄어들었다는 실증적인 자료도 없으며, 오히려 이 사건 규칙조항 때문에 자퇴 여부를 일찍 결정하거나 자퇴시기를 6개월 이상 앞당기게 될 우려가 높기 때문에 그 입법목적을 달성하는데 적절한 방법이라고 할 수 없다. 또한 내신성적관리를 위한 자퇴를 예방ㆍ억제하기 위하여는 대학입시에서 고등학교 내신성적 반영방식의 재검토, 특수목적 고등학교의 설립 목적과 입시현실과의 괴리를 없애는 일 등과 같은 보다 근본적이고 효율적인 방안이 강구되어야 함에도 고등학교 자퇴생의 검정고시 응시자격만을 제한함으로써 위와 같은 입법목적을 달성하려 하는 것은 피해 최소성의 원칙에 어긋나며, 고등학교 자퇴생은 자퇴 이후 6월 이내에는 검정고시에 응시할 수 없는 중대한 불이익을 받는 반면, 이 사건 응시제한을 통해 달성할 수 있는 효과는 불분명하거나 오히려 부작용이 크다고 예상되므로, 이 사건 규칙조항은 청구인의 교육을 받을 권리를 침해하여 헌법에 위반된다. (판례집 20-1상, 720, 734-736)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제1항(균등한교육을받을권리)

중등교사 임용시험에서 동일 지역 사범대학을 졸업한 교원경력이 없는 자에게 가산점을 부여하고 있는 교육공무원법 제11조의2 [별표 2] 제2호는 기본적으로 교사자격자의 공무담임권과 관련된 것이지만, 다른 한편 특정 지역에서 교육을 담당할 교원의 수급과도 관련된 문제로서 피교육자의 교육받을 권리는 물론 지방의 교육자치와도 일정한 관계가 있다. 헌법 제31조의 취지를 고려하면, 국가는 국민의 교육받을 권리를 보장하기 위하여 교육시설이나 교육인력이 특정지역에 편중되거나 큰 질적 차이 없이 전국적으로 적정하게 분포되도록 하고 동시에 지역실정에 맞는 교육체계를 구축할 의무를 지고 있다고 볼 수 있으므로 위 조항의 위헌여부를 살펴볼 때 이러한 측면들도 함께 고려하여야 한다.
헌재 2007. 12. 27. 2005헌가11, 판례집 19-2, 691, 701

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제1항(균등한교육을받을권리)

국가유공자등예우및지원에관한법률 제12조 제2항 제1문이 성년자인 유족에게 연금수급권을 주지 않는다 하더라도 유족연금 자체가 교육비에 충당될 것을 예정하고 지급되는 것은 아니므로 유족연금의 지급 여부와 교육을 받을 권리의 침해 여부는 직접적 관련성을 가지지 못한다고 볼 것이어서, 청구인의 교육을 받을 권리가 침해되었다고 할 수 없다.
헌재 2003. 11. 27. 2003헌바39, 판례집 15-2하, 297, 310

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제1항(균등한교육을받을권리)

- 재판관 김영일, 권 성, 송인준의 의견
헌법 제31조 제1항은 “모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다”고 규정하고 있고, 이러한 권리의 최소한을 보장하기 위하여 같은 조 제2항에서 “모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다”고, 제3항에서 “의무교육은 무상으로 한다”고 각 규정하고 있으므로, 헌법 제31조 제1항 내지 제3항을 종합할 때, 우리 헌법은 모든 국민에게 초등교육과 법률이 정하는 일정한 교육을 무상으로 받을 권리를 보장하고 있다고 풀이된다.
헌재 2001. 4. 26. 2000헌가4, 판례집13-1, 783, 793

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제2항(의무교육을시킬의무)

- 재판관 김영일, 권성, 송인준의 의견
“3년의 중등교육에 대한 의무교육은 국가의 재정여건을 고려하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 순차적으로 실시한다”고 규정한 교육기본법 조항은, 우선 실시 및 단계적 실시의 기준을 전혀 정하고 있지 아니하며 단계적인 확대실시를 보장하는 실체적 절차적 제도를 전혀 마련하고 있지 않고 송두리째 대통령령의 임의에 맡기고 있으므로 헌법 제31조 제2항 제6항에 위반된다.
헌재 2001. 4. 26. 2000헌가4, 판례집13-1, 783, 795-798

의무교육 경비의 중앙정부 부담원칙이 헌법상 도출되는지 여부 ⇨ 제31조 제3항, #18-2

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제2항(의무교육을시킬의무)

- 재판관 김영일, 권성, 송인준의 의견
헌법 제31조 제2항은 초등교육과 ‘법률이 정하는 교육’을 의무교육으로 설정하고 있으므로 여기서 ‘법률이 정하는 교육’이란 ‘중등교육 이상의 교육’으로서 법률로 정하는 교육임이 분명하고, 헌법의 요청에 따라 중등의무교육에 관한 기본적 사항을 법률로 제대로 정하였다고 하기 위하여는 중등의무교육의 기본골격이라 할 중등의무교육 실시의 정도, 방법에 관한 기본적ㆍ본질적 사항 내지 요소, 최소한 중등의무교육을 전면실시할 것인가, 부분적으로 실시할 것인가의 문제, 다음으로 만약 부분실시하기로 결정한다면 부분적 우선실시의 기준을 어떻게 설정할 것인가의 문제는 법률로써 규정하여야 한다.
헌재 2001. 4. 26. 2000헌가4, 판례집13-1, 783, 794-795

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제3항(의무교육의무상)

의무교육에 있어서 무상의 범위에는 의무교육이 실질적이고 균등하게 이루어지기 위한 본질적 항목으로, 수업료나 입학금의 면제, 학교와 교사 등 인적·물적 시설 및 그 시설을 유지하기 위한 인건비와 시설유지비, 신규시설투자비 등의 재원 부담으로부터의 면제가 포함된다 할 것이며, 그 외에도 의무교육을 받는 과정에 수반하는 비용으로서 의무교육의 실질적인 균등보장을 위해 필수불가결한 비용은 무상의 범위에 포함된다. 한편, 의무교육에 있어서 본질적이고 필수불가결한 비용 이외의 비용을 무상의 범위에 포함시킬 것인지는 국가의 재정상황과 국민의 소득수준, 학부모들의 경제적 수준 및 사회적 합의 등을 고려하여 입법자가 입법정책적으로 해결해야 할 문제이다. 헌재 2012. 8. 23. 2010헌바220, 판례집 24-2상, 455, 463

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제3항(의무교육의무상)

학교운영지원비는 그 운영상 교원연구비와 같은 교사의 인건비 일부와 학교회계직원의 인건비 일부 등 의무교육과정의 인적기반을 유지하기 위한 비용을 충당하는데 사용되고 있다는 점, 학교회계의 세입상 현재 의무교육기관에서는 국고지원을 받고 있는 입학금, 수업료와 함께 같은 항에 속하여 분류되고 있음에도 불구하고 학교운영지원비에 대해서만 학생과 학부모의 부담으로 남아있다는 점, 학교운영지원비는 기본적으로 학부모의 자율적 협찬금의 외양을 갖고 있음에도 그 조성이나 징수의 자율성이 완전히 보장되지 않아 기본적이고 필수적인 학교 교육에 필요한 비용에 가깝게 운영되고 있다는 점 등을 고려해보면 위 세입조항은 헌법 제31조 제3항에 규정되어 있는 의무교육의 무상원칙에 위배되어 헌법에 위반된다. 헌재 2012. 8. 23. 2010헌바220, 판례집 24-2상, 455, 464-466 - 반대의견(재판관 이동흡) 가사, 위 세입조항에 대하여 재판의 전제성이 인정된다 하더라도, 학교운영지원비는 학교 운영상 부족한 부분을 지원하기 위한 학부모들의 자발적 협찬금에 불과하여 학교운영지원비 자체를 의무교육에 있어서 무상의 범위에 포함되는 ‘의무교육의 실질적인 균등보장을 위해 필수불가결한 비용’으로 보기는 어려우므로, 위 세입조항에서 학교운영지원비를 학부모로부터 징수한다 하더라도 이를 헌법상 의무교육의 무상원칙에 반하는 것으로 볼 수는 없다. (판례집 24-2상, 455, 467-469)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제3항(의무교육의무상)

의무교육에 있어서 본질적이고 필수불가결한 비용 이외의 비용을 무상의 범위에 포함시킬 것인지는 국가의 재정상황과 국민의 소득수준, 학부모들의 경제적 수준 및 사회적 합의 등을 고려하여 입법자가 입법정책적으로 해결해야 할 문제이다. 헌재 2012. 4. 24. 2010헌바164, 판례집 24-1하, 49, 55

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제3항(의무교육의무상)

위 조항들은 비록 중학생의 학부모들에게 급식관련 비용의 일부를 부담하도록 하고 있지만, 학부모에게 급식에 필요한 경비의 일부를 부담시키는 경우에 있어서도 학교급식 실시의 기본적 인프라가 되는 부분은 배제하고 있으며, 국가나 지방자치단체의 지원으로 학부모의 급식비 부담을 경감하는 조항이 마련되어 있고, 특히 저소득층 학생들을 위한 지원방안이 마련되어 있다는 점 등을 고려해 보면, 위 조항들이 입법형성권의 범위를 넘어 헌법상 의무교육의 무상원칙에 반하는 것으로 보기는 어렵다. 헌재 2012. 4. 24. 2010헌바164, 판례집 24-1하, 49, 56-58

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제3항(의무교육의무상)

헌법 제31조 제3항은 의무교육비용을 학령아동의 보호자 개개인의 직접적 부담에서 공동체 전체의 부담으로 이전하라는 명령일 뿐이고 의무교육비용의 비용을 오로지 국가 또는 지방자치단체의 예산, 조세로 해결해야 함을 의미하는 것은 아니다. 의무교육의 대상인 수분양자가 아닌 개발사업자에게 학교용지부담금을 부과하고 그 재원으로 의무교육시설을 마련하도록 하는 것은 의무교육의 무상성과는 관계가 없다.
헌재 2008. 9. 25. 2007헌가1, 판례집 20-2상, 401, 411-412
2008. 9. 25. 2007헌가9, 판례집 20-2상, 424, 435-436

-반대의견(재판관 이공현, 민형기)
의무교육을 위한 재정을 마련함에 있어 그 부과대상이 누구인지를 불문하고 일반재정이 아닌 부담금이란 수단을 동원하는 것 자체가 헌법상 의무교육의 무상성에 반한다. 나아가 다수의견과 같이 보는 전제에서도 개발사업자가 부담금에 대한 종국적 부담을 수분양자에게 전가할 것이 분명한 이상 개발사업자에 대한 부담금부과제도는 의무교육의 무상성에 반한다. (판례집 20-2상, 401, 417-418; 판례집 20-2상, 424, 442-443)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제3항(의무교육의무상)

헌법 제31조 제2항ㆍ제3항으로부터 직접 의무교육 경비를 중앙정부로서의 국가가 부담하여야 한다는 결론은 도출되지 않으며, 그렇다고 하여 의무교육의 성질상 중앙정부로서의 국가가 모든 비용을 부담하여야 하는 것도 아니므로, 지방교육자치에관한법률 제39조 제1항이 의무교육 경비에 대한 지방자치단체의 부담 가능성을 예정하고 있다는 점만으로는 헌법에 위반되지 않는다.
헌재 2005. 12. 22. 2004헌라3, 판례집 17-2, 650, 658-660

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제3항(의무교육의무상)

헌법은, 모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 지고(헌법 제31조 제2항), 의무교육은 무상으로 한다(헌법 제31조 제3항)고 규정하고 있다. 이러한 의무교육제도는 국민에 대하여 보호하는 자녀들을 취학시키도록 한다는 의무부과의 면보다는 국가에 대하여 인적ㆍ물적 교육시설을 정비하고 교육환경을 개선하여야 한다는 의무부과의 측면이 보다 더 중요한 의미를 갖는다. 의무교육에 필요한 학교시설은 국가의 일반적 과제이고, 학교용지는 의무교육을 시행하기 위한 물적 기반으로서 필수조건임은 말할 필요도 없으므로 이를 달성하기 위한 비용은 국가의 일반재정으로 충당하여야 한다. 따라서 적어도 의무교육에 관한 한 일반재정이 아닌 부담금과 같은 별도의 재정수단을 동원하여 특정한 집단으로부터 그 비용을 추가로 징수하여 충당하는 것은 의무교육의 무상성을 선언한 헌법에 반한다.
헌재 2005. 3. 31. 2003헌가20, 판례집 17-1, 294, 302-303

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제6항(교육제도법정주의)

초·중등교육법은 고등학교 교육제도와 그 운영에 관하여 기본적인 사항을 이미 규정하고 있고, 다만 입학방법과 절차 등 입학전형에 관한 사항은 고등학교 교육에 대한 수요 및 공급 상황과 지역 주민의 의사를 적절하게 반영하여야 할 필요성으로 인하여 행정입법에 위임하고 있는 것이므로, 위 조항은 교육제도 법정주의에 위반되지 아니하며 학생 및 학부모의 학교선택권을 침해하지 않는다. 헌재 2012. 11. 29. 2011헌마827, 판례집 24-2하, 250, 262-263 - 반대의견(재판관 송두환, 이정미, 이진성) 교육감의 추첨에 의한 고등학교 배정제도는 ‘교육평준화 정책’의 근간으로서 학교교육의 제도와 운영에 관한 기본적인 사항에 해당하고, 고등학교 입학전형제도에 관하여는 학생 및 학부모의 학교선택권, 학교의 학생선발권 등 이해관계가 다양하게 얽혀 있으므로, 국회가 직접 공청회 등을 통해 다양한 의견을 수렴하고 조정을 거쳐 법률로 결정하여야 하는 것이지 백지식으로 행정입법에 위임하여서는 안 된다고 할 것임에도, 위 법률조항은 아무런 구체적 대강도 정함이 없이 이를 행정입법인 시행령조항 등에 위임하고 있으며, 위 법률조항과 균등한 교육을 받을 권리를 구체화하거나 지방교육의 자치를 규정한 관련 일반조항들만으로 일반 국민에게 ‘추첨에 의한 고등학교 배정제도’ 채택에 대한 예측을 기대하기도 어렵다. 따라서 위 법률조항은 교육제도 법정주의와 포괄위임입법금지의 원칙에 위반하여 학생 및 학부모의 학교선택권을 침해한다. (판례집 24-2하, 250, 267-269)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제6항(교육제도법정주의)

헌법 제31조 제6항은 “학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.”라고 하여 교육제도 법정주의를 규정하고 있는바, 교육제도 법정주의는 소극적으로는 교육의 영역에서 본질적이고 중요한 결정은 입법자에게 유보되어야 한다는 의회유보의 원칙을 규정한 것이지만, 한편 적극적으로는 헌법이 국가에 학교제도를 통한 교육을 시행하도록 위임하고 있다는 점에서 학교제도에 관한 포괄적인 국가의 규율권한을 부여한 것이기도 하다. 헌재 2012. 11. 29. 2011헌마827, 판례집 24-2하, 250, 262

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제6항(교육제도법정주의)

헌법은 제31조 제6항에 따라 국가는 학생들에 대한 학교교육의 책임과 함께 학교교육제도에 관한 전반적ㆍ포괄적인 형성권과 규율권을 가지므로, 학교의 보건위생과 교육환경에 관한 사항은 입법자에 광범위한 입법형성권이 부여된 영역이다.
입법자는 학교 부근의 납골시설이 현실적으로 학생들의 정서교육에 해로운 영향을 끼칠 가능성이 있다고 판단하고 학생들에 대한 정서교육의 환경을 보호하기 위하여 학교 부근의 납골시설을 규제하기로 결정한 것이다. 납골시설을 기피하는 풍토와 정서가 과학적인 합리성이 없다고 하더라도, 현실적으로 학생들의 정서발달에 해로운 영향을 끼칠 가능성이 있는 이상, 규제의 필요성과 공익성을 부정하기 어렵다. 학교 정화구역 내에 납골시설을 금지할 필요성은 납골시설의 운영주체가 누구든지 동일하므로, 납골시설의 유형이나 설치주체를 가리지 아니하고 일률적으로 금지한 것이 불합리하거나 교육환경에 관한 입법형성권의 한계를 벗어났다고 보기 어렵다. 납골시설을 기피하는 정서는 사회의 일반적인 풍토와 문화에서 비롯된 것이어서 대학생이 되면 완전히 벗어난다고 단정하기 어려우무로, 대학 부근의 정화구역에서도 납골시설의 설치를 금지하는 것이 불합리하거나 불필요하다고 보기 어렵다. 학교 부근 200m 이내의 정화구역 내에 국한되는 납골시설 설치로 인하여 기본권이 침해되는 정도도 크지 않다. 따라서 위 조항은 종교의 자유, 행복추구권, 직업의 자유를 과도하게 제한하지 아니한다.
헌재 2009. 7. 30. 2008헌가2, 판례집 21-2상, 46, 54-58

- 반대의견(재판관 이공현, 김종대, 송두환)
납골시설이 반드시 학생들의 정신적 교육환경에 부정적인 영향을 미치는 유해한 시설이라고 단정하기는 어렵다. 오히려 납골시설은 삶과 죽음, 그리고 사후세계와 삶의 다양성에 대하여 사색할 수 있는 장소가 될 수 있어, 학생들의 문화적ㆍ철학적 성장을 위한 유익한 시설로서 교육적 시설이 될 가능성이 있다. 종교기관의 납골시설은 신앙에 기초하여 죽음 이후의 세계에 대한 믿음에 기초하고 있는 종교시설로서, 사자에 대한 축복의 기원, 삶과 죽음에 대한 사색을 하기에 적합한 시설로서의 특성을 가지고 있다. 학생들의 육체적 정신적 보건에 부정적인 영향을 미칠 가능성은 규모의 한계, 보건을 위한 위생 및 환경상의 기준 등을 입법함으로써 차단할 수 있다. 납골시설, 특히 종교기관 등의 납골시설은 대학생의 신체적ㆍ정신적 성숙성에 비추어 볼 때, 대학의 교육환경에 부정적인 영향을 줄 가능성이 희박하다. 따라서 위 조항은 과잉금지원칙에 위반하여 종교의 자유, 행복추구권 등을 침해한다. (판례집 21-2상, 46, 58-62)

- 일부 반대의견(재판관 목영준)
대학생들은 신체적·정신적으로 성숙하여 자신의 판단에 따라 자율적으로 행동하고 책임을 질 수 있어 대학생이 종교기관이 운영하는 납골시설로 인하여 부정적인 심리적 영향을 받는다거나 학습에 지장을 받을 가능성은 희박하다. 위 조항 중 ‘학교’의 범위에 ‘대학 등’까지 포함시키는 것은 입법목적을 달성하기 위한 필요한 최소한의 제한이라고 보기 어려우므로 위 부분은 비례의 원칙에 위반하여 종교의 자유를 과도하게 침해한다. (판례집 21-2 상, 46, 63)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제6항(교육제도법정주의)

제3의 중립적 기관인 교원소청심사특별위원회에 재임용 탈락의 부당성을 심사할 수 있는 권한을 부여하고, 그 위원의 구성에 있어서도 학교법인과 교원 모두에게 진입기회를 제공하는 등 재임용 재심사 과정에서 최대한 공정성을 확보하기 위한 장치를 마련하고 있는 ‘대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법’ 제3조 제3항 및 구 ‘대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법’ 제3조 제4항은 교원지위법정주의에 위배되지 아니한다.
헌재 2009. 5. 28. 2007헌바105, 판례집 21-1하, 671, 689

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제6항(교육제도법정주의)

‘대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법’ 제2조 제2호는 이 법에 의한 구제의 범위를 원칙적으로 재임용 탈락자의 경우로 한정하면서도 해임, 파면 또는 면직된 교원도 임용기간 만료를 이유로 이를 다투는 소송에서 각하판결을 받거나 승소판결을 받고도 재임용 되지 못한 경우에는 이 법에 의한 재임용 재심사를 청구할 수 있도록 규정함으로써 교원의 신분에 대한 최소한의 보호의무를 충실히 이행하고 있으며, 이미 재심청구나 민사소송 및 행정소송을 통해 교원으로서의 신분박탈에 대해 합리적인 기준에 의해 심사를 받았거나 받을 수 있었던 해임, 파면 또는 면직교원들을 이 법의 보호범위에서 제외하고 있는 입법자의 판단이 충분히 수긍되므로 위 조항은 교원지위법정주의에 위배되지 아니한다.
헌재 2009. 5. 28. 2007헌바105, 판례집 21-1하, 671, 686-687

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제6항(교육제도법정주의)

헌법 제31조 제6항의 교원의 지위에 관한 ‘기본적인 사항’이라 함은 다른 직종의 종사자들의 지위에 비하여 특별히 교원의 지위를 법률로 정하도록 한 헌법규정의 취지나 교원이 수행하는 교육이라는 직무상의 특성에 비추어 볼 때, 교원의 신분이 부당하게 박탈되지 않도록 하는 최소한의 보호의무에 관한 사항이 포함된다고 할 것이지만, 이와 같은 기본적인 사항을 법률로 정함에 있어 국가가 사립학교 교원의 지위를 어떤 수준으로 보장할 것인지의 문제는 교육의 본질을 침해하지 아니하는 한 궁극적으로는 입법권자의 입법형성의 자유에 속한다.
헌재 2009. 5. 28. 2007헌바105, 판례집 21-1하, 671, 685-686

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제6항(교육제도법정주의)

학교의 교과용 도서를 표준어 규정에 의하도록 한 것은, 학교교육의 내용과 목표를 정할 수 있는 국가의 포괄적인 규율권한 내의 문제로서 국가는 국가 공동체의 통합과 원활한 의사소통을 위하여 표준어 규정으로 교과용 도서를 제작하는 것을 선택한 것이고, 이와 같은 입법자의 판단은 학교교육에 관한 입법재량의 범위를 넘는 것이라고 보기 어렵다. 따라서 구 국어기본법 제18조 중 교육인적자원부장관이 초ㆍ중등교육법 제29조의 규정에 의한 교과용 도서를 편찬하거나 검정 또는 인정하는 경우 표준어 규정을 준수하도록 한 부분은 부모의 자녀 교육권을 침해하는 것이라 보기 어렵다.
헌재 2009. 5. 28. 2006헌마618, 판례집 21-1하, 746, 762-763

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제6항(교육제도법정주의)

학부모가 자녀의 수학능력에 따라 학교를 선택할 권리는 국가에 의하여 제공된 현존하는 학교유형과 교육과정 중에서 자녀의 능력과 개성에 따라 학교를 선택할 수 있는 권리일 뿐, 수학능력 혹은 성적에 따라 맞춤형 교육을 받을 권리나 우수한 학생이 별도로 분리되어 교육받을 권리 내지 동질적인 학습집단 내에서 질 높은 교육을 받을 권리를 그 내용으로 하고 있다고 보기는 어렵다. 한편, 국가는 헌법 제31조에 의하여 학교의 제도, 조직, 학교유형, 교육목표, 수업의 내용 및 방법 등 학교교육에 관한 광범위한 형성권을 가지고 있다.
교육감이 고등학교 학교군별로 추첨하여 신입생을 배정하도록 규정하고 있는 초․중등교육법시행령 제84조는 학부모의 학교선택권을 제한하나, 고등학교 과열입시경쟁을 해소함으로써 중학교 교육을 정상화하고, 학교 간 격차 및 지역 간 격차 해소를 통하여 고등학교 교육 기회의 균등 제공을 위한 것으로서 입법목적이 정당하며, 각 학교에 의한 입학생 경쟁 선발 방법이 아닌 교육감에 의한 입학전형 및 학교군별 추첨에 의한 배정방식을 취하는 것은 적정한 수단이다. 학교분포와 통학거리 등을 고려하여 학생들을 인근 학교에 갈 수 있도록 하는 것이 가장 합리적이고 보편적인 방법이며, 학교선택권에 대한 제한을 완화하기 위하여 선복수지원․후추첨방식과 같은 여러 보완책을 두고 있다.
현재 우리나라의 사립학교는 공립학교와 본질적으로 차이가 없으며 국가로부터 재정지원을 받고 있고 공교육 체계 내에서 차지하는 비중이 매우 커서 사립학교선택권 보장을 위한 전제조건이 충분히 확보되어 있지 않다. 사립학교 선택권이 점차 보장되는 방향으로 가고 있고, 대부분의 시․도에서 선복수지원․후추첨방식을 채택하고 있으며, 종교과목이 정규과목인 경우 대체과목의 설치를 의무화하고 전학가능성이 열려 있는 점들을 고려할 때, 학부모의 사립학교선택권이나 종교교육을 위한 학교선택권이 과도하게 제한된다고 보기도 어렵다.

헌재 2009. 4. 30. 2005헌마514, 판례집 21-1하, 185, 191-197

- 반대의견(재판관 조대현)
학생이 진학할 고등학교를 선택하여 지원할 기회를 주지 않는 부분은 학생의 적성과 능력에 맞는 학교를 선택할 자유를 정당한 사유도 없이 부정함으로써 본질적으로 침해하고 학부모의 자녀교육권도 침해하는 것이어서 헌법 제31조 제1항 및 제37조 제2항에 위반된다. (판례집 21-1하, 185, 201-205)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제6항(교육제도법정주의)

지방교육재정교부금법 제11조 제1항에서 의무교육 경비를 교부금과 지방자치단체의 일반회계로부터의 전입금으로 충당토록 규정한 것 및 같은 조 제2항 제3호에서 서울특별시ㆍ부산광역시와 그 밖의 지방자치단체를 구분하여 서울특별시의 경우에는 당해 시ㆍ도세 총액의 100분의 10에 해당하는 금액을 일반회계예산에 계상하여 교육비특별회계로 전출하도록 규정한 것은 교육재정제도를 형성함에 있어 의무교육을 받을 권리를 골고루 실질적으로 보장하라는 헌법의 위임취지에 명백히 반하는 자의적인 것이라 할 수 없어 위헌이 아니다.
헌재 2005. 12. 22. 2004헌라3, 판례집 17-2, 650, 661-662

사립학교교원에 대한 퇴직연금수급권의 법적 성격 ⇨ 제23조, #134-16

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제6항(교육제도법정주의)

교원지위법정주의에 관한 헌법재판소 2003. 2. 27. 선고 2000헌바26 결정의 취지에 비추어 볼 때, 임기가 만료된 교원이 “재임용을 받을 권리 내지 기대권”을 가진다고는 할 수 없지만 적어도 학교법인으로부터 재임용 여부에 관하여 “합리적인 기준과 정당한 평가에 의한 심사를 받을 권리”를 가진다. 그러므로 예컨대 학교법인이 아무런 기준을 정하지 아니하고 자의적으로 재임용 여부를 결정하는 경우, 학교법인이 정한 기준이 심히 불합리한 경우, 합리적인 기준이 있다고 하더라도 부당한 평가를 하여 재임용을 거부하는 경우, 그리고 관계법령 등에 정한 사전고지 및 청문절차의 의무를 위반한 경우 등은 모두 임기만료 교원의 재임용 여부에 관하여‘합리적인 기준과 정당한 평가에 의한 심사를 받을 권리’를 침해하는 것에 해당한다. 그렇다면, 위와 같은 경우 임기만료 교원에 대한 재임용거부는 이 사건 교원지위법조항 소정의 “징계처분 기타 그 의사에 반하는 불리한 처분”에 버금가는 효과를 가진다고 보아야 하므로 이에 대하여는 마땅히 교육인적자원부 교원징계재심위원회의 재심사유, 나아가 법원에 의한 사법심사의 대상이 되어야 한다. 그럼에도 불구하고 이 사건 교원지위법은 이에 대하여 아무런 규정을 하고 있지 아니하므로, 입법자가 법률로 정하여야 할 교원지위의 기본적 사항에는 교원의 신분이 부당하게 박탈되지 않도록 하는 최소한의 보호의무에 관한 사항이 포함되어야 한다는 헌법 제31조 제6항 소정의 교원지위법정주의에 위반된다.
헌재 2003. 12. 18. 2002헌바14등, 판례집 15-2하, 466, 476-479

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제6항(교육제도법정주의)

객관적인 기준의 재임용 거부사유와 재임용에서 탈락하게 되는 교원이 자신의 입장을 진술할 수 있는 기회 그리고 재임용거부를 사전에 통지하는 규정 등이 없고, 나아가 재임용이 거부되었을 경우 사후에 그에 대해 다툴 수 있는 제도적 장치를 전혀 마련하지 않고 있는 구 사립학교법 제53조의2 제3항(1990. 4. 7. 법률 제4226호로 개정되고, 1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것)은, 현대사회에서 대학교육이 갖는 중요한 기능과 그 교육을 담당하고 있는 대학교원의 신분의 부당한 박탈에 대한 최소한의 보호요청에 비추어 볼 때 교원지위법정주의에 위반된다.
헌재 2003. 2. 27. 2000헌바26, 판례집 15-1, 176, 192
2003. 12. 18. 2002헌바14등, 판례집 15-2하, 466, 474-476

- 반대의견(재판관 한대현, 하경철)
위 조항에 따라 사립대학의 학교법인은 교원을 임용함에 있어 정년보장제를 채택할 수도 있고 기간임용제를 채택할 수도 있으며, 기간임용제를 채택하는 경우에도 ① 임용기간이 만료되면 원칙적으로 교원을 재임용하여야 하는 방식을 채택할 수도 있고 ② 임용기간이 만료되면 교원으로서의 신분관계가 당연히 종료되고 교원을 재임용할 것인지 여부가 오로지 임용권자의 판단에 따르는 방식을 채택할 수도 있는 등, 다양한 임용방식 중 당해 대학에 가장 적합하다고 판단되는 방식을 자유로이 선택할 수 있는데, 이는 입법자가 국?공립대학과는 다른 사립대학의 특수성을 배려하고 개개의 사립대학교육의 자주성과 사립대학의 자율성을 최대한 보장하기 위하여 마련한 제도로서 그 입법취지를 충분히 수긍할 수 있다. 그렇다면 다수의견이 내세우는 사전적?사후적 장치가 사립학교교원의 지위를 더욱 두텁게 보호하기 위한 것임을 이해한다고 하더라도, 그러한 장치를 두지 아니하였다 하여 위 법률조항이 교원지위법정주의의 본질을 훼손하여 헌법에 합치하지 아니한다고는 볼 수 없다.(판례집 15-1, 194-195)

- 반대의견(재판관 하경철)
(판례집 15-2하, 466, 482-484)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제6항(교육제도법정주의)

헌법 제31조 제4항ㆍ제6항은 교육제도와 교육재정제도의 형성에 관하여 헌법이 직접 규정한 사항 외에는 입법자에게 위임하고 있으므로, 입법자는 중앙정부와 지방정부의 재정상황, 의무교육의 수준 등의 여러 가지 요소와 사정을 감안하여 교육 및 교육재정의 충실을 위한 여러 정책적 방안들을 구상하고 그 중의 하나를 선택할 수 있으며, 이에 관한 입법자의 정책적 판단ㆍ선택권은 넓게 인정된다.
헌재 2005. 12. 22. 2004헌라3, 판례집 17-2, 650, 659

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제6항(교육제도법정주의)

교육은 개인의 잠재적인 능력을 계발하여 줌으로써 개인이 각 생활영역에서 개성을 신장할 수 있도록 해 주며, 국민으로 하여금 민주시민의 자질을 길러줌으로써 민주주의가 원활히 기능하기 위한 정치문화의 기반을 조성할 뿐만 아니라, 학문연구결과 등의 전수의 장이 됨으로써 우리 헌법이 지향하고 있는 문화국가의 실현을 위한 기본적 수단이다. 교육이 수행하는 이와 같은 중요한 기능에 비추어 우리 헌법은 제31조에서 학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적 사항을 법률로 정하도록(제6항) 한 것이다. 따라서, 입법자가 법률로 정하여야 할 교원지위의 기본적 사항에는 교원의 신분이 부당하게 박탈되지 않도록 하는 최소한의 보호의무에 관한 사항이 포함된다.
헌재 2003. 2. 27. 2000헌바26, 판례집 15-1, 176, 187-189

- 반대의견(재판관 한대현, 하경철)
헌법 제31조 제6항은 단순히 교원의 권익을 보장하기 위한 규정이라거나 교원의 지위를 공권력 등에 의한 부당한 침해로부터 보호하는 것만을 목적으로 한 규정이라고 볼 것은 아니고, 국민의 교육을 받을 기본권을 실효성있게 보장하기 위한 것까지도 포함하여 교원의 지위를 법률로 정하도록 한 것이다.(판례집 15-1, 176, 193)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제6항(교육제도법정주의)

학교운영위원회는 학부모의 교육참여권의 보장수단으로 단위학교의 교육자치를 활성화하고 지역의 실정과 특성에 맞는 다양한 교육을 창의적으로 실시할 수 있도록 교원, 학부모, 지역사회인사 등이 학교의 운영에 관한 중요사항을 심의하게 하는 제도이다(헌재 1999. 3. 25. 97헌마130, 판례집 11-1, 233, 241). 학부모가 미성년자인 학생의 교육과정에 참여할 당위성은 부정할 수 없으므로, 입법자가 학부모의 집단적인 교육참여권을 법률로써 인정하는 것은 헌법상 당연히 허용된다. 또 교사의 교육권(수업권) 역시 법적으로 보장되어야 할 권리이며, 지역주민의 학교운영위원회 참여제도는 주민자치라는 민주주의 원리와 관계되며 학교의 운영에 지역사회의 특성과 요구를 반영할 수 있다는 장점이 있다. 그렇다면 사립학교에도 국ㆍ공립학교처럼 의무적으로 운영위원회를 두도록 할 것인지 여부는 입법자의 정책문제에 속하고, 그 재량의 한계를 현저하게 벗어나지 않는 한 헌법위반으로 단정할 것은 아니다(헌재 1999. 3. 25. 97헌마130, 판례집 11-1, 233, 243).
헌재 2001. 11. 29. 2000헌마278, 판례집 13-2, 762, 768-771

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제6항(교육제도법정주의)

- 재판관 김영일, 권 성, 송인준의 의견
헌법이 교육제도 법정주의를 채택하고 있는 근본정신은 교육의 중요성에 비추어 교육에 관한 기본적 사항을 국민의 대표기관인 국회가 직접 입법절차를 거쳐 제정한 형식적 의미의 법률로 규정하게 함으로써 국민의 교육을 받을 권리가 행정기관에 의하여 자의적으로 무시되거나 침해당하지 않도록 하고, 한편 의무교육을 받을 권리는 헌법 제31조 제1항 내지 제3항에 의하여 보장된 국민의 기본권이므로, 헌법 제31조 제6항에 의할 때, 의무교육제도의 기본적인 사항은 국회가 반드시 형식적 의미의 법률로 스스로 정하여야 할 것이고, 이를 행정부 등에 위임하여서는 아니 된다.
헌재 2001. 4. 26. 2000헌가4, 판례집13-1, 783, 793-794

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제31조(교육)>제6항(교육제도법정주의)

“학교교육의 영역에서도 부모의 교육권이 국가의 교육권한에 의하여 완전히 배제되는 것은 아니다. 학교교육을 통한 국가의 교육권한은 부모의 교육권 및 학생의 인격의 자유로운 발현권, 자기결정권에 의하여 헌법적인 한계가 설정된다. 그러나 학교교육에 관한 한, 국가는 헌법 제31조에 의하여 부모의 교육권으로부터 원칙적으로 독립된 독자적인 교육권한을 부여받았고, 따라서 학교교육에 관한 광범위한 형성권을 가지고 있다. … 학교제도에 관한 국가의 규율권한과 부모의 교육권이 서로 충돌하는 경우, 어떠한 법익이 우선하는가의 문제는 구체적인 경우마다 법익형량을 통하여 판단해야 하는데, … 국가는 교육목표, 학습계획, 학습방법, 학교제도의 조직 등을 통하여 학교교육의 내용과 목표를 정할 수 있는 포괄적인 규율권한을 가지고 있다.” 자녀의 양육과 교육에 있어서 부모의 교육권은 교육의 모든 영역에서 존중되어야 하며, 다만, 학교교육의 범주내에서는 국가의 교육권한이 헌법적으로 독자적인 지위를 부여받음으로써 부모의 교육권과 함께 자녀의 교육을 담당하지만, 학교 밖의 교육영역에서는 원칙적으로 부모의 교육권이 우위를 차지한다.”
헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등, 판례집 12-1, 427, 449-451
헌재 2009. 4. 30. 2005헌마514, 판례집 21-1하, 185, 192
2009. 5. 28. 2006헌마618, 판례집 21-1하, 746, 762
2009. 10. 29. 2008헌마454, 판례집 21-2하, 402, 412

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제32조(근로)>제1항(국가의고용증진의무)

근로의 권리란 “일할 자리에 관한 권리”와 “일할 환경에 관한 권리”를 말하며, 후자는 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 의미하는바, 직장변경의 횟수를 제한하고 있는 위 법률조항은 위와 같은 근로의 권리를 제한하는 것은 아니라 할 것이다. 헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083등, 판례집 23-2상, 623, 638-639

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제32조(근로)>제1항(국가의고용증진의무)

헌법 제32조 제1항이 규정하는 근로의 권리는 사회적 기본권으로서 국가에 대하여 직접 일자리를 청구하거나 일자리에 갈음하는 생계비의 지급청구권을 의미하는 것이 아니라 고용증진을 위한 사회적ㆍ경제적 정책을 요구할 수 있는 권리에 그치며, 근로의 권리로부터 국가에 대한 직접적인 직장존속청구권이 도출되는 것도 아니다. 나아가 근로자가 퇴직급여를 청구할 수 있는 권리도 헌법상 바로 도출되는 것이 아니라 퇴직급여법 등 관련 법률이 구체적으로 정하는 바에 따라 비로소 인정될 수 있는 것이므로 계속근로기간 1년 미만인 근로자가 퇴직급여를 청구할 수 있는 권리가 헌법 제32조 제1항에 의하여 보장된다고 보기는 어렵다. 헌재 2011. 7. 28. 2009헌마408, 판례집 23-2상, 118, 129

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제32조(근로)>제1항(국가의고용증진의무)

헌법 제32조 제1항 후단은 “국가는 사회적ㆍ경제적 방법으로 근로자의 고용 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 최저임금제를 시행하여야 한다.”고 규정하고 있어서 최저임금을 청구할 수 있는 권리가 바로 헌법 제32조 제1항의 근로의 권리에 의하여 보장된다고 보기는 어려우므로, 위 봉급표가 청구인의 근로의 권리를 침해한다고 할 수 없다. 헌재 2012. 10. 25. 2011헌마307, 판례집 24-2하, 38, 61-62

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제32조(근로)>제1항(국가의고용증진의무)

헌법 제32조 제1항이 규정한 근로의 권리는 국가의 개입․간섭을 받지 않고 자유로이 근로를 할 자유와, 국가에 대하여 근로의 기회를 제공하는 정책을 수립해줄 것을 요구할 수 있는 권리 등을 기본적 내용으로 하고 있으며, 개인인 근로자가 권리의 주체가 되는 것이고, 노동조합은 그 주체가 될 수 없다.
헌재 2009. 2. 26. 2007헌바27, 판례집 21-1상, 61, 72.

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제32조(근로)>제1항(국가의고용증진의무)

근로의 권리란 인간이 자신의 의사와 능력에 따라 근로관계를 형성하고, 타인의 방해를 받음이 없이 근로관계를 계속 유지하며, 근로의 기회를 얻지 못한 경우에는 국가에 대하여 근로의 기회를 제공하여 줄 것을 요구할 수 있는 권리를 말하는바, 이러한 근로의 권리는 생활의 기본적인 수요를 충족시킬 수 있는 생활수단을 확보해 주고 나아가 인격의 자유로운 발현과 인간의 존엄성을 보장해 주는 기본권이다. 헌법 제32조 제3항은 위와 같은 근로의 권리가 실효적인 것이 될 수 있도록 “근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다.”고 하여 근로조건의 법정주의를 규정하고 있고, 이에 따라 근로기준법 등에 규정된 연차유급휴가는 근로자의 건강하고 문화적인 생활의 실현에 이바지할 수 있도록 여가를 부여하는데 그 목적이 있으므로 이는 인간의 존엄성을 보장하기 위한 합리적인 근로조건에 해당한다. 따라서 연차유급휴가에 관한 권리는 인간의 존엄성을 보장받기 위한 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 권리로서 근로의 권리의 내용에 포함된다.
헌재 2008. 9. 25. 2005헌마586, 판례집 20-2상, 556, 561

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제32조(근로)>제1항(국가의고용증진의무)

근로의 권리는 사회적 기본권으로서, 국가에 대하여 직접 일자리(직장)를 청구하거나 일자리에 갈음하는 생계비의 지급청구권을 의미하는 것이 아니라, 고용증진을 위한 사회적ㆍ경제적 정책을 요구할 수 있는 권리에 그친다. 근로의 권리를 직접적인 일자리 청구권으로 이해하는 것은 사회주의적 통제경제를 배제하고 사기업 주체의 경제상의 자유를 보장하는 우리 헌법의 경제질서 내지 기본권규정들과 조화될 수 없다. 마찬가지 이유로 근로의 권리로부터 국가에 대한 직접적인 직장존속청구권을 도출할 수도 없다. 단지 사용자의 처분에 따른 직장 상실에 대하여 최소한의 보호를 제공하여야 할 의무를 국가에 지우는 것으로 볼 수는 있을 것이나, 이 경우에도 입법자가 그 보호의무를 전혀 이행하지 않거나 사용자와 근로자의 상충하는 기본권적 지위나 이익을 현저히 부적절하게 형량한 경우에만 위헌 여부의 문제가 생길 것이다.
헌재 2002. 11. 28. 2001헌바50, 판례집 14-2, 668, 678-679

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제32조(근로)>제3항(근로조건기준법률주의)

연차유급휴가권의 구체적 내용에 있어서 입법자는 국가적 노동 상황, 경영계(사용자)의 의견, 국민감정, 인정 대상자의 업무와 지위, 기타 여러 가지 사회적ㆍ경제적 여건 등을 함께 고려해야 하므로 연차유급휴가권을 어느 범위에서 인정하고, 어느 경우에 제한할 것인지, 결근 등으로 인하여 근로가 제공되지 않은 경우 연차유급휴가일수의 공제 여부, 공제의 방식 등에 대하여는 입법자 또는 입법에 의하여 다시 위임을 받은 행정부 등 해당기관의 재량에 맡겨져 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 연차유급휴가권의 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 한하여 헌법에 위반된다고 할 수 있다.
헌재 2008. 9. 25. 2005헌마586, 판례집 20-2상, 556, 563

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제32조(근로)>제3항(근로조건기준법률주의)

위 조항은 정직처분을 받은 공무원에 대하여 정직일수를 연차유급휴가인 연가일수에서 공제하도록 규정하고 있는바, 연차유급휴가는 일정기간 근로의무를 면제함으로써 근로자의 정신적ㆍ육체적 휴양을 통하여 문화적 생활의 향상을 기하려는 데 그 의의가 있으므로 근로의무가 면제된 정직일수를 연가일수에서 공제하였다고 하여 위 조항이 현저히 불합리하다고 보기 어렵다. 또한 정직기간을 연가일수에서 공제할 때 어떠한 비율에 따라 공제할 것인지에 관하여는 입법자에게 재량이 부여되어 있다 할 것이므로 정직기간의 비율에 따른 일수가 공제되는 일반휴직자와 달리, 공무원으로서 부담하는 의무를 위반하여 징계인 정직처분을 받은 자에 대하여 입법자가 정직일수 만큼의 일수를 연가일수에서 공제하였다고 하여 재량을 일탈한 것이라고 볼 수 없다.
헌재 2008. 9. 25. 2005헌마586, 판례집 20-2상, 556, 563-564

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제32조(근로)>제3항(근로조건기준법률주의)

산업재해를 입은 근로자에 대한 보상을 어떻게 할 것인가의 문제는 헌법 제32조 제3항이 의미하는 근로조건에 관한 기준의 한 문제로 볼 수 있는바, 산업재해보상보험법 제5조 단서가 일정 범위의 사업을 적용대상에서 제외한 것은 산업재해보상보험의 특성상 사업규모와 산재발생률 등을 참작하여 현 단계에서 강제적 보험관계를 통한 재해보상 등의 필요성이 크지 않다는 합리적 판단에 기인한 것이라고 볼 수 있으므로, 위 조항은 헌법 제32조 제3항의 규정에 위반된다고 볼 수 없다.
헌재 2003. 7. 24. 2002헌바51, 판례집 15-2상, 103, 119

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제32조(근로)>제3항(근로조건기준법률주의)

헌법이 근로조건의 기준을 법률로 정하도록 한 것은 인간의 존엄에 상응하는 근로조건에 관한 기준의 확보가 사용자에 비하여 경제적ㆍ사회적으로 열등한 지위에 있는 개별 근로자의 인간존엄성의 실현에 중요한 사항일 뿐만 아니라, 근로자와 그 사용자들 사이에 이해관계가 첨예하게 대립될 수 있는 사항이어서 사회적 평화를 위해서도 민주적으로 정당성이 있는 입법자가 이를 법률로 정할 필요성이 있으며, 인간의 존엄성에 관한 판단기준도 사회 · 경제적 상황에 따라 변화하는 상대적 성격을 띠는 만큼 그에 상응하는 근로조건에 관한 기준도 시대상황에 부합하게 탄력적으로 구체화하도록 법률에 유보한 것이다. 한편 입법자는 헌법 제32조 제3항에 의거하여 근로조건의 최저기준을 근로기준법에 규정하고 있다.
헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2, 90, 98
1999. 9. 16. 98헌마310, 판례집 11-2, 373, 381
헌재 2003. 7. 24. 2002헌바51, 판례집 15-2상, 103, 118-119

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제32조(근로)>제6항(국가유공자등에대한근로기회제공)

헌법 제32조 제6항에 따라 우선적인 근로의 기회를 부여받는 대상자는 ‘국가유공자’, ‘상이군경’, 그리고 ‘전몰군경의 유가족’이라고 보아야 하므로, 국가유공자의 가족은 위 헌법 조항에 의한 보호대상에 포함되지 않고, ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령’ 제48조 별표8 규정이 공무원 채용시험에서 기능직 공무원과 유사한 계약직 공무원을 가점 대상에서 배제하였다고 하여 헌법 제32조 제6항의 우선적 근로의 기회제공의무를 위반한 것이라고 볼 수 없다. 헌재 2012. 11. 29. 2011헌마533, 판례집 24-2하, 194, 202

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제32조(근로)>제6항(국가유공자등에대한근로기회제공)

개정된 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’에서는 고엽제후유의증환자도 참전유공자로서 국가유공자에 포함하고 있기는 하나, 헌법 제32조 제6항의 엄격한 해석에 의할 때 전몰군경의 유가족을 제외한 국가유공자의 가족은 위 헌법조항에 의한 보호대상에 포함된다고 할 수 없으므로, 고엽제후유의증환자의 가족을 교육지원과 취업지원의 대상에서 배제한다고 하여 헌법 제32조 제6항의 우선적 근로의 기회제공의무를 위반한 것이라고 할 수는 없다. 헌재 2011. 6. 30. 2008헌마715등, 판례집 23-1하, 430, 442

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제32조(근로)>제6항(국가유공자등에대한근로기회제공)

국가유공자로서 일정한 보상을 받을 수 있는 지위는 헌법 제34조 제2항, 제32조 제6항에 기초하여 국가유공자법이라는 구체적 법률에 의하여 형성된 사회적 기본권인 사회보장수급권의 일종이라고 할 것이다. 헌재 2012. 5. 31. 2011헌마241, 판례집 24-1하, 671, 685

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제32조(근로)>제6항(국가유공자등에대한근로기회제공)

헌법 제32조 제6항이 국가유공자 등에게 우선적으로 근로의 기회를 제공할 국가의 의무를 명시하고 있는데, 이와 같은 국가의 의무를 이행함에 있어 가능하다면 그들의 공훈과 희생에 상응한 예우를 충분히 하는 것이 바람직할 것이지만, 국가재정능력에 한계가 있으므로 국가보훈적인 예우의 방법과 내용 등은 입법자가 국가의 경제수준, 재정능력, 국민감정 등을 종합적으로 고려하여 구체적으로 결정해야 하는 입법정책의 문제로서 폭넓은 입법재량의 영역에 속하는 것인바, ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’ 제29조 제2항 제2호 본문이 국가유공자의 자녀가 지정하는 그 자녀의 자녀(국가유공자의 손자녀) 중 1인을 취업보호대상자에 포함시키면서도 국가유공자의 자녀가 사망한 경우에는 국가유공자의 손자녀에 대해 위와 같은 취업보호를 규정하지 않은 것이 입법재량의 영역을 벗어나 헌법 제32조 제6항에 위반된다고 할 수 없다.
헌재 2006. 6. 29. 2006헌마87, 판례집 18-1하, 510, 526

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제32조(근로)>제6항(국가유공자등에대한근로기회제공)

종전 2000헌마25 결정에서는 헌법 제32조 제6항의 “국가유공자ㆍ상이군경 및 전몰군경의 유·가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.”는 규정을 넓게 해석하여, 이 조항이 국가유공자 본인뿐만 아니라 가족들에 대한 취업보호제도(가산점)의 근거가 될 수 있다고 보았으나, 오늘날 가산점의 대상이 되는 국가유공자와 그 가족의 수가 과거에 비해 비약적으로 증가하고 있는 현실과 취업보호대상자에서 가족이 차지하는 비율, 공무원시험의 경쟁이 갈수록 치열해지는 상황 등을 고려할 때, 헌법 제32조 제6항의 폭넓은 해석은 필연적으로 일반 응시자의 공무담임의 기회를 제약하게 되는 결과가 될 수 있으므로 위 조항은 엄격하게 해석할 필요가 있어, 위 조항의 보호 대상자는 문리해석대로 “국가유공자”, “상이군경” 그리고 “전몰군경의 유가족”이라고 봄이 상당하다.
헌재 2006. 2. 23. 2004헌마675등, 판례집 18-1상, 269, 283-284

- 반대의견(재판관 윤영철, 권 성)
유공자에 대한 예우를 그 본인에게만 한정하여서는 아니 되고 오히려 이를 그 가족에게까지 확대하는 것이 국가유공자예우의 본질에 합당하므로 국가유공자예우의 본질과 헌법적 의미에 비추어 볼 때, 헌법 제32조 제6항 소정의 ‘국가유공자와 상이군경’ 가운데에는 그 본인뿐만 아니라 그 가족이 포함된다고 해석하는 것이 옳다. (판례집 18-1상, 269, 290) 헌재 2011. 6. 30. 2008헌마715등, 판례집 23-1하, 430, 441-442 헌재 2012. 11. 29. 2011헌마533, 판례집 24-2하, 194, 201

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제33조(근로3권)>제2항(공무원의근로3권)

헌법 제33조 제2항이 직접 ‘법률이 정하는 자’만이 노동3권을 향유할 수 있다고 규정하고 있어서 ‘법률이 정하는 자’ 이외의 공무원은 노동3권의 주체가 되지 못하므로, 노동3권이 인정됨을 전제로 하는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙은 적용이 없는 것이다. 위 조항이 근로3권이 보장되는 공무원의 범위를 사실상 노무에 종사하는 공무원에 한정하고 있는 것은 헌법 제33조 제2항에 근거한 것으로 입법자에게 부여하고 있는 형성적 재량권의 범위를 벗어난 것이라고는 볼 수 없다.
헌재 2008. 4. 24. 2004헌바47, 판례집 20-1상, 468, 484

-반대의견(재판관 조대현)
지방공무원의 종류와 직급ㆍ직무, 근로조건의 내용 등을 고려하지 아니한 채, 사실상 노무에 종사하는 지방공무원인지 여부만을 기준으로 한 것은 헌법 제33조 제2항에 부합되지 아니하므로 개선입법을 촉구하여야 한다. (판례집 20-1상, 468, 487-489)

-반대의견(재판관 송두환)
헌법 제33조 제1항을 유념하면서 제33조 제2항의 의미를 파악하면 공무원도 노동3권을 향유한다는 전제하에 입법자에게 구체적 입법을 위임한 것인데, 위 조항은 공무원에 대하여 단결권, 단체교섭권, 단체행동권 등 노동3권을 원칙적, 전면적으로 부인하고 있어 과잉금지의 원칙과 본질적 내용 침해금지 원칙에 위반된다. (판례집 20-1상, 468, 489-494)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제33조(근로3권)>제2항(공무원의근로3권)

“헌법 제33조 제2항이 공무원의 근로3권을 제한하면서 근로3권이 보장되는 주체의 범위를 법률에 의하여 정하도록 위임한 것은 다음과 같은 의미를 갖는다. 그 하나는 공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 그 담당직무의 성질이 공공성ㆍ공정성ㆍ성실성 및 중립성이 보장되어야 한다는 특수한 사정이 있으므로 이러한 사정을 고려하여, 전체국민의 합의를 바탕으로 입법권자의 구체적인 입법에 의하여 공적이고 객관적인 질서에 이바지하는 공무원제도를 보장ㆍ보호하려는 것이다. 다른 하나는 입법권이 국가사회공동체의 역사ㆍ문화에 따라 형성된 공무원제도의 유지ㆍ발전과 공무원제도의 다른 쪽 당사자로서 주권자인 전체국민의 복리를 고려하고, 헌법상 보장된 공무원제도 자체의 기본 틀을 해하지 않는 범위내에서 그 제도에 관련된 여러 이해관계인의 권익을 서로 조화하면서 공공복리의 목적아래 통합ㆍ조정할 수 있음을 의미하는 것이다.”
헌재 1992. 4. 28. 90헌바27등, 판례집 4, 255, 265-266
헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50등, 판례집 17-2, 238, 250-251

- 반대의견(재판관 전효숙, 조대현)
공무원도 근로기본권의 향유주체임이 분명한 만큼 그들에게도 근로기본권을 최대한 보장하는 것이 헌법의 원칙 내지 기본정신에 합치하는 것이므로, 비록 헌법 제33조 제2항이 공무원이 다른 근로자에 비하여 갖는 특성에 비추어 근로기본권을 보장받는 공무원의 범위를 정하는 것을 입법자에게 위임하고 있다고 하더라도 그 입법형성권은 무제한의 재량이 아니라 헌법 제37조 제2항에서 정하는 원칙, 즉 기본권의 최소제한의 원칙과 본질적 내용 침해금지의 원칙에 따라야 하는 한계가 있는 것이다. (판례집 17-2, 238, 263)
- 반대의견(재판관 송인준, 주선회)
공무원의 단체행동권을 무제한으로 허용하는 것은 국민과의 관계에 있어서 공무원 직무의 공익성ㆍ공정성ㆍ성실성 및 정치적 중립성을 침해할 우려가 있으므로 일반 사기업의 경우처럼 단체교섭의 일환으로서의 쟁의권이 헌법상 일반적으로 당연히 보장된다고는 단정할 수 없다. 즉, 헌법 제33조 제2항의 규정은 공무원의 직무의 성질과 단체행동권의 최후수단으로서의 성격 등을 고려하여 일정한 범위의 공무원에게만 제한적으로 단체행동권을 부여할 수 있도록 위임하고 있는 취지라고 보아야 할 것이다.(판례집 17-2, 238, 267)

헌법 제33조 제2항에 따라 법률이 정하는 자 이외의 공무원은 노동3권의 주체가 되지 못하므로 ‘법률이 정하는 자’ 이외의 공무원에 대해서도 노동3권이 인정됨을 전제로 하여 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 적용할 수는 없는 것이다. 한편 국회는 헌법 제33조 제2항에 따라 공무원인 근로자에게 노동3권을 인정할 것인가의 여부, 어떤 형태의 행위를 어느 범위에서 인정할 것인가 등에 대하여 광범위한 입법형성의 자유를 가지는바, 국가공무원법 제66조 제1항이 근로3권이 보장되는 공무원의 범위를 사실상 노무에 종사하는 공무원에 한정한 것이 입법자에게 허용된 입법재량권의 범위를 벗어난 것이라 할 수 없다.
헌재 2007. 8. 30. 2003헌바51, 판례집19-2, 215, 226-230

- 반대의견(재판관 조대현)
헌법 제33조 제2항의 취지는 공무원의 종류와 직급?직무내용에 따른 직무의 공공성, 지휘감독을 받는 근로자성의 정도, 근로조건의 내용, 근로조건을 향상시킬 필요성의 정도를 종합적으로 고려하여 노동3권의 전부 또는 일부가 허용되는 공무원의 범위를 법률로 정하라는 것이며, 국가공무원법 제66조 제1항은 위와 같은 헌법 제33조 제2항의 취지를 벗어나 노동운동을 위한 집단적 행위를 과도하게 제한하여 헌법에 합치되지 아니하므로 개선입법을 촉구함이 상당하다.(판례집19-2, 239-242)

- 반대의견(재판관 송두환)
헌법 제33조 제2항은 공무원도 근로자로서 당연히 노동3권을 향유한다는 대전제하에 있으며, 위 조항에 따른 입법자의 입법형성권은 헌법 제37조 제2항에서 정하는 최소제한원칙과 본질적 내용 침해금지원칙에 따라야 하는 한계가 있는 것이다. 국가공무원법 제66조 제1항은 법익형량 및 기본권의 최소침해원칙에 어긋나 헌법에 위배된다.(판례집19-2, 246-251)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제33조(근로3권)>제2항(공무원의근로3권)

“일반적으로 말하여 공무원이란 직접 또는 간접적으로 국민에 의하여 선출 또는 임용되어 국가나 공공단체와 공법상의 근무관계를 맺고 공공적 업무를 담당하고 있는 사람들을 가리킨다고 할 수 있고, 공무원도 각종 노무의 대가로 얻는 수입에 의존하여 생활하는 사람이라는 점에서는 통상적인 의미의 근로자적인 성격을 지니고 있으므로(근로기준법 제14조, 제16조, 노동조합법 제4조 등 참조) 헌법 제33조 제2항 역시 공무원의 근로자적 성격을 인정하는 것을 전제로 규정하고 있다. 그러나 공무원은 그 임용주체가 궁극에는 주권자인 국민 또는 주민이기 때문에 국민전체에 대하여 봉사하고 책임을 져야 하는 특별한 지위에 있고, 그가 담당한 업무가 국가 또는 공공단체의 공공적인 일이어서 특히 그 직무를 수행함에 있어서 공공성ㆍ공정성ㆍ성실성 및 중립성 등이 요구되기 때문에 일반근로자와는 달리 특별한 근무관계에 있는 사람이다.”
헌재 1992. 4. 28. 90헌바27등, 판례집 4, 255, 264
헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50등, 판례집 17-2, 238, 249-250

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제33조(근로3권)>제2항(공무원의근로3권)

위 법 및 시행령 부분은 근로기준법이나 그 밖의 노동관계법령위반의 죄에 관하여 사법경찰관의 직무를 수행하는 근로감독관과, 노동위원회 소관 사무 수행에 필요한 조사업무와 부분별 위원회에 출석하여 의견을 진술하는 업무를 수행하는 노동위원회 조사관의 업무의 성격에 비추어 볼 때, 근로감독관이나 조사관이 공무원노동조합의 구성원이 되는 것은 적절하지 않다고 보아 이루어진 것으로, 그것이 입법자의 재량권을 현저히 일탈한 것이라고는 볼 수 없다.
헌재 2008. 12. 26. 2006헌마518, 판례집 20-2하, 768, 779-780

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제33조(근로3권)>제2항(공무원의근로3권)

위 조항 부분은 조합활동 및 단체교섭체계의 효율화를 위하여 근무조건이 결정되는 단위별로 공무원노동조합을 결성하도록 노동조합 설립의 최소단위를 규정한 것으로서 입법목적에 합리성이 인정되고, 공무원노동조합의 형태로서 최소단위만을 제한할 뿐이어서, 각 부·처 단위의 공무원들은 행정부 공무원노동조합 또는 전국단위 공무원노동조합에 가입할 수 있을 뿐만 아니라, 행정부·처별로 설치된 노동조합 지부 등은 각 부·처 장관이 관리하거나 결정할 권한을 가진 사항에 대하여 해당 장관과의 교섭이 가능하여 그 제한의 정도가 과하다고 보기 어렵다.
헌재 2008. 12. 26. 2006헌마518, 판례집 20-2하, 768, 778

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제33조(근로3권)>제2항(공무원의근로3권)

위 조항은 소방공무원이 그 업무의 성격상 사회공공의 안녕과 질서유지에 미치는 영향력이 크고, 그 책임 및 직무의 중요성, 신분 및 근로조건의 특수성이 인정되므로, 노동조합원으로서의 지위를 가지고 업무를 수행하는 것이 적절하지 아니하다고 보아 노동조합 가입대상에서 제외한 것이다. 소방공무원은 화재를 예방·경계하거나 진압하고, 화재, 재난·재해 그 밖의 위급한 상황에서의 구조·구급활동 등을 통하여 국민의 생명·신체 및 재산을 보호하는 업무를 수행하며, 소방행정의 기능은 현대사회가 복잡 다양화하고 각종 사고가 빈발함에 따라 그 역할이 확대되어 오늘날 소방행정은 재난관리의 중심적인 업무를 수행하는바, 현시점에서 노동기본권을 보장함으로 말미암아 예상되는 사회적 폐해가 너무 크다. 또한 소방공무원은 특정직 공무원으로서 ‘소방공무원법’에 의하여 신분보장이나 대우 등 근로조건의 면에서 일반직공무원에 비하여 두텁게 보호받고 있다. 따라서 위 조항이 헌법 제33조 제2항의 입법형성권의 한계를 일탈하여 소방공무원인 청구인의 단결권을 침해한다고 볼 수 없다.
헌재 2008. 12. 26. 2006헌마462, 판례집 20-2하, 748, 757-758

-반대의견(재판관 조대현)
소방공무원은 화재진압·재난구조 등과 같이 생명·신체에 대한 위험을 무릅써야 하는 직무를 담당하고, 근무시간이 많고 비상근무가 잦으며, 6급 이하의 직급이 대부분이어서, 그 근로조건의 향상을 위하여 근로3권을 인정할 필요성이 크다. 그리고 소방공무원에게 근로3권을 인정하더라도 ‘공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’ 제11조·제18조와 소방공무원법 제29조에 의하여 소방공무원의 직무충실을 충분히 확보할 수 있다. 결국 위 조항이 소방공무원 전체를 공무원노동조합에 가입할 수 있는 공무원의 범위에서 제외시킨 것은 헌법 제7조가 요청하는 한도를 넘어서 정당한 입법목적도 없이 소방공무원의 근로3권을 전면 부정하는 것이어서 헌법 제33조 제2항에 위반된다. (판례집 20-2하, 748, 762-763)

-반대의견(재판관 송두환)
소방공무원은 근무여건이 일반 공무원들에 비하여 열악한 점이 많고, 대부분 하위직급자들로 이루어져 있어 근로조건의 향상을 위한 노동3권 보장의 필요성이 다른 직역의 공무원들보다 높으며, 주요 외국의 입법례나 국제노동기구의 권고를 보더라도 소방공무원에 대하여 최소한 단결권을 보장하고 있고, 각종 법령에 징계제도, 처벌규정 등이 구비되어 있어 단결권이나 단체교섭권 부여 시 업무중단으로 인한 공공의 위험도 그리 크지 않다. 따라서 위 조항이 직급이나 직무에 상관없이 직종만을 이유로 전체 소방공무원에 대하여 노동3권 일체를 박탈한 것은 기본권 최대존중 및 최소제한의 원칙에 위반하여 소방공무원의 노동3권을 제한하는 것으로서 헌법에 위반된다. (판례집 20-2하, 748, 763-766)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제33조(근로3권)>제2항(공무원의근로3권)

입법자는 사용자의 부당노동행위에 대한 구제방법으로 민사상의 원상회복주의를 채택하고 형사상의 처벌은 배제하였는바, 정부교섭대표, 즉 기관장과 자치단체장이 노동위원회의 부당노동행위 판정과 시정명령을 따르지 않는다면 인사상 또는 선거상 불이익을 받거나 도덕적 상처를 입게 되므로, 그들을 형사처벌하지 않는다고 하여 부당노동행위가 남발할 우려는 현실적으로 크지 않다. 오히려 부당노동행위를 둘러싸고 형사고발이 빈발하여 그 다투는 과정에서 불필요한 행정력이 소모되고 공직사회가 갈등에 휩싸이는 것을 방지하는 측면에서 형사처벌조항의 적용을 배제하는 것에 합리성이 있다고 볼 수 있다. 또한 입법자에게 공무원노조의 단체교섭권을 실질적으로 보장하기 위하여 사용자인 정부교섭대표의 부당노동행위 등에 대한 형사처벌규정을 마련하여야 할 입법의무가 있다고 보기는 어려우므로 공무원이 청구인들의 단체교섭권을 침해하였다고 볼 수 없다.
헌재 2008. 12. 26. 2005헌마971, 판례집 20-2하, 666, 696-697

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제33조(근로3권)>제2항(공무원의근로3권)

지방공무원법 제58조 제2항은 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 구체적인 범위를 조례로 정하도록 하고 있기 때문에 그 조례가 제정되어야 비로소 지방공무원 중에서 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 보장받게 되는 공무원이 구체적으로 확정된다. 그러므로 지방자치단체는 소속 공무원 중에서 지방공무원법 제58조 제1항의 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 해당하는 지방공무원이 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 원만하게 행사할 수 있도록 보장하기 위하여 그 구체적인 범위를 조례로 제정할 헌법상 의무를 부담하며, 지방공무원법 제58조가 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 대하여 단체행동권을 포함한 근로3권을 인정하더라도 업무 수행에 큰 지장이 없고 국민에 대한 영향이 크지 아니하다는 입법자의 판단에 기초하여 제정된 이상, 해당 조례의 제정을 미루어야 할 정당한 사유가 존재한다고 볼 수도 없다. 헌법 제33조 제2항과 지방공무원법 제58조 제1항 단서 및 제2항에 의하면 조례에 의하여 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’으로 규정되는 지방공무원만이 단체행동권을 보장받게 되므로 조례가 아예 제정되지 아니하면 지방공무원 중 누구도 단체행동권을 보장받을 수 없게 되는바, 위와 같은 조례입법부작위는 청구인들이 단체행동권을 향유할 가능성조차 봉쇄하여 버리는 것으로 청구인들의 기본권을 침해한다.
헌재 2009. 7. 30. 2006헌마358, 판례집 21-2상, 292, 299-301

- 별개의견(재판관 김종대)
국회는 근로3권을 보장하는 내용의 입법을 하여야 할 의무를 가지므로 법률이 근로3권이 인정되는 공무원의 범위를 스스로 정하지 아니한 채 “사실상 노무에 종사하는 자”라고만 규정하고 그 구체적인 범위를 하위법령에 재위임하는 것은 헌법이 명한 입법의무를 위반한 것이다. 따라서 위와 같은 조례입법부작위의 위헌성은 근본적으로는 헌법이 법률로써 정하도록 명한 근로3권이 인정되는 지방공무원의 범위를 스스로 구체적으로 정하지 아니한 채 조례에 재위임한 지방공무원법 제58조 제2항 자체의 위헌성에 기인한 것이다. 그러므로 원칙적으로 위 부작위의 위헌확인을 구하는 것은 허용되지 아니한다고 할 것이나, 이러한 견해를 고집할 경우 근로3권을 누려야 할 일정한 범위의 공무원들이 입법의 혼란으로 인해 근로3권을 향유하지 못하게 되는 결과가 초래되어 헌법의 취지가 몰각되게 되므로 부득이 지방공무원법 제58조 제2항이 정한 조례의 미제정을 입법부작위로 보아 헌법에 위반된다고 판단한다. (판례집 21-2상, 292, 301-303)

- 반대의견(각하의견) (재판관 이강국, 김희옥, 이동흡)
조례입법부작위로 인하여 직접 기본권의 침해를 받는 자는 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 한정된다고 할 것인데, 청구인들은 각급 학교에서 지방방호원 등으로 근무하고 있는 기능직 공무원들로서 교육활동이 이루어지는 각급 학교에서 필수적으로 요구되는 교육지원활동에 종사하고 있는 공무원들이므로, 각 지방자치단체에 소속된 현업기관의 작업현장에서 노무에 종사하는 공무원이라고 볼 수는 없어 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 해당하지 않는다. 따라서 청구인들의 자기관련성이 인정되지 아니한다. (판례집 21-2상, 292, 303-309)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제33조(근로3권)>제2항(공무원의근로3권)

어떤 행위를 범죄로 규정하고 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법정책에 관한 사항으로서 입법자에게 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 문제이므로, 사용자의 부당노동행위에 대한 구제수단으로서 민사상의 구제절차를 마련하는데 그치고 형사처벌까지 규정하지 아니하였다고 하여 청구인들의 단체교섭권을 침해하여 헌법에 위반된다고 할 수는 없다.
헌재 2008. 12. 26. 2005헌마971, 판례집 20-2하, 666, 696-697

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제33조(근로3권)>제2항(공무원의근로3권)

공무원이 쟁의행위를 통하여 공무원 집단의 이익을 대변하는 것은 국민전체에 대한 봉사자로서의 공무원의 지위와 특성에 반하고 국민전체의 이익추구에 장애가 되며, 공무원의 보수 등 근무조건은 국회에서 결정되고 그 비용은 최종적으로 국민이 부담하는바, 공무원의 파업으로 행정서비스가 중단되면 국가기능이 마비될 우려가 크고 그 손해는 고스란히 국민이 부담하게 되며, 공공업무의 속성상 공무원의 파업에 대한 정부의 대응수단을 찾기 어려워 노사 간 힘의 균형을 확보하기 어렵다. 따라서 공무원에 대하여 일체의 쟁의행위를 금지한 위 조항은 헌법 제33조 제2항에 따른 입법형성권의 범위 내에 있다.
헌재 2008. 12. 26. 2005헌마971, 판례집 20-2하, 666, 693-694

-한정위헌의견(재판관 조대현)
위 법 제11조는 공무원노동조합과 그 조합원은 파업ㆍ태업 그 밖에 업무의 정상적인 운영을 저해하는 일체의 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하여, 정상적인 공무수행을 저해하는 쟁의행위를 금지하고 있는바, 이는 헌법 제7조가 규정한 공무원의 특수한 지위와 책임을 공무원의 단체행동권의 완전한 보장보다 우선시킨 것이라고 할 수 있지만, 공무원의 단체행동권을 근본적으로 부정하는 것이 아니라 공무원에게도 근로3권이 인정됨을 전제로 공무원 지위의 특수성에 비추어 단체행동권의 행사가 제한되는 한계를 규정한 것이라고 보아야 한다. 따라서 위 법 제11조가 공무원의 단체행동권 행사를 공무의 정상적인 운영을 저해하지 않는 경우에도 금지한다고 해석하는 것은 헌법 제33조 제2항에 위반된다. (판례집 20-2하, 666, 703-704)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제33조(근로3권)>제2항(공무원의근로3권)

위 제10조 제1항은 공무원노조에게 단체협약체결권을 인정하면서도 단체협약의 내용 중 법령·조례·예산 등에 위배되는 내용에 대하여는 단체협약의 효력을 부정하고 있는바, 공무원의 경우 민간 부문과 달리 근무조건의 대부분은 헌법상 국민전체의 의사를 대표하는 국회에서 법률, 예산의 형태로 결정되는 것으로서, 그 범위 내에 속하는 한 정부와 공무원노동단체 간의 자유로운 단체교섭에 의하여 결정될 사항이라 할 수 없다. 따라서 노사 간 합의로 체결된 단체협약이라 하더라도 법률·예산 및 그의 위임에 따르거나 그 집행을 위한 명령·규칙에 규정되는 내용보다 우선하는 효력을 인정할 수는 없으며, 조례는 지방의회가 제정하는 것으로 해당 지방자치단체와 그 공무원을 기속하므로, 단체협약에 대하여 조례에 우선하는 효력을 부여할 수도 없다. 한편, 위 조항은 법령·조례 또는 예산 등과 저촉되는 부분에 한하여 단체협약으로서의 효력만 부인할 뿐, 교섭 자체를 할 수 없게 하거나 단체협약의 체결을 금지하지는 않고, 위 법 제10조 제2항은 정부교섭대표에게 그 내용이 이행될 수 있도록 성실히 노력할 의무를 부과하고 있으므로, 위 법 제10조 제1항이 국회의 입법재량권의 한계를 일탈하여 청구인들의 단체협약체결권을 침해한다고 보기 어렵다.
헌재 2008. 12. 26. 2005헌마971, 판례집 20-2하, 666, 692-693

-한정위헌의견(재판관 조대현)
위 법 제10조 제1항의 “법령” 중 명령ㆍ규칙은 공무원 노사관계의 일방당사자가 일방적으로 제정하고 변경하는 것으로, 입법기관인 국회 또는 지방의회가 결정한 법률ㆍ조례나 예산과 같게 볼 수 없으므로, 공무원 노사의 쌍방이 합의하여 결정한 단체협약의 효력보다 모든 경우에 언제나 우선적 효력을 가진다고 보기 어렵다. 위 조항은 단체협약의 내용이 기존의 명령ㆍ규칙에 위반되는 경우에도 효력을 가지지 아니한다고 규정하고 있지만, 그것은 위 법 제10조 제2항에 따라 기존의 명령ㆍ규칙이 개정될 때까지 단체협약의 효력을 정지시킨 것으로 해석하는 한 단체교섭권을 침해한다고 보기 어렵다. 그러나 단체협약 체결 후에 정부나 지방자치단체가 단체협약의 내용과 다른 내용의 명령ㆍ규칙을 제정ㆍ변경하여 시행함으로써 그 명령ㆍ규칙의 시행 전에 체결된 단체협약의 효력을 부정할 수 있다면, 그것은 공무원 노사의 쌍방합의에 의하여 결정된 단체협약의 효력을 노사관계의 일방당사자가 일방적으로 변경ㆍ실효시키는 것을 허용하는 셈이 되어 헌법 제33조 제1항ㆍ제2항이 보장하는 공무원의 단체교섭권을 근본적으로 부정하거나 본질적으로 침해하는 것이다. 따라서 위 법 제10조 제1항의 “법령”에 단체협약 체결 후에 시행되는 명령ㆍ규칙도 포함된다고 해석하는 것은 헌법 제33조 제1항ㆍ제2항에 위반된다고 보아야 한다. (판례집 20-2하, 666, 702-703)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제33조(근로3권)>제2항(공무원의근로3권)

위 제9조 제4항은, 복수노조 허용에 따라 예상되는 단체교섭의 혼란 및 단체협약 적용상의 어려움과 과다한 교섭비용을 줄이기 위하여 단체교섭에 있어 관련된 노동조합에게 원칙적으로 단체교섭권의 행사를 보장하면서 노동조합 간의 자율적인 교섭창구 단일화를 규정한 것으로 합리적인 근거가 있으므로, 위 조항이 입법재량권의 범위를 일탈하여 공무원인 청구인들의 단체교섭권을 침해하는 것으로는 보이지 아니한다.
헌재 2008. 12. 26. 2005헌마971, 판례집 20-2하, 666, 690-692

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제33조(근로3권)>제2항(공무원의근로3권)

위 법 제8조 제1항 단서는 정부의 정책결정 및 관리운영사항은 교섭대상사항이 아니라고 본 것으로 정책결정 및 관리운영사항 일체를 교섭대상에서 제외시킨 것이 아니고, 정부의 정책결정 및 관리운영사항 중에서도 근무조건과 직접 관련되는 사항에 대하여는 단체교섭을 허용하고 있으므로, 합리적 근거 없이 입법형성권의 범위를 일탈하여 공무원인 청구인들의 단체교섭권을 침해하는 것으로 볼 수 없다.
헌재 2008. 12. 26. 2005헌마971, 판례집 20-2하, 666, 690

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제33조(근로3권)>제2항(공무원의근로3권)

헌법은 제33조 제1항에서 근로자의 자주적인 노동3권을 보장하고 있으면서도 같은 조 제2항에서 공무원인 근로자에 대하여는 법률에 의한 제한을 예정하고 있는바, 이는 공무원의 국민 전체에 대한 봉사자로서의 지위 및 그 직무상의 공공성을 고려하여 합리적인 공무원제도의 보장과 이와 관련된 주권자의 권익을 공공복리의 목적 아래 통합 조정하려는 것이다. 따라서 국회는 헌법 제33조 제2항에 따라 공무원인 근로자에게 단결권ㆍ단체교섭권ㆍ단체행동권을 인정할 것인가의 여부, 어떤 형태의 행위를 어느 범위에서 인정할 것인가 등에 대하여 광범위한 입법형성의 자유를 가진다.
헌재 2008. 12. 26. 2005헌마971, 판례집 20-2하, 666, 684-685

-반대의견(재판관 조대현)
헌법 제33조 제1항이 근로자의 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 보장하는 것은 근로자가 단체를 결성하여 노사관계의 균형을 이루고 근로조건을 공정하게 형성하고 향상시키려는 것이다. 헌법 제33조 제2항은 “공무원인 근로자”라고 표현함으로써 공무원도 노무의 대가로 얻는 수입에 의존하여 생활하는 근로자로서 헌법 제33조 제1항에 의하여 근로3권을 가진다는 점을 인정하고 있다. 다만 공무원은 국민 전체에 대한 봉사자이며 국민에 대하여 책임을 지는 특수한 지위에 있고(헌법 제7조), 공무원이 담당하는 직무의 공공성이 크기 때문에 공무수행을 중단시키는 파업ㆍ직장폐쇄 등은 허용되기 어려우며, 공무원의 근로조건은 법령과 예산에 의하여 규율되는 특수성을 가진다. 그래서 헌법 제33조 제2항은 공무원은 “법률이 정하는 자에 한하여 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다”고 규정함으로써 근로자의 근로3권을 보장하는 헌법 제33조 제1항ㆍ제2항의 취지와 공무원관계의 특수성을 고려하여 공무원의 근로3권을 법률로 조절할 수 있다는 취지를 규정한 것이다. 따라서 헌법 제33조 제2항이 공무원의 근로3권에 관하여 무제한의 입법형성권과 재량권을 주었다고 보아서는 안 되고, 헌법 제33조 제1항의 취지와 헌법 제7조의 취지를 조화시켜야 하는 임무와 한계를 부여한 것이라고 보아야 한다. 헌법 제33조 제2항에 의한 법률은 헌법 제7조의 요청을 준수하기 위하여 필요한 한도에서만 공무원의 근로3권을 제한할 수 있을 뿐이라고 보아야 한다. (판례집 20-2하, 666, 701-702)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제33조(근로3권)>제2항(공무원의근로3권)

노동조합 가입범위에 관한 위 법 제6조는 통상 5급 이상의 공무원이 제반 주요정책을 결정하고 그 소속 하위직급자들을 지휘·명령하여 분장사무를 처리하는 역할을 하는 공무원의 업무수행 현실, 6급 이하의 공무원 중에서도 ‘지휘감독권 행사자’ 등은 ‘항상 사용자의 이익을 대표하는 자’의 입장에 있거나 그 업무의 공공성·공익성이 큰 점 등을 고려하여 위 공무원들을 노동조합 가입대상에서 제외한 것으로, 헌법 제33조 제2항이 입법자에게 부여하고 있는 형성적 재량권의 범위를 일탈하여 공무원들의 단결권을 침해한다고 볼 수 없다.
헌재 2008. 12. 26. 2005헌마971, 판례집 20-2하, 666, 686

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제33조(근로3권)>제2항(공무원의근로3권)

공무원인 근로자 중 법률이 정하는 자 이외의 공무원에게는 그 권리행사의 제한뿐만 아니라 금지까지도 할 수 있는 법률제정의 가능성을 헌법에서 직접 규정하고 있다는 점에서 헌법 제33조 제2항은 특별한 의미가 있다. 헌법 제33조 제2항이 규정되지 아니하였다면 공무원인 근로자도 헌법 제33조 제1항에 따라 노동3권을 가진다 할 것이고, 이 경우에 공무원인 근로자의 단결권ㆍ단체교섭권ㆍ단체행동권을 제한하는 법률에 대해서는 헌법 제37조 제2항에 따른 기본권제한의 한계를 준수하였는가 하는 점에 대한 심사를 하는 것이 헌법원리로서 상당할 것이나, 헌법 제33조 제2항이 직접 ‘법률이 정하는 자’만이 노동3권을 향유할 수 있다고 규정하고 있어서 ‘법률이 정하는 자’ 이외의 공무원은 노동3권의 주체가 되지 못하므로, 노동3권이 인정됨을 전제로 하는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙은 적용이 없는 것으로 보아야 할 것이다.
헌재 2008. 12. 26. 2005헌마971, 판례집 20-2하, 666, 684-685

- 반대의견(재판관 조대현)
헌법 제33조 제2항은 공무원은 “법률이 정하는 자에 한하여 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다”고 규정함으로써 근로자의 근로3권을 보장하는 헌법 제33조 제1항ㆍ제2항의 취지와 공무원관계의 특수성을 고려하여 공무원의 근로3권을 법률로 조절할 수 있다는 취지를 규정한 것이다. 따라서 헌법 제33조 제2항이 공무원의 근로3권에 관하여 무제한의 입법형성권과 재량권을 주었다고 보아서는 안 되고, 헌법 제33조 제1항의 취지와 헌법 제7조의 취지를 조화시켜야 하는 임무와 한계를 부여한 것이라고 보아야 한다. 헌법 제33조 제2항에 의한 법률은 헌법 제7조의 요청을 준수하기 위하여 필요한 한도에서만 공무원의 근로3권을 제한할 수 있을 뿐이라고 보아야 한다. (판례집 20-2하, 666, 701-702)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제33조(근로3권)>제2항(공무원의근로3권)

국가공무원법 제66조 제1항이 근로3권이 보장되는 공무원의 범위를 ‘사실상의 노무’에 종사하는 공무원으로 한정하고 있는 것은 입법권자가 근로3권의 향유주체가 될 수 있는 공무원의 범위를 정하도록 하기 위하여 헌법 제33조 제2항이 입법권자에게 부여하고 있는 형성적 재량권의 범위를 벗어난 것이 아니며, 따라서 헌법에 위반하는 것이라고 할 수는 없다.
헌재 1992. 4. 28. 90헌바27등, 판례집 4, 255, 265-266
헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50등, 판례집 17-2, 238, 251-252

- 반대의견(재판관 전효숙, 조대현)
지방공무원법 제58조 제1항과 제82조는 사실상 노무에 종사하는 공무원에 한해 근로기본권을 향유할 수 있도록 그 범위를 극도로 제한하고 있는바, 이는 단지 사실상 노무에 종사하는 공무원인지의 여부 외의 다른 요소를 전혀 고려하지 않고 있어 법익형량을 이루었다고 볼 수 없고, 공무원의 직무의 공공성은 공무원의 종류 및 직급, 직무의 성질에 따라 다를 수 있음에도 불구하고 오직 신분이 지방자치단체에 근무하는 공무원이라는 이유만으로 근로기본권 자체를 인정하지 않고 있어 근로기본권의 본질적인 내용을 침해하거나 최소침해의 원칙에도 어긋난다. (판례집 17-2, 238, 264-265)

- 반대의견(재판관 송인준, 주선회)
단결권은 단체교섭권ㆍ단체행동권의 전제가 되는 것으로 노동조합의 조직을 형성하는 과정에 있어서 가장 근원적인 것이라고 할 수 있고, 단체교섭권 또한 노사의 대등관계를 실현시켜 단체교섭을 유리하게 인도하기 위한 수단인 단결권과 단체행동권의 목적을 이루기 때문에 근로기본권의 본질적인 내용을 구성한다고 할 것이므로, 지방공무원법 제58조 제1항과 제82조로 인하여 공무원의 단결권과 단체교섭권을 제한하는 것은 최소침해성과 법익균형성에 어긋날 뿐만 아니라, 입법형성의 재량범위도 일탈한 것이다. (판례집 17-2, 238, 266-267)

헌법 제33조 제2항에 따라 법률이 정하는 자 이외의 공무원은 노동3권의 주체가 되지 못하므로 ‘법률이 정하는 자’ 이외의 공무원에 대해서도 노동3권이 인정됨을 전제로 하여 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 적용할 수는 없는 것이다. 한편 국회는 헌법 제33조 제2항에 따라 공무원인 근로자에게 노동3권을 인정할 것인가의 여부, 어떤 형태의 행위를 어느 범위에서 인정할 것인가 등에 대하여 광범위한 입법형성의 자유를 가지는바, 국가공무원법 제66조 제1항이 근로3권이 보장되는 공무원의 범위를 사실상 노무에 종사하는 공무원에 한정한 것이 입법자에게 허용된 입법재량권의 범위를 벗어난 것이라 할 수 없다.
헌재 2007. 8. 30. 2003헌바51, 판례집19-2, 215, 226-230

- 반대의견(재판관 조대현)
헌법 제33조 제2항의 취지는 공무원의 종류와 직급?직무내용에 따른 직무의 공공성, 지휘감독을 받는 근로자성의 정도, 근로조건의 내용, 근로조건을 향상시킬 필요성의 정도를 종합적으로 고려하여 노동3권의 전부 또는 일부가 허용되는 공무원의 범위를 법률로 정하라는 것이며, 국가공무원법 제66조 제1항은 위와 같은 헌법 제33조 제2항의 취지를 벗어나 노동운동을 위한 집단적 행위를 과도하게 제한하여 헌법에 합치되지 아니하므로 개선입법을 촉구함이 상당하다.(판례집19-2, 239-242)

- 반대의견(재판관 송두환)
헌법 제33조 제2항은 공무원도 근로자로서 당연히 노동3권을 향유한다는 대전제하에 있으며, 위 조항에 따른 입법자의 입법형성권은 헌법 제37조 제2항에서 정하는 최소제한원칙과 본질적 내용 침해금지원칙에 따라야 하는 한계가 있는 것이다. 국가공무원법 제66조 제1항은 법익형량 및 기본권의 최소침해원칙에 어긋나 헌법에 위배된다.(판례집19-2, 246-251)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제1항(인간다운생활을할권리)

공직에 대한 국민의 신뢰, 공무원연금제도의 인사행정적 기능 및 공직사회의 질서 유지, 그리고 공무원연금제도의 사회보장적 성격 등을 고려하면 위 조항이 임용결격공무원을 배제하고 적법하게 임용된 공무원만을 한정하여 공무원 퇴직연금수급권을 부여하는 것은 그 목적이 정당하고, 이미 납부한 기여금은 임용결격공무원에게 퇴직 시 반환이 되고 임용결격공무원인 청구인이 근로기준법에 따른 퇴직금 상당의 금액을 반환 받을 수 있는 법적 구제가능성이 열려있으며, 임용결격사유가 있음에도 불구하고 공무원으로 임용된 청구인의 신뢰를 보호할 필요성은 크지 않은 반면에 공무원의 고도의 윤리성?도덕성 및 공직사회에 대한 국민의 신뢰, 공무원연금재정문제 등의 공익은 상당히 중요하므로 위 조항은 청구인의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하지 않는다. 헌재 2012. 8. 23. 2010헌바425, 판례집 24-2상, 490, 501-502 - 반대의견(재판관 김종대, 송두환, 이정미) 임용결격공무원에게 공무원퇴직연금을 지급한다고 하여 공무원에 대한 국민의 신뢰를 침해하거나 공무원연금재정에 심각한 위협이 된다고 볼 수는 없고, 국가의 임용 과실 책임을 임용결격공무원에게만 모두 전가시키는 것은 부당한 결과를 초래하는 점 등을 고려하면 임용결격공무원에 대하여 공무원 퇴직연금수급권의 취득을 금지하는 것은 청구인의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하므로 위 조항 중 퇴직연금수급권자인 공무원의 범위에서 임용결격공무원이 포함되지 아니하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다. (판례집 24-2상, 471, 503-506)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제1항(인간다운생활을할권리)

군인연금법상의 유족급여수급권은 단순한 사실상의 이익이나 국가가 일방적으로 베푸는 시혜적인 급부를 요구할 수 있는 것에 그치지 아니하고 기본적으로는 헌법상 보장된 사회적 기본권의 성격을 가진 것이므로, 만일 입법자가 유족급여수급권자의 범위를 정함에 있어 어느 집단을 합리적 이유 없이 포함시키지 아니하거나 연금수혜의 대상에서 제외하는 등 불완전하거나 불충분한 입법형성을 함으로써 입법재량의 한계를 일탈한 경우에는 그러한 흠결을 가진 입법 자체에 의하여 청구인의 사회적 기본권이나 평등권이 침해될 수 있다. 헌재 2012. 6. 27. 2011헌바115, 판례집 24-1하, 731, 738-739

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제1항(인간다운생활을할권리)

위 조항이 청구인과 같은 국민들에게 국민연금과 직역연금 간에 가입기간 연계의 허용범위를 일정기간으로 제한하고 있다고 하더라도 원래 국민연금과 직역연금은 가입자와 재원이 다르고, 국민연금과 직역연금 간 가입기간을 모두 흠결 없이 연계하는 규정을 만들어야 할 입법의무가 헌법상 도출된다고 보기 어려운 점, 국민연금법이 2007. 7. 23. 법률 제8541호로 전부 개정되어 국민연금과 직역연금의 연계가 입법적으로 허용되기 전에는 사회보험적 급여의 차원에서 반환일시금 제도를 두고 있었던 점 등을 종합해 보면, 위 조항이 인간다운 생활을 보장하기 위하여 필요한 최소한도의 내용마저 보장하지 않고 있다거나 현저히 자의적이어서 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈하였다고는 보기 어렵다. 헌재 2012. 5. 31. 2009헌마553, 판례집 24-1하, 529, 540

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제1항(인간다운생활을할권리)

치료감호시설에 수용 중인 자는 치료감호법에 의하여 생계유지와 의료적 보호를 받고 있으므로 이들을 ‘국민기초생활 보장법’의 보충급여의 원칙에 따라 중복적인 보장을 피하기 위하여 개별가구에서 제외키로 한 입법자의 판단이 국가가 최저생활보장에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였다든가 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 청구인의 인간다운 생활을 할 권리 및 보건권을 침해한다고 볼 수 없다. 헌재 2012. 2. 23. 2011헌마123, 판례집 24-1상, 365, 374

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제1항(인간다운생활을할권리)

생활이 어려운 국민에게 필요한 급여를 행하여 이들의 최저생활을 보장하기 위해 제정된 ‘국민기초생활 보장법’은 부양의무자에 의한 부양과 다른 법령에 의한 보호가 이 법에 의한 급여에 우선하여 행하여지도록 하는 보충급여의 원칙을 채택하고 있는바, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’에 의한 교도소ㆍ구치소에 수용 중인 자는 당해 법률에 의하여 생계유지의 보호를 받고 있으므로 이러한 생계유지의 보호를 받고 있는 교도소ㆍ구치소에 수용 중인 자에 대하여 ‘국민기초생활 보장법’에 의한 중복적인 보장을 피하기 위하여 개별가구에서 제외키로 한 입법자의 판단이 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 일탈하여 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다고 볼 수 없다. 헌재 2011. 3. 31. 2009헌마617등, 판례집 23-1상, 416, 423-424

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제1항(인간다운생활을할권리)

파산면책자라 하더라도 ‘국민기초생활 보장법’상 주거급여 등을 수급하는 데에는 아무런 제한이 없고 일정기간이 지나 신용관리대상자에서 해제되면 저소득가구 전세자금대출도 가능해진다. 따라서 저소득가구 전세자금 대출에 있어 파산면책자를 대출 대상에서 제외한다 하더라도 청구인의 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다고 할 수는 없다. 헌재 2011. 10. 25. 2009헌마588, 판례집 23-2하, 51, 64

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제1항(인간다운생활을할권리)

‘국민기초생활 보장법’상 급여가 어디까지나 보충적인 것이라는 점, 기초적인 생활을 영위함에 있어 필수적인 비용 중 가장 규모가 큰 것이 주거비용이라는 점, 주택을 소유하고 있는 국민은 주택연금제도 등을 통하여 일정금액을 종신으로 지급받을 수 있는 점, ‘국민기초생활 보장법 시행규칙’이 재산을 소득으로 환산함에 있어 기본재산을 공제하도록 하고, 소득환산율을 정함에 있어 이자율, 물가상승률, 부동산 및 전세가격 상승률 등을 고려하도록 정하고 있는 점 등을 고려해 보면, 위 조항들이 인간다운 생활을 위한 객관적인 최소한조차 보장하지 못한다고 보이지 아니하므로, 헌법 제34조의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는 것이 아니다. 헌재 2012. 2. 23. 2009헌바47, 판례집 24-1상, 95, 107

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제1항(인간다운생활을할권리)

국가가 인간다운 생활을 보장하기 위한 생계급여의 수준을 구체적으로 결정함에 있어서는 국민 전체의 소득수준과 생활수준, 국가의 재정규모와 정책, 국민 각 계층의 상충하는 갖가지 이해관계 등 복잡하고 다양한 요소를 함께 고려하여야 하며, 국가가 행하는 최저생활보장수준이 그 재량의 범위를 명백히 일탈하였는지 여부, 즉 인간다운 생활을 보장하기 위한 객관적인 내용의 최소한을 보장하고 있는지 여부는 특정한 법률에 의한 생계급여만을 가지고 판단하여서는 안 되고, 다른 법령에 의거하여 국가가 최저생활보장을 위하여 지급하는 각종 급여나 각종 부담의 감면 등을 총괄한 수준으로 판단하여야 한다. 헌재 2012. 2. 23. 2009헌바47, 판례집 24-1상, 95, 107

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제1항(인간다운생활을할권리)

독립운동은 오래된 과거의 사실로서 객관적인 사실확인에 어려움이 있고 그 객관적 행위사실에 대한 가치판단이 불가피한 점 등에 비추어 보면, 독립운동에 참가했던 사람 중 사실인정과 가치판단을 거쳐 공로에 따라 상훈을 받은 사람에 대해서만 애국지사로 등록하게 하는 것에 합리성이 있다 할 것이다. 따라서 위 법률조항이 독립유공자 선정에 있어서 입법형성권의 범위를 벗어나 최소한의 합리적 내용마저 보장하지 아니하였다거나 현저히 자의적으로 입법형성권을 행사함으로써 독립유공자와 그 유족의 사회보장수급권을 침해하였다고 볼 수 없다.
헌재 2010. 6. 24. 2009헌바111, 판례집 22-1하, 529, 541-543

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제1항(인간다운생활을할권리)

매년 공급되는 국민임대주택의 양, 전체 공급량 대비 40제곱미터 이하의 국민임대주택 공급량의 비율, 40제곱미터 이하 국민임대주택에 대한 1인 가구의 청약률과 계약률 및 최저주거수준 보장을 위한 다양한 법적ㆍ제도적 장치 등을 종합해 보면, 위 조항들로 인하여 단독세대주의 주거수준을 보장함에 있어 국가가 실현해야 할 객관적 내용의 최소한도의 사회보장에도 이르지 못하여 인간다운 생활을 할 권리가 침해되었다거나 국가에게 부과된 사회보장의무를 해태하였다고 볼 수 없다.
헌재 2010. 5. 27. 2009헌마338, 판례집 22-1하, 347, 359

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제1항(인간다운생활을할권리)

본인부담금은 회당 1,000원에서 2,000원 정도(약국 이용시 500원)로 과도하다고 단정하기 어렵고, 매월 6,000원의 건강생활유지비의 지원 및 본인부담보상제ㆍ상한제를 통해 경감시키고 있으며, 보건소 등 보건기관을 이용하거나 선택병의원제를 택하는 경우 본인부담을 면제받을 수 있도록 하고 있다.
선택병의원제도는 원칙적으로 의원급 중 한 곳을 의료급여 수급권자가 선택하여 이용하되, 등록장애인은 제2차 의료급여기관까지, 107종의 희귀난치성질환자는 제3차 의료급여기관까지 선택할 수 있고, 복합질환자로서 다른 의료기관에 6개월 이상의 치료가 필요하면 제2차 의료급여기관까지 추가로 선택할 수 있으며, 다른 의료기관에서의 진료가 필요하면 의뢰서를 받아 당해 질환의 종료 시까지 다른 병의원에서 진료를 받을 수 있도록 하고 있다
그렇다면 의료급여 수급권에 제한이 초래된다 하더라도, 국가가 실현해야 할 객관적 내용의 최소한도의 보장에도 이르지 못하였다거나 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈하였다고 보기 어려워, 1종 수급권자인 청구인들의 인간다운 생활을 할 권리가 침해되었다거나 국가가 사회보장, 사회복지증진의무, 생활무능력자 보호의무 등을 위반하였다고 볼 수 없다.
헌재 2009. 9. 24. 2007헌마1092, 판례집 21-2상, 765, 784
2009. 11. 26. 2007헌마734, 판례집 21-2하, 576, 596-597

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제1항(인간다운생활을할권리)

사회보장의 한 부분으로서 국가가 국민을 질병의 위험에서 보호하기 위하여 의료서비스를 제공하는 제도가 의료보장인데, 국가가 의료보장제도를 시행하는 헌법적 근거는 국민의 인간으로서의 존엄성과 인간다운 생활의 확보ㆍ유지를 위하여 국가에게 의무를 부과하고 있는 헌법 제34조 제1항, 제2항, 제36조 제3항 등에서 찾을 수 있다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌마801, 판례집 15-2하, 106, 131 참조).
헌재 2009. 11. 26. 2007헌마734, 판례집 21-2하, 576, 599

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제1항(인간다운생활을할권리)

헌법 제34조 제1항은 “모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.”고 규정하면서, 제34조 제2항에서 “국가는 사회보장ㆍ사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다.”고 규정함과 아울러 제34조 제5항에서 “신체장애자 및 질병ㆍ노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다.”고 규정하여, 생활능력 없는 질환자에게 인간다운 생활을 할 권리가 있고, 이에 대응하여 국가에게 생활능력 없는 질환자를 보호할 헌법적 의무가 있음을 보여주고 있다.
헌재 2009. 11. 26. 2007헌마734, 판례집 21-2하, 576, 595

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제1항(인간다운생활을할권리)

종합부동산세법은 공시가격을 기준으로 주택분의 경우에는 6억 내지 9억 원, 종합합산 토지분의 경우에는 3억 내지 6억 원을 초과하여 보유한 자를 납세의무자로 하고 있는바, 위 과세대상 주택 등의 가액에 비추어 보면, 종합부동산세의 납세의무자는 인간의 존엄에 상응하는 최소한의 물질적인 생활을 유지할 수 있는 지위에 있다 할 것이므로, 주택분 종합부동산세의 납세의무자와 과세표준, 세율 및 세액을 규정한 구 종합부동산세법(2005. 1. 5. 법률 제7328호로 제정되고, 2005. 12. 31. 법률 제7836호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 제8조, 제9조 전단, 종합부동산세법(2005. 12. 31. 법률 제7836호로 개정된 것) 제7조 제1항 전문 중 괄호 부분을 제외한 부분, 제8조 제1항, 제9조 제1항, 제2항 및 종합합산과세 대상 토지분 종합부동산세의 납세의무자와 과세표준, 세율 및 세액을 규정한 구 종합부동산세법(2005. 1. 5. 법률 제7328호로 제정되고, 2005. 12. 31. 법률 제7836호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1호, 제13조 제1항, 제3항 중 ‘또는 제2항’ 부분을 제외한 부분, 제14조 제1항 전단, 종합부동산세법(2005. 12. 31. 법률 제7836호로 개정된 것) 제12조 제1항 제1호 본문 중 괄호 부분을 제외한 부분, 제13조 제1항, 제3항 중 ‘또는 제2항’ 부분을 제외한 부분, 제14조 제1항, 제2항으로 인하여 납세의무자의 생존권이나 인간다운 생활을 할 권리를 제한하거나 침해한다고 보기 어렵다 할 것이다.
헌재 2008. 11. 13. 2006헌바112등, 판례집 20-2하, 1, 74
국민건강보험법에서 보험료 체납시 국세체납처분의 예에 따라 강제징수할 수 있도록 정한 것이 건강보험가입자의 인간다운 생활권을 침해하는지 여부
⇨ 제23조 제1항 【개별 재산권의 제한 사례】【기타】 #183-25

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제1항(인간다운생활을할권리)

보건복지부장관이 2002년도 최저생계비를 고시함에 있어서 장애인가구의 추가지출비용이 반영되지 않은 최저생계비에 따라 장애인가구의 생계급여 액수가 결정되었다 하더라도 그 생계급여액수는 최저생계비와 동일한 액수로 결정되는 것이 아니라 최저생계비에서 개별가구의 소득평가액 등을 공제한 차액으로 지급되기 때문에 장애인가구와 비장애인가구에게 지급되는 생계급여까지 동일한 액수가 되는 것은 아니라는 점, 이때 공제되는 개별가구의 소득평가액은 장애인가구의 실제소득에서 장애인가구의 특성에 따른 지출요인을 반영한 금품인 장애인복지법에 의한 장애수당, 장애아동부양수당 및 보호수당, 만성질환 등의 치료ㆍ요양ㆍ재활로 인하여 6개월 이상 지속적으로 지출하는 의료비를 공제하여 산정하므로 결과적으로 장애인가구는 비장애인가구에 비교하여 볼 때 최저생계비에 장애로 인한 추가비용을 반영하여 생계급여액을 상향조정함과 비슷한 효과를 나타내고 있는 점, 장애인가구는 비장애인가구와 비교하여 각종 법령 및 정부시책에 따른 각종 급여 및 부담감면으로 인하여 최저생계비의 비목에 포함되는 보건의료비, 교통ㆍ통신비, 교육비, 교양ㆍ오락비, 비소비지출비를 추가적으로 보전 받고 있는 점을 고려할 때, 인간다운 생활을 할 권리를 침해하였다고 할 수 없다.
헌재 2004. 10. 28. 202헌마328, 판례집 16-2하, 195, 207-208

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제1항(인간다운생활을할권리)

국민연금제도는 국민의 생활안정과 복지증진에 기여할 목적으로 국민의 노령ㆍ폐질 또는 사망과 같은 사태에 대한 부담을 국가적인 보험기술을 통하여 대량으로 분산시키고 연금급여를 실시함으로써 구제를 도모하는 사회보험제도의 일종이며, 사보험(私保險)과는 달리 보험가입이 강제되고, 보험료를 강제징수할 수 있으며, 보험관계의 내용이 법률에 의하여 정하여 지고, 사용자 또는 국가가 보험비용의 일부를 부담하는 등 보험원리에 부양원리가 결합된 공적보험제도로 사회보장에 관한 헌법 규정인 헌법 제34조 제1항ㆍ제2항ㆍ제5항을 구체화하는 제도이다.
헌재 2004. 6. 24. 2002헌바15, 판례집 16-1, 719, 727

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제1항(인간다운생활을할권리)

국가가 어떠한 내용의 산업재해보상보험제도를 어떠한 범위에서, 어떠한 방법으로 시행할 것인지는 입법자의 재량영역에 속하는 문제라 할 것이고, 근로자에게 인정되는 보험수급권도 그와 같은 입법재량권의 행사에 따라 제정되는 산업재해보상보험법에 의하여 비로소 구체화되므로, 적용제외사업에 종사함으로써 위 법 소정의 수급자격을 갖추지 못한 근로자로서는 헌법상의 인간다운 생활을 할 권리나 산업재해보상보험법에 기한 권리를 내세워 국가에 대하여 적용대상사업 획정과 관련한 적극적 행위를 요구할 지위에 있다고 볼 수 없으므로, 산업재해보상보험법 제5조 단서는 헌법 제34조에 위반되지 않는다.
헌재 2003. 7. 24. 2002헌바51, 판례집 15-2상, 103, 116-118

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제1항(인간다운생활을할권리)

소득을 기준으로 보험료를 산정한다는 것은 그 자체 헌법원리라 할 수 없고 사회보험에 관한 입법원리에 지나지 않는다 할 것이므로 예외없이 모든 경우에 일률적으로 관철하여야 하는 것은 아니고, 입법자는 합리적이라고 생각되는 경우에는 이 원리를 완화하거나 예외를 설정할 수 있을 것이다. 국민건강보험법 제63조 제2항이 소득기준 산정 방식에 예외를 설정하고 있는 것은 합리적인 이유가 있다.
헌재 2003. 6. 26. 2001헌마699, 판례집 15-1, 756, 762

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제1항(인간다운생활을할권리)

국민건강보험법 제63조 제2항이 휴직자도 직장가입자의 자격을 유지함을 전제로 기존의 보험료 부담을 그대로 지우고 있는 것은 일시적․잠정적 근로관계의 중단에 불과한 휴직제도의 본질, 휴직자에 대한 보험급여의 필요성, 별도의 직장가입자인 배우자 등이 있는 휴직자와 그렇지 않은 휴직자간의 형평성, 보험공단의 재정부담 등 여러 가지 사정을 고려한 것으로서, 입법형성의 범위 내에서 합리적으로 결정한 것이라 볼 수 있으므로 사회국가원리에 어긋난다거나 휴직자의 사회적 기본권 내지 평등권 등을 침해한다고 볼 수 없다.
헌재 2003. 6. 26. 2001헌마699, 판례집 15-1, 756, 761-764

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제1항(인간다운생활을할권리)

인간다운 생활을 할 권리로부터는 인간의 존엄에 상응하는 생활에 필요한 “최소한의 물질적인 생활”의 유지에 필요한 급부를 요구할 수 있는 구체적인 권리가 상황에 따라서는 직접 도출될 수 있다고 할 수는 있어도, 동 기본권이 직접 그 이상의 급부를 내용으로 하는 구체적인 권리를 발생케 한다고는 볼 수 없다. 청구인이 받는 기본연금이 다른 국가유공자에 비하여 적다고 하더라도, 국가유공자등예우및지원에관한법률은 국가유공자에 대하여 교육지원․취업보호․의료보호․양로보호․양육보호․대부지원․고궁 운송시설 등의 이용보호․주택의 우선분양 등의 각종 지원을 마련하고 있고, 청구인은 위 법에 따른 보훈혜택 이외에 일반국민으로서 다른 사회보장 및 생활보장을 중첩적으로 받을 수 있다 할 것이며, 인간다운 생활이라고 하는 개념이 사회의 경제적 수준 등에 따라 달라질 수 있는 상대적 개념이라는 점을 고려하면, 상이등급 7급인 전상군경 국가유공자에게 기본연금으로 월 금 180,000원을 지급하도록 규정한 같은법 시행령 제22조가 헌법 제34조 제1항의 인간의 존엄에 상응하는 최소한의 물질생활의 보장을 내용으로 하는 인간다운 생활을 할 권리를 침해하였다고 볼 수 없다.
헌재 2003. 5. 15. 2002헌마90, 판례집 15-1, 581, 600-601

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제1항(인간다운생활을할권리)

인간다운 생활이라고 하는 개념이 사회의 경제적 수준 등에 따라 달라질 수 있는 상대적 개념이고 참전유공자예우에관한법률 제6조 제1항 본문의 참전명예수당이 소득수준을 기준으로 하는 것이 아니며 단지 참전유공자의 노고와 명예를 고양하기 위하여 70세 이상 노령의 참전유공자에게 경제적 지원을 하는 것이라는 점을 고려하면, 위 조항이 70세 되지 않은 참전유공자를 참전명예수당 지급대상에서 제외하였다 하여 그들의 생계보호에 관한 입법을 전혀 하지 않은 것으로 볼 것은 아니므로 인간의 존엄에 상응하는 최소한의 물질생활의 보장을 내용으로 하는 청구인들의 인간다운 생활을 할 권리가 침해당하였다고 보기는 어렵다.
헌재 2003. 7. 24. 2002헌마522등, 판례집 15-2상, 169, 180

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제1항(인간다운생활을할권리)

국가가 국민의 인간다운 생활을 보장하기 위한 헌법적 의무를 다하였는지 여부는 국민연금제도와 같은 사회보험에 의한 소득보장제도만으로 판단하여서는 아니되고, 사회부조의 방식에 의하여 행하여지는 각종 급여나 각종 부담의 감면 등을 총괄한 수준을 가지고 판단하여야 할 것이다. 그런데 저소득층에 대한 각종 생계급여 및 부담의 면제, 시설제공 등으로 인한 노인들의 생활여건에 비추어 볼 때, 60세 이상의 국민연금 가입을 제한하는 것이 인간다운 생활을 보장하기 위하여 국가가 실현해야 할 객관적 내용의 최소한도의 보장에도 이르지 못하였다거나 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈하였다고는 보기 어렵고 60세 이상의 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권이나 인간다운 생활을 할 권리를 침해한 것이라고는 볼 수 없다.
헌재 2001. 4. 26. 2000헌마390, 판례집 13-1, 977, 990-991

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제1항(인간다운생활을할권리)

임용결격공무원등에대한퇴직보상금지급등에관한특례법 제4조에서 퇴직보상금의 지급에 관한 규정을 둠으로써 이미 임용결격ㆍ당연퇴직공무원에 대하여 상당한 수준의 사회보장수급권을 보장하고 있는 것을 고려하면, 동법 제6조는 입법형성권의 범위 내에서 임용결격ㆍ당연퇴직공무원에 대하여 그 신분의 특수성을 고려한 나름대로의 합리적인 급부수준을 규정하고 있는 것으로 보이고, 그 입법형성의 한계를 일탈하여 최소한의 보장마저 외면함으로써 청구인들과 같은 임용결격ㆍ당연퇴직공무원의 사회보장수급권을 침해하는 것으로 볼 수 없다.
헌재 2001. 9. 27. 2000헌마342, 판례집 13-2, 422, 435-436

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제1항(인간다운생활을할권리)

국가유공자등예우에관한법률(예우법)이 정하고 있는 전몰군경의 유족 및 전공사상자의 수급권은 수급자측의 금전적 기여가 전제되어 있지 아니하나, 생명 또는 신체의 손상이라는 특별한 희생에 대한 국가보상적 내지 국가보훈적 성격을 띠면서, 장기간에 걸쳐 수급권자의 생활보호를 위하여 주어진다고 하는 특성도 가지고 있으므로 사회보장적 성질도 겸하고 있다(헌재 1995. 7. 21. 93헌가14, 판례집 7-2, 1, 19-21). 따라서 예우법상의 보상금수급권도 다른 국가보상적 내지 국가보훈적 수급권이나 사회보장수급권과 마찬가지로 구체적인 법률에 의하여 비로소 부여되는 권리라고 할 것이고, 국가가 국가유공자에게 지급할 구체적인 보상의 내용 등에 관한 사항은 국가의 재정부담능력과 전체적인 사회보장의 수준, 국가유공자에 대한 평가기준 등에 따라 정하여질 수밖에 없으므로 입법자의 광범위한 입법형성의 자유영역에 속하는 것으로 기본적으로는 국가의 입법정책에 달려 있는 것이다.
헌재 2000. 6. 1. 98헌마216, 판례집 12-1, 622, 641
2001. 6. 28. 99헌바32, 판례집 13-1, 1242, 1250-1251
2002. 12. 18. 2001헌마546, 판례집 14-2, 890, 901
헌재 2003. 5. 15. 2002헌마90, 판례집 15-1, 581, 596
헌재 2009. 3. 26. 2008헌바105, 판례집 21-1상, 457, 468 헌재 2011. 7. 28. 2009헌마27, 판례집 23-2상, 104, 115-116

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제1항(인간다운생활을할권리)

공무원연금법상의 연금수급권과 같은 사회보장수급권은 헌법 제34조의 규정으로부터 도출되는 사회적 기본권의 하나이며 따라서 국가에 대하여 적극적으로 급부를 요구하는 것이므로 헌법규정만으로는 이를 실현할 수 없고, 법률에 의한 형성을 필요로 한다. 연금수급권과 같은 사회적 기본권을 법률로 형성함에 있어 입법자는 광범위한 형성의 자유를 누린다. 국가의 재정능력, 국민 전체의 소득 및 생활수준, 기타 여러 가지 사회적ㆍ경제적 여건 등을 종합하여 합리적인 수준에서 결정할 수 있고, 그 결정이 현저히 자의적이거나, 사회적 기본권의 최소한도의 내용마저 보장하지 않은 경우에 한하여 헌법에 위반된다고 할 것이다(헌재 1997. 5. 29. 94헌마33, 판례집 9-1, 543, 554 참조). 이 법상의 연금수급권은 사회보장수급권과 재산권이라는 양 권리의 성격이 불가분적으로 혼재되어 있다. “그러므로 비록 연금수급권에 재산권의 성격이 일부 있다 하더라도 그것은 이미 사회보장법리의 강한 영향을 받지 않을 수 없고, 또한 사회보장수급권과 재산권의 두 요소가 불가분적으로 혼재되어 있다면 입법자로서는 연금수급권의 구체적 내용을 정함에 있어 이를 하나의 전체로서 파악하여 어느 한 쪽의 요소에 보다 중점을 둘 수도 있다 할 것이다. 연금수급권의 구체적 내용을 형성함에 있어서 입법자는 이 법의 입법목적 달성에 알맞도록 독자적으로 규율할 수 있고, 여기에 필요한 정책판단ㆍ결정에 관하여는 일차적으로 입법자의 재량에 맡겨져 있다.”
헌재 1999. 4. 29. 97헌마333, 판례집 11-1, 503, 512-514
헌재 2009. 5. 28. 2008헌바107, 판례집 21-1하, 712, 717
헌재 2010. 4. 29. 2009헌바102, 판례집 22-1하, 37, 46 헌재 2012. 5. 31. 2009헌마553, 판례집 24-1하, 529, 539-540

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제1항(인간다운생활을할권리)

“헌법의 규정에 의거하여 국민에게 주어지게 되는 사회보장에 따른 국민의 수급권은 국가에게 적극적으로 급부를 요구할 수 있는 권리를 주된 내용으로 하기 때문에, 국가가 국민에게 ‘인간다운 생활을 할 권리’를 보장하기 위하여 국가의 보호를 필요로 하는 국민들에게 한정된 가용자원을 분배하는 이른바 사회보장권에 관한 입법을 할 경우에는 국가의 재정부담능력, 전체적인 사회보장수준과 국민감정 등 사회정책적인 고려, 제도의 장기적인 지속을 전제로 하는 데서 오는 제도의 비탄력성과 같은 사회보장제도의 특성 등 여러 가지 요소를 감안하여야 하는 것이어서 입법자에게 광범위한 입법재량이 부여되지 않을 수 없고, 따라서 헌법상의 사회보장권은 그에 관한 수급요건, 수급자의 범위, 수급액 등 구체적인 사항이 법률에 규정됨으로써 비로소 구체적인 법적 권리로 형성되는 것이다.”
헌재 2000. 6. 1. 98헌마216, 판례집 12-1, 622, 640-641
헌재 2010. 5. 27. 2009헌마338, 판례집 22-1하, 347, 358 헌재 2011. 10. 25. 2009헌마588, 판례집 23-2하, 51, 63-64

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제1항(인간다운생활을할권리)

모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가지며 국가는 생활능력 없는 국민을 보호할 의무가 있다는 헌법의 규정은 입법부와 행정부에 대하여는 국민소득, 국가의 재정능력과 정책 등을 고려하여 가능한 범위안에서 최대한으로 모든 국민이 물질적인 최저생활을 넘어서 인간의 존엄성에 맞는 건강하고 문화적인 생활을 누릴 수 있도록 하여야 한다는 행위의 지침 즉 행위규범으로서 작용하지만, 헌법재판에 있어서는 다른 국가기관 즉 입법부나 행정부가 국민으로 하여금 인간다운 생활을 영위하도록 하기 위하여 객관적으로 필요한 최소한의 조치를 취할 의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 국가기관의 행위의 합헌성을 심사하여야 한다는 통제규범으로 작용하는 것이다. 그러므로 국가가 인간다운 생활을 보장하기 위한 헌법적인 의무를 다하였는지의 여부가 사법적 심사의 대상이 된 경우에는, 국가가 생계보호에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였다든가 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 한하여 헌법에 위반된다고 할 수 있다.
헌재 1997. 5. 29. 94헌마33, 판례집 9-1, 543, 552-555
2001. 4. 26. 2000헌마390, 판례집 13-1, 977, 989

- 헌법 제34조 제1항은 “모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다”고 규정하고, 제2항은 “국가는 사회보장ㆍ사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다”고 규정하고 있는바, 사회보장수급권은 이 규정들로부터 도출되는 사회적 기본권의 하나이다. 이와 같이 사회적 기본권의 성격을 가지는 사회보장수급권은 국가에 대하여 적극적으로 급부를 요구하는 것이므로 헌법규정만으로는 이를 실현할 수 없고, 법률에 의한 형성을 필요로 한다. 사회보장수급권의 구체적 내용, 즉 수급요건, 수급권자의 범위, 급여금액 등은 법률에 의하여 비로소 확정된다. 그런데 사회보장수급권과 같은 사회적 기본권을 법률로 형성함에 있어 입법자는 광범위한 형성의 자유를 누린다. 국가의 재정능력, 국민 전체의 소득 및 생활수준, 기타 여러 가지 사회적ㆍ경제적 여건 등을 종합하여 합리적인 수준에서 결정할 수 있고, 그 결정이 현저히 자의적이거나, 사회적 기본권의 최소한도의 내용마저 보장하지 않은 경우에 한하여 헌법에 위반된다고 할 것이다.
헌재 2001. 9. 27. 2000헌마342, 판례집 13-2, 422, 433
헌재 2003. 7. 24. 2002헌마522등, 판례집 15-2상, 169, 179-180
헌재 2009. 9. 24. 2007헌마1092, 판례집 21-2상, 765, 782-783
2009. 11. 26. 2007헌마734, 판례집 21-2하, 576, 595-596 헌재 2012. 2. 23. 2011헌마123, 판례집 24-1상, 365, 372

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제1항(인간다운생활을할권리)

전공상자 등에게 인간다운 생활에 필요한 최소한의 물질적 수요를 충족시켜 주고 헌법상의 사회보장, 사회복지의 이념과 국가유공자에 대한 우선적 보호이념에 명백히 어긋나지 않는 한 입법자는 광범위한 입법재량권을 행사할 수 있다고 할 것이다. 따라서 국가유공자예유등에관한법률 제9조 본문이 동법 제6조에 의한 등록신청일이 속한 달 이후의 보상금만 지급하는 것으로 규정하였다고 하여도 헌법 제34조 제1항의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하였다고 할 수 없다.
헌재 1995. 7. 21. 93헌가14, 판례집 7-2, 1, 30-32
1998. 2. 27. 97헌가10등, 판례집 10-1, 15, 30 헌재 2011. 7. 28. 2009헌마27, 판례집 23-2상, 104, 116

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제1항(인간다운생활을할권리)

인간다운 생활을 할 권리로부터는 인간의 존엄에 상응하는 생활에 필요한 ‘최소한의 물질적인 생활’의 유지에 필요한 급부를 요구할 수 있는 구체적인 권리가 상황에 따라서는 직접 도출될 수 있다고 할 수는 있어도, 동 기본권이 직접 그 이상의 급부를 내용으로 하는 구체적인 권리를 발생케 한다고는 볼 수 없다고 할 것이다. 이러한 구체적 권리는 국가가 재정형편 등 여러 가지 상황들을 종합적으로 감안하여 법률을 통하여 구체화할 때에 비로소 인정되는 법률적 권리라고 할 것이다.
헌재 1995. 7. 21. 93헌가14, 판례집 7-2, 1, 30-31
1998. 2. 27. 97헌가10등, 판례집 10-1, 15, 30
2000. 6. 1. 98헌마216, 판례집 12-1, 622, 647
헌재 2009. 9. 24. 2007헌마1092, 판례집 21-2상, 765, 782 헌재 2012. 2. 23. 2009헌바47, 판례집 24-1상, 95, 106

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제2항(국가의사회복지의무)

‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’상 보상금수급권의 사회보장적 성격을 고려할 때, 법률이 정하고 있는 보상수준이 국가유공자 등에게 인간다운 생활에 필요한 최소한의 물질적인 수요를 충족시켜 주고 헌법상의 사회보장, 사회복지의 이념과 국가유공자에 대한 우선적 보호이념에 명백히 어긋나지 않는 한 입법자는 이를 정함에 있어 광범위한 입법재량권을 행사할 수 있다. 다만 국가가 국가유공자와 그 유족에 대한 예우에 있어서 최소한의 합리적인 내용도 이행하지 않거나 현저히 자의적으로 의무를 이행한다면, 그러한 국가의 작위 또는 부작위는 헌법이 보장한 사회보장수급권을 침해한다고 할 것이다. 헌재 2012. 5. 31. 2011헌마241, 판례집 24-1하, 671, 685

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제2항(국가의사회복지의무)

국가유공자로서 일정한 보상을 받을 수 있는 지위는 헌법 제34조 제2항, 제32조 제6항에 기초하여 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’이라는 구체적 법률에 의하여 형성된 사회적 기본권인 사회보장수급권의 일종이라고 할 것이다. 헌재 2012. 5. 31. 2011헌마241, 판례집 24-1하, 671, 685

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제2항(국가의사회복지의무)

위 조항으로 인한 간병급여수급권의 제한은 산재기금의 재정 및 운용상황이나 사용자의 보험료 부담 수준, 국가의 재정규모 및 경제정책, 국민간의 다양한 이해관계의 조정 등을 종합적으로 고려한 입법정책적인 결정으로서 그 합리성이 인정된다. 따라서 간병급여 제도와 관련하여 국가가 실현해야 할 객관적 내용을 최소한도로 보장하는 정도에 이르지 못하였다거나 헌법상 용인될 수 있는 입법재량의 범위를 명백히 일탈하였다고는 보기 어려우므로, 청구인들의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하였다고 보기 어렵다. 헌재 2011. 11. 24. 2009헌바356등, 판례집 23-2하, 258, 274

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제2항(국가의사회복지의무)

공무원연금법상의 장해급여수급권은 “모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.”고 규정한 헌법 제34조 제1항과 “국가는 사회보장ㆍ사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다.”고 규정한 헌법 제34조 제2항에서 도출되는 사회적 기본권 가운데 하나인 사회보장수급권의 성격을 가짐과 동시에 공로보상으로서의 성격도 함께 가진다. 헌재 2011. 11. 24. 2010헌마510, 판례집 23-2하, 513, 518

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제2항(국가의사회복지의무)

이명의 원인이나 정도를 객관적으로 정량화하거나 질적으로 평가하기 어려우므로 난청의 정도를 고려하여 상이등급을 판정하도록 한 것이 입법재량의 한계를 자의적으로 일탈한 것이라고 보기 어렵다. 헌재 2012. 5. 31. 2011헌마241, 판례집 24-1하, 671, 686

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제2항(국가의사회복지의무)

산재보험수급권은 이른바 사회보장수급권의 하나에 속한다. 이러한 산재보험수급권은 국가에 대하여 적극적으로 급부를 요구하는 것이므로 헌법규정만으로는 이를 실현할 수 없고 법률에 의한 형성을 필요로 한다. 즉, 산재보험수급권의 구체적 내용인 수급요건ㆍ수급권자의 범위ㆍ급여금액 등은 법률에 의하여 구체적으로 형성되고 확정되는 권리이다. 연금수급권은 사회적 기본권의 하나인 사회보장수급권의 성격과 재산권의 성격을 아울러 지니고 있으므로 순수한 재산권이 아니며, 사회보장수급권과 재산권이라는 양 권리의 성격이 불가분적으로 혼재되어 있어, 사회보험법상의 수급권은 사회적 기본권과 재산권적 요소가 혼합되어 있는 이중적 성격의 권리이다.
헌재 2009. 5. 28. 2005헌바20등, 판례집 21-1하, 446, 458-459 헌재 2011. 11. 24. 2009헌바356등, 판례집 23-2하, 258, 268 헌재 2011. 11. 24. 2010헌마510, 판례집 23-2하, 513, 521

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제2항(국가의사회복지의무)

헌법 제34조 제2항은 국가의 사회보장ㆍ사회복지 증진의무를, 제6항은 국가의 재해예방 및 그 위험으로부터의 보호의무를 선언하고 있다. 산업재해보상보험법(이하‘산재법’)의 기본이념은 산업재해를 당한 근로자와 그 가족의 생존권을 보장하는 데 있고, 산재보험수급권은 이러한 헌법상의 생존권적 기본권에 근거하여 산재법에 의하여 구체화된 것이다.
헌재 2005. 11. 24. 2004헌바97, 판례집 17-2, 437, 447

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제2항(국가의사회복지의무)

헌법 제34조 제2항 및 제6항의 국가의 사회보장ㆍ사회복지 증진의무나 재해예방노력의무 등의 성질에 비추어 국가가 어떠한 내용의 산재보험을 어떠한 범위와 방법으로 시행할지 여부는 입법자의 재량영역에 속하는 문제이고, 산재보험수급권도 그와 같은 입법재량권의 행사에 의하여 제정된 산재보험법에 의하여 비로소 구체화되는‘법률상의 권리’이며, 개인에게 국가에 대한 사회보장ㆍ사회복지 또는 재해예방 등과 관련된 적극적 급부청구권은 인정하고 있지 않다. 산재보험의 임의가입은 가입요건이 충족되었다 하여 당연히 가입되는 것이 아니며 원칙적으로 사업주의 신청과 공단의 승인이라는 의사의 합치가 있어야만 성립하는“계약”으로서의 법적 성격을 갖는 것이다. 그러므로 입법자가 산재보험 임의가입 적용사업의 경우 보험관계 성립일을 “근로복지공단의 승인을 얻은 날의 다음날”로 규정함으로써 가입신청과 승인 사이에 발생한 산업재해에 대하여는 산재보험의 효력이 미치지 아니하고, 따라서 위 기간 중에 산업재해를 입은 근로자의 권익을 제대로 보호하지 못하는 불합리한 결과가 발생할 수 있다고 하더라도, 통상적으로 산재보험 가입신청과 승인 사이의 기간은 그다지 오래 걸리지 않고, 사업주가 근로복지공단의 승인으로 인한 보험관계 성립 후에 사업을 개시함으로써 위 기간 중의 사고의 발생을 미연에 방지할 수 있는 것이므로 실질적으로 위 기간 중의 사고로 불이익을 입게 될 경우는 별로 없을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 입법재량의 한계를 벗어났다고 보기 어려워 헌법 제34조 제2항 및 제6항에 위반된다고 할 수 없다.
헌재 2005. 7. 21. 2004헌바2, 판례집 17-2, 44, 53-56

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제2항(국가의사회복지의무)

공무원연금법상 퇴직연금 수급권은 전체적으로 재산권적 보호의 대상이기는 하지만 기본적으로 퇴직 후의 소득상실보전이 목적이고 사회보장적인 성격을 가지므로, 퇴직연금수급권자에게 임금 등 소득이 퇴직 후에 새로 생겼다면 이러한 소득과 연계하여 퇴직연금 일부의 지급을 정지함으로써 지급정도를 입법자가 사회정책적 측면과 국가의 재정 및 기금의 상황 등 여러 가지 사정을 참작하여 폭넓은 재량으로 축소하는 것은 원칙적으로 가능한 일이어서 퇴직연금 지급정지제도 자체가 위헌이라고 볼 수는 없다.
헌재 2003. 9. 25. 2000헌바94등, 판례집 15-2상, 254, 263
헌재 2005. 10. 27. 2004헌가20, 판례집 17-2, 205, 209-210

공무원연금법상의 각종 급여는 모두 사회보장 수급권으로서의 성격과 아울러 재산권으로서의 성격도 가지고, 그 중 퇴직일시금 및 퇴직수당 수급권은 후불임금 내지 재산권적 성격을 많이 띠고 있는데 비하여, 퇴직연금 수급권은 상대적으로 사회보장적 급여로서의 성격이 강하다. 따라서 퇴직연금 수급자가 퇴직 후에 사업소득이나 근로소득을 얻게 된 경우 입법자는 사회 정책적 측면과 국가의 재정 및 기금의 상황 등 여러 가지 사정을 참작하여 일반적인 재산권에 비하여 폭넓은 재량으로 소득과 연계하여 퇴직연금 지급 정도를 결정할 수 있으므로, 소득심사제에 의하여 퇴직연금 중 일부의 지급을 정지하는 것은 포괄위임금지의 원칙에 위배되는 등 특별한 사정이 없는 한 위헌이라고 볼 수 없다.
헌재 2008. 2. 28. 2005헌마872등, 판례집 20-1상, 279, 296
헌재 2009. 7. 30. 2007헌바113, 판례집 21-2상, 225, 236

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제2항(국가의사회복지의무)

“사회보험료를 형성하는 2가지 중요한 원리는 ‘보험의 원칙’과 ‘사회연대의 원칙’이다. 보험의 원칙이란 소위 등가성의 원칙이라고도 하는데, 이는 보험료와 보험급여간의 등가원칙을 말한다. 물론, 사회보험에서는 사보험에서와 달리 각 피보험자에 대한 개별등가원칙이 적용되는 것은 아니지만, 사회보험 또한 보험료를 주된 재원으로 하는 보험의 성격을 가지고 있기 때문에, 보험자의 전체적 재정과 관련하여 보험자의 수입이 보험급여를 포함한 전체 지출을 충당할 수 있도록 개인의 보험료가 산정되어야 한다. 한편 사회보험은 사회국가원리를 실현하기 위한 중요한 수단이라는 점에서, 사회연대의 원칙은 국민들에게 최소한의 인간다운 생활을 보장해야 할 국가의 의무를 부과하는 사회국가원리에서 나온다. 보험료의 형성에 있어서 사회연대의 원칙은 보험료와 보험급여 사이의 개별적 등가성의 원칙에 수정을 가하는 원리일 뿐만 아니라, 사회보험체계 내에서의 소득의 재분배를 정당화하는 근거이며, 보험의 급여수혜자가 아닌 제3자인 사용자의 보험료 납부의무(소위 ‘이질부담’)를 정당화하는 근거이기도 하다. 또한 사회연대의 원칙은 사회보험에의 강제가입의무를 정당화하며, 재정구조가 취약한 보험자와 재정구조가 건전한 보험자 사이의 재정조정을 가능하게 한다.”
헌재 2000. 6. 29. 99헌마289, 판례집 12-1, 913, 943-944
2001. 8. 30. 2000헌마668, 판례집 13-2, 287, 295-296

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제2항(국가의사회복지의무)

군인연금법상 퇴역연금 수급권은 전체적으로 재산권적 보호의 대상이기는 하지만 기본적으로 퇴직 후의 소득상실보전이 목적이고 사회보장적인 성격을 가지므로, 퇴역연금수급권자에게 임금 등 소득이 퇴직 후에 새로 생겼다면 이러한 소득과 연계하여 퇴역연금 일부의 지급을 정지함으로써 지급정도를 입법자가 사회정책적 측면과 국가의 재정 및 기금의 상황 등 여러 가지 사정을 참작하여 폭넓은 재량으로 축소하는 것은 원칙적으로 가능한 일이어서 퇴역연금 지급정지제도 자체가 위헌이라고 볼 수는 없다.
헌재 2003. 9. 25. 2001헌가22, 판례집 15-2상, 231, 246-247
헌재 2005. 12. 22. 2004헌가24, 판례집 17-2, 625, 630
헌재 2009. 3. 26. 2007헌가5등, 판례집 21-1상, 312, 319

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제4항(노인과 청소년의 복지향상의무)

음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률은 일반게임장업자에게 전체이용자 게임물과 18세이용가 게임물을 구분하여 비치ㆍ관리하고 18세이용가 게임물의 비치장소에 청소년의 출입금지 표시를 하게 하였으며, 청소년에게 18세이용가 게임물을 제공하는 것을 금하고 있고, 위와 같은 영업자 준수사항을 위반한 경우 영업정지등 행정처분과 형사상 처벌을 받게 함으로써 일반게임장에 출입하는 청소년의 보호에 필요한 여러 조치를 마련하고 있으므로, 법 제27조 제2항이 일반게임장에 출입하는 청소년의 보호에 다소 미흡한 점이 있다고 하더라도 그것만으로 청소년으로 하여금 18세이용가 게임물을 이용하도록 방치ㆍ조장하는 것이라거나 청소년보호의 원칙에 반하는 것이라고 할 수는 없다.
헌재 2005. 2. 3. 2003헌마930, 판례집 17-1, 167, 182

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제5항(신체장애자등의보호)

공무원연금법 제51조에 의한 장해급여는 공무원의 근무관계에서 발생한 사고에 기인하는 피해를 보상하는 재해보상의 성격을 지니므로 공상장해 공무원에 대해서만 그 급여를 실시하도록 한 것이고, 이에 따라 신체장애로 생활능력이 없는 퇴직공무원이더라도 비공상장해로 인한 경우에는 그 대상에서 제외되고 있지만, 이들 퇴직공무원에 대해서는 공무원연금법상의 퇴직급여와 퇴직수당을 지급함과 아울러 일반 국민의 지위에서 국민기초생활보장법상의 급여 및 각종 법령상의 장애인에 대한 급여와 부담 감면 등의 혜택이 소정의 요건과 절차에 따라 주어지고 있으므로, 위 법률조항이 퇴직한 비공상장해 공무원의 장해급여수급권을 제한하고 있다 하더라도, 그것만으로는 국가가 신체장애로 인하여 생활능력이 없는 퇴직공무원의 인간다운 생활을 보장하기 위한 조치를 취함에 있어 국가가 실현해야 할 객관적 내용의 최소한도의 보장에도 이르지 못하였거나, 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈하였다고 단정할 수 없다. 따라서 위 법률조항으로 인하여 청구인의 인간다운 생활을 할 권리가 침해된다고 할 수 없다. 헌재 2011. 11. 24. 2010헌마510, 판례집 23-2하, 513, 524-526

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제5항(신체장애자등의보호)

공무원연금법 제51조에 의한 장해급여는 공무원의 근무관계에서 발생한 사고에 기인하는 피해를 보상하는 재해보상의 성격을 지니므로 공상장해 공무원에 대해서만 그 급여를 실시하도록 한 것이고, 이에 따라 신체장애로 생활능력이 없는 퇴직공무원이더라도 비공상장해로 인한 경우에는 그 대상에서 제외되고 있지만, 이들 퇴직공무원에 대해서는 공무원연금법상의 퇴직급여와 퇴직수당을 지급함과 아울러 일반 국민의 지위에서 국민기초생활보장법상의 급여 및 각종 법령상의 장애인에 대한 급여와 부담 감면 등의 혜택이 소정의 요건과 절차에 따라 주어지고 있으므로, 위 법률조항이 퇴직한 비공상장해 공무원의 장해급여수급권을 제한하고 있다 하더라도, 그것만으로는 국가가 신체장애로 인하여 생활능력이 없는 퇴직공무원의 인간다운 생활을 보장하기 위한 조치를 취함에 있어 국가가 실현해야 할 객관적 내용의 최소한도의 보장에도 이르지 못하였거나, 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈하였다고 단정할 수 없다. 따라서 위 법률조항으로 인하여 청구인의 인간다운 생활을 할 권리가 침해된다고 할 수 없다. 헌재 2011. 11. 24. 2010헌마510, 판례집 23-2하, 513, 524-526

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제5항(신체장애자등의보호)

국가가 신체장애로 생활능력이 없는 퇴직공무원의 인간다운 생활을 보장하기 위하여 행하는 사회보장의 수단으로는, 공무원연금법상 장해급여 이외에 공무원연금법상의 다른 규정이나 다른 법령에 의하여 행해지는 것도 있으므로, 국가가 인간다운 생활을 보장하기 위한 객관적 내용의 최소한을 보장하고 있는지 여부는 공무원연금법상 장해급여만을 가지고 판단해서는 아니 되고, 그 이외의 법령에 의거하여 국가가 인간다운 생활을 보장하기 위해 지급하는 각종의 급여나 부담의 감면 등을 총괄하여 판단하여야 한다. 헌재 2011. 11. 24. 2010헌마510, 판례집 23-2하, 513, 524-525

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제5항(신체장애자등의보호)

우리 헌법은 제34조 제5항에서 “신체장애자 및 질병·노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다.”고 하여 생활능력이 없는 국민의 복지향상을 위하여 노력해야 할 국가의 의무를 규정하고 있다. 그러나 이러한 국가의 의무는 신체장애자 등 생활능력이 없는 국민도 인간다운 생활을 누릴 수 있도록 정의로운 사회질서를 형성해야 할 일반적인 의무를 뜻하는 것이지, 신체장애자 등을 위하여 특정한 의무를 이행해야 한다는 구체적 내용의 의무가 헌법으로부터 나오는 것은 아니다. 따라서 이러한 헌법 규정으로부터 직접 신체장애 등을 가진 국민에게 어떠한 기본권이 발생한다고 보기는 어렵다. 헌재 2012. 5. 31. 2011헌마241, 판례집 24-1하, 671, 688

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제5항(신체장애자등의보호)

헌법 제34조 제5항은 신체장애자에 대한 특별한 보호를 규정하고 있는바, 장애인과 같은 사회적 약자의 경우에는 개인 스스로가 자유행사의 실질적 조건을 갖추는 데 어려움이 많으므로 국가가 특히 이들에 대하여 자유를 실질적으로 행사할 수 있는 조건을 형성하고 유지해야 한다는 점을 강조하고자 하는 것이다.
신체장애자를 위하여 자유행사의 실질적 조건을 형성, 유지하기 위한 특별한 입법적 조치를 취할 의무를 부담하는 국가가, 국가의 재정부담능력과는 무관하게 단지 ‘소득재분배’와 ‘새로운 보상사업을 위한 재원 마련’을 목적으로, 지급받아 오던 장해 근로자의 장해급여를 일시에 삭감함으로써 피재 전의 생활수준을 그 골격조차 유지할 수 없도록 위축시키는 것은 정당화되기 어렵다
헌재 2009. 5. 28. 2005헌바20등, 판례집 21-1하, 446, 470

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제34조(인간다운생활의보장)>제5항(신체장애자등의보호)

우리 헌법은 제34조 제1항에서 “모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다”고 하면서, 제5항에서는 “신체장애자 및 질병ㆍ노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다”고 하여 특히 신체장애자의 복지향상을 위하여 노력해야 할 국가의 의무를 규정하고 있다. 그러나 국가에게 헌법 제34조에 의하여 장애인의 복지를 위하여 노력을 해야 할 의무가 있다는 것은, 장애인도 인간다운 생활을 누릴 수 있는 정의로운 사회질서를 형성해야 할 국가의 일반적인 의무를 뜻하는 것이지 장애인을 위하여 저상버스를 도입해야 한다는 구체적 내용의 의무가 헌법으로부터 나오는 것은 아니다.
헌재 2002. 12. 18. 2002헌마52, 판례집 14-2, 904, 910

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제36조(가족생활과보건)>제1항(혼인과가족생활,양성의평등)

계자의 친부와 계모의 혼인의사는 두 사람의 혼인의 의사일 뿐, 이를 일률적으로 계자에 대한 입양 또는 그 대리의 의사로 간주하기 어렵다. 따라서 계자의 친부와 계모의 혼인의사는 그들 사이의 혼인으로 귀결시키고, 이에 추가하여 계자에 대한 입양의사가 있을 경우 별도의 입양요건을 갖추도록 하는 것이 오히려 당사자의 의사에 부합하는 가족관계 형성을 보장하는 것이므로, 개정 민법의 시행일부터 그 이전에 성립된 계모자 사이의 법정혈족관계를 소멸시키도록 한 구 민법 부칙 제4조는 헌법 제36조 제1항에 의하여 보장되는 가족생활을 자유롭게 형성할 권리를 침해하지 아니한다. 헌재 2011. 2. 24. 2009헌바89, 판례집 23-1상, 108, 117 가족제도 보장에 관한 신뢰보호 ? 신뢰보호의 원칙 (46-24-2면 이하)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제36조(가족생활과보건)>제1항(혼인과가족생활,양성의평등)

1. 헌법 제36조 제1항에 의하여 보장되는 가족생활에서의 인간으로서의 존엄에 관한 기본권의 내용으로서 미성년인 가족구성원이 성년인 가족으로부터 부양과 양육, 보호 등을 받는 것은 법제도 형성 이전의 인간의 자연적인 생활 모습과 관련되는 것이다. 따라서 이러한 기본권은 사회적 기본권인 헌법 제34조 제1항의 인간다운 생활권과는 달리 자유권적 성격을 가지므로, 이를 제한하는 입법은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 준수하여야 한다. 2. 계모자 사이의 법정혈족관계를 폐지하는 것은 미성년인 계자가 계모의 친권에 따른 보호와 양육 등을 받을 권리를 어느 정도 제한할 수 있다. 그러나 계모자관계는 당사자의 의사를 고려하지 않고 법률로써 모자관계를 의제하여 계자가 불이익을 받는 경우가 많았고 이는 가부장적 제도의 산물로서 양성평등의 원칙에 반한다는 등의 근거에 의하여 사회적 공익을 유지하기 위한 결단에 따른 것으로 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정되며, 계모자관계 당사자는 입양신고로써 친생자관계와 동일한 효과를 얻을 수 있고 가족공동생활을 유지하고 있는 경우 상호 부양의무가 인정되므로 기본권 제한의 정도가 과도하지 않다. 나아가 사회 전체에 통용되는 가족질서를 형성한다는 관점에서 유사한 정도의 효과를 가지는 적정한 대체수단을 찾기도 어려우므로 피해최소성의 원칙에도 반하지 아니하고, 또한 법익의 균형성도 인정된다. 헌재 2011. 2. 24. 2009헌바89, 판례집 23-1상, 108, 115-116

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제36조(가족생활과보건)>제1항(혼인과가족생활,양성의평등)

헌법 제36조 제1항의 헌법원리로부터 도출되는 차별금지의 명령은 헌법 제11조 제1항의 평등원칙과 결합하여 혼인과 가족을 부당한 차별로부터 보호하고자 하는 목적을 지니고 있고, 따라서 특정한 조세 법률조항이 혼인이나 가족생활을 근거로 부부 등 가족이 있는 자를 혼인하지 아니한 자 등에 비하여 차별 취급하는 것이라면 비례의 원칙에 의한 심사에 의하여 정당화되지 않는 한 헌법 제36조 제1항에 위반된다. 이는 단지 차별의 합리적인 이유의 유무만을 확인하는 정도를 넘어, 차별의 이유와 차별의 내용 사이에 적정한 비례적 균형관계가 이루어져 있는지에 대해서도 심사하여야 한다는 것을 의미하고(헌재 2001. 2. 22. 2000헌마25, 판례집 13-1, 386, 403 참조), 위와 같은 헌법원리는 조세 관련 법령에서 과세단위를 정하는 것이 입법자의 입법형성의 재량에 속하는 정책적 문제라고 하더라도 그 한계로서 적용되는 것이다(헌재 2005. 5. 26. 2004헌가6, 판례집 17-1, 592, 600 참조). 헌재 2011. 11. 24. 2009헌바146, 판례집 23-2하, 222, 234-235

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제36조(가족생활과보건)>제1항(혼인과가족생활,양성의평등)

혼인으로 새로이 1세대를 이루는 자를 위하여 상당한 기간 내에 보유 주택수를 줄일 수 있도록 하고 그러한 경과규정이 정하는 기간 내에 양도하는 주택에 대해서는 혼인 전의 보유 주택수에 따라 양도소득세를 정하는 등의 완화규정을 두는 것과 같은 방법이 있음에도 이러한 완화규정을 두지 아니한 것은 최소침해성원칙에 위배되며, 위 조항으로 인하여 침해되는 사익은 헌법이 강도 높게 보호하고자 하는 헌법 제36조 제1항에 근거하는 혼인에 따른 차별금지 또는 혼인의 자유라는 헌법적 가치라 할 것이므로 법익균형성원칙에도 반한다. 결국 위 조항은 과잉금지원칙에 반하여 헌법 제36조 제1항이 정하고 있는 혼인에 따른 차별금지원칙에 위배되고, 혼인의 자유를 침해한다. 헌재 2011. 11. 24. 2009헌바146, 판례집 23-2하, 222, 236-239 - 반대의견(재판관 김종대) 납세의무를 명하는 조세법률에 대한 위헌심사를 함에 있어서는 기본의무(납세의무) 부과에 있어서 적용되어야 할 헌법상의 원칙에 부합하는지 여부만 심사하면 되는바, 위 조항은 부과 목적에 정당성이 인정되고, 부과 내용이 과세제도를 형성하는 입법자가 유의해야 하는 제반 헌법적 가치나 원칙들을 충분히 존중한 것으로서 합리적이고 타당하며, 부과 방식의 공평성 또한 인정되므로, 기본의무를 부과하는 법령이 갖추어야 할 헌법적 심사기준을 모두 충족하였다. 따라서 그로 인해 발생하는 청구인의 기본권에 대한 제한의 점은 따로 살펴 볼 필요 없이 헌법에 위반되지 않는다. (판례집 23-2하, 222, 240-243)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제36조(가족생활과보건)>제1항(혼인과가족생활,양성의평등)

위 시행령조항의 입법목적은 고등학교 교육 기회의 균등 제공, 고등학교 입시의 폐지로 인한 중학교 교육의 정상화 등으로서 정당하고, 교육감에 의한 입학전형 및 학교군별 추첨에 의한 배정방식 입법목적의 달성에 기여하므로 수단의 적절성도 인정되며, 추첨 배정을 받기 전에 학교를 선택 지원할 수 있는 기회가 대폭 확대되고, 고교평준화정책 시행 지역을 결정함에 있어서 객관적 타당성 및 민주적 정당성이 제고된 점 등을 고려하면, 입법목적을 달성하는 데 적합한 다른 대체수단이 존재한다고 보기도 어렵고, 또한 고교평준화제도를 통하여 달성하고자 하는 위와 같은 공익이 침해되는 학생 및 학부모의 학교선택권보다 크므로 피해의 최소성 및 법익균형성도 인정된다고 할 것이어서, 위 시행령조항은 과잉금지원칙에 위반되지 아니하며 학생 및 학부모의 학교선택권을 침해한다고 할 수 없다. 헌재 2012. 11. 29. 2011헌마827, 판례집 24-2하, 250, 264-265 - 반대의견(재판관 송두환, 이정미, 이진성) 초·중등교육법 제47조 제2항은 아무런 구체적 대강도 정함이 없이 고등학교 입학전형제도에 관하여 시행령조항 등에 위임하고 있으며, 위 법률조항과 균등한 교육을 받을 권리를 구체화하거나 지방교육의 자치를 규정한 관련 일반조항들만으로 일반 국민에게 ‘추첨에 의한 고등학교 배정제도’ 채택에 대한 예측을 기대하기도 어렵다. 따라서 위 법률조항은 교육제도 법정주의와 포괄위임입법금지의 원칙에 위반하여 학생 및 학부모의 학교선택권을 침해하여 위헌이고, 위헌인 위 법률조항의 위임을 받아 고등학교 입학방법 및 절차를 정하고 있는 위 시행령조항과 조례조항 역시 위헌이다. (판례집 24-2하, 250, 267-269) 광명시를 교육감이 추첨에 의하여 고등학교를 배정하는 지역에 포함시킨 ‘경기도교육감이 고등학교의 입학전형을 실시하는 지역에 관한 조례’ 제2조 제9호가 학부모의 학교선택권을 침해하는지 여부 ? 헌법 일반 【법치국가원리】[신뢰보호의 원칙] 헌재 2012. 11. 29. 2011헌마827, 판례집 24-2하, 250, 265-266, 267-269 배우자로부터 증여를 받은 때에 ‘300만 원에 결혼년수를 곱하여 계산한 금액에 3천만 원을 합한 금액’을 증여세과세가액에서 공제하도록 규정한 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되고, 1994. 12. 22. 법률 제4805호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항 본문 제1호 #11-16 위 조항은 부부간 증여의 경우 일정한 혜택을 부여한 규정이고, 남녀를 구별하지 않고 적용되는 규정이므로, 헌법상 혼인과 가족생활 보장 및 양성의 평등원칙에 반하지 않는다. 헌재 2012. 12. 27. 2011헌바132, 판례집 24-2하, 418, 430

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제36조(가족생활과보건)>제1항(혼인과가족생활,양성의평등)

부모의 자녀교육권은 학교영역에서는 부모가 자녀의 개성과 능력을 고려하여 자녀의 학교교육에 관한 전반적 계획을 세운다는 것에 기초하고 있으며, 자녀 개성의 자유로운 발현을 위하여 그에 상응한 교육과정을 선택할 권리, 즉 자녀의 교육진로에 관한 결정권 내지는 자녀가 다닐 학교를 선택하는 권리로 구체화된다. 헌재 2012. 11. 29. 2011헌마827, 판례집 24-2하, 250, 261 고등학교의 입학방법과 절차 등을 대통령령으로 정하도록 위임한 초·중등교육법 제47조 제2항이 학부모의 학교선택권을 침해하는지 여부 ? 헌법 제31조 제6항, 헌법 제75조 헌재 2012. 11. 29. 2011헌마827, 판례집 24-2하, 250, 261-264, 267-269

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제36조(가족생활과보건)>제1항(혼인과가족생활,양성의평등)

친양자 입양은 친생부모와 그 자녀 사이의 친족관계를 완전히 단절시키는 등 친생부모의 지위에 중대한 영향을 미치는 점, 친생부모 역시 헌법 제10조 및 제36조 제1항에 근거한 가족생활에 관한 기본권을 보유하고 있다는 점에 비추어 볼 때 입법목적이 정당하고, 나아가 친양자 입양에 있어 무조건 친생부모의 동의를 요하도록 하고 있는 것이 아니라, ‘친생부모의 친권이 상실되거나 사망 기타 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우’에는 그 동의 없이도 친양자 입양이 가능하도록 예외규정을 두어 기본권 제한의 비례성을 준수하고 있으므로 헌법에 위반되지 아니한다. 헌재 2012. 5. 31. 2010헌바87, 판례집 24-1하, 364, 371-374 - 반대의견(재판관 목영준, 이정미) 위 법률조항은 친생부모가 친양자 입양에 대한 동의권을 남용하는 경우에 대한 통제장치가 미비하여 친양자가 될 자에 대한 기본권 제한의 비례성을 충족하지 못한다. (판례집 24-1하, 364, 375-376)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제36조(가족생활과보건)>제1항(혼인과가족생활,양성의평등)

특정한 조세 법률조항이 혼인이나 가족생활을 근거로 부부 등 가족이 있는 자를 혼인하지 아니한 자 등에 비하여 차별 취급하는 것이라면 비례의 원칙에 의한 심사에 의하여 정당화되지 않는 한 헌법 제36조 제1항에 위반된다 할 것인데, 종합부동산세의 과세방법을 ‘인별합산’이 아니라 ‘세대별 합산’으로 규정한 종합부동산세법(2005. 12. 31. 법률 제7836호로 개정된 것) 제7조 제1항 중 전문의 괄호 부분 및 후문, 제2항, 제3항, 제12조 제1항 제1호 중 본문의 괄호 부분 및 단서 부분, 제2항은 생활실태에 부합하는 과세를 실현하고 조세회피를 방지하고자 하는 것으로 그 입법목적의 정당성은 수긍할 수 있으나, 가족 간의 증여를 통하여 재산의 소유 형태를 형성하였다고 하여 모두 조세회피의 의도가 있었다고 단정할 수 없고, 정당한 증여의 의사에 따라 가족 간에 소유권을 이전하는 것도 국민의 권리에 속하는 것이며, 우리 민법은 부부별산제를 채택하고 있고 배우자를 제외한 가족의 재산까지 공유로 추정할 근거 규정이 없고, 공유재산이라고 하여 세대별로 합산하여 과세할 당위성도 없으며, 부동산 가격의 앙등은 여러 가지 요인이 복합적으로 작용하여 발생하는 것으로서 오로지 세제의 불비 때문에 발생하는 것만이 아니며, 이미 헌법재판소는 자산소득에 대하여 부부간 합산과세에 대하여 위헌 선언한 바 있으므로 적절한 차별취급이라 할 수 없다.
또한 부동산실명법상의 명의신탁 무효 조항이나 과징금 부과 조항, 상속세 및 증여세법상의 증여 추정규정 등에 의해서도 조세회피의 방지라는 입법목적을 충분히 달성할 수 있어 반드시 필요한 수단이라고 볼 수 없다.
헌재 2008. 11. 13. 2006헌바112등, 판례집 20-2하, 1, 58-63

- 합헌의견(재판관 조대현)
종합부동산세의 세대별 합산과세제도는 세대별 부동산 보유를 하나의 과세단위로 파악하는 조세정책적 결정이고, 세대원들의 소유명의 분산을 통한 조세회피행위를 방지하여 종합부동산세 부담의 실질적 공평을 도모하려는 것이므로, 조세부담능력을 잘못 파악하였다거나 응능부담의 원칙에 어긋난다거나 헌법 제36조 제1항 또는 제11조 제1항에 위반된다고 보기 어렵다. (판례집 20-2하, 1, 83-84)

- 합헌의견(재판관 김종대)
세대별 합산과세방식에 관해 보건대, 주택은 그 소유권이야 개인별로 귀속되겠지만, 그 사용은 세대를 이루어 사는 가족들의 공동주거로 쓰이는 특수성이 있다. 이 같은 과세목적물인 주택의 특성상 같은 세대를 구성한 구성원이 여러 주택을 소유하고 있을 때 개인별로 과세 않고 이를 세대별로 합산과세 하겠다는 것은 입법목적을 달성하기 위해 꼭 필요할 뿐 아니라 과세단위에 관한 논리상의 결함도 없으므로, 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. (판례집 20-2하, 1, 86-87)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제36조(가족생활과보건)>제1항(혼인과가족생활,양성의평등)

1. 양육권은 공권력으로부터 자녀의 양육을 방해받지 않을 권리라는 점에서는 자유권적 기본권으로서의 성격을, 자녀의 양육에 관하여 국가의 지원을 요구할 수 있는 권리라는 점에서는 사회권적 기본권으로서의 성격을 아울러 가진다.
2. 육아휴직신청권은 헌법 제36조 제1항 등으로부터 개인에게 직접 주어지는 헌법적 차원의 권리라고 볼 수는 없고, 입법자가 입법의 목적, 수혜자의 상황, 국가예산, 전체적인 사회보장수준, 국민정서 등 여러 요소를 고려하여 제정하는 입법에 적용요건, 적용대상, 기간 등 구체적인 사항이 규정될 때 비로소 형성되는 법률상의 권리이다.
3. 남성 단기복무장교를 육아휴직 허용 대상에서 제외하고 있는 구 군인사법(2004. 1. 20. 법률 제7269호로 개정되고, 2007. 12. 21. 법률 제8732호로 개정되기 전의 것) 제48조 제3항 본문 제4호 중 “육아휴직 부분”은 입법자가 육아휴직신청권이 가지는 근로자로서의 권리성, 육아휴직의 허용 대상을 확대할 경우 예산과 인력이 추가로 소요되는 점, 다른 의무복무군인과의 형평성 등을 고려하여 육아휴직의 허용 대상을 정한 것이므로, 국가가 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈함으로써 사회적 기본권으로서의 양육권을 최소한 보장하여야 할 의무를 불이행한 것으로 볼 수 없다. 헌재 2008. 10. 30. 2005헌마1156, 판례집 20-2상, 1007, 1018-1020
- 반대의견(재판관 김종대, 송두환)
육아휴직제도는 양육권의 사회권적 기본권으로서의 측면을 법률로써 구체화한 것으로, 육아휴직신청권은 우리 헌법하에서 사회의 전 분야에서 수용되고 있는 헌법상 보장된 기본권으로서의 지위를 획득하였다.
자녀의 출산과 양육은 국가를 유지하기 위한 인적 기반이 된다는 점에서 국가공동체의 생존 및 발전, 나아가 인류의 존속을 위해서도 결코 소홀히 할 수 없을 뿐만 아니라 자녀에 대한 양육권은 부모의 천부적인 권리인 동시에 부모에게 부과된 의무이기도 한데, 의무복무군인이라는 이유만으로 육아휴직을 허용하지 않는 것은 국민의 의무인 병역의무를 이유로 인간의 의무인 양육의무의 이행을 제한하는 것인바, 병역의무를 일방적으로 양육의무보다 우위에 둘 합리적인 이유를 찾기 어렵고, 위 조항은 예외적으로 육아휴직을 긴절히 필요로 하는 남성 단기복무장교에게 육아휴직의 신청조차 할 수 없도록 함으로써 이들이 자녀에 대한 양육의무를 이행할 기회를 원천봉쇄하고 있다는 점에서 사회권적 기본권으로서의 양육권의 보장을 위하여 국가가 객관적으로 필요한 최소한의 조치를 다하였다고 볼 수 없다. (판례집 20-2상, 1007, 1025-1027)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제36조(가족생활과보건)>제1항(혼인과가족생활,양성의평등)

- 재판관 윤영철, 김효종, 김경일, 주선회, 이공현의 의견
양계 혈통을 모두 성으로 반영하기 곤란한 점, 부성의 사용에 관한 사회 일반의 의식, 성의 사용이 개인의 구체적인 권리의무에 영향을 미치지 않는 점 등을 고려할 때 민법 제781조 제1항 본문(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 중 “자(子)는 부(父)의 성(姓)과 본(本)을 따르고”부분(이하 ‘이 사건 법률조항’)이 성의 사용 기준에 대해 부성주의를 원칙으로 규정한 것은 입법형성의 한계를 벗어난 것으로 볼 수 없으나, 출생 직후의 자(子)에게 성을 부여할 당시 부(父)가 이미 사망하였거나 부모가 이혼하여 모가 단독으로 친권을 행사하고 양육할 것이 예상되는 경우, 혼인외의 자를 부가 인지하였으나 여전히 모가 단독으로 양육하는 경우 등과 같은 사례에 있어서도 일방적으로 부의 성을 사용할 것을 강제하면서 모의 성의 사용을 허용하지 않고 있는 것은 개인의 존엄과 양성의 평등을 침해한다.
헌재 2005. 12. 22. 2003헌가5등, 판례집 17-2, 544, 556-560

- 재판관 송인준, 전효숙의 의견
이 사건 법률조항은 모든 개인으로 하여금 부의 성을 따르도록 하고 모의 성을 사용할 수 없도록 하여 남성과 여성을 차별취급하고 있으면서도 그와 같은 차별취급에 대한 정당한 입법목적을 찾을 수 없어 혼인과 가족생활에 있어서의 양성의 평등을 명하고 있는 헌법 제36조 제1항에 위반되고, 혼인과 가족생활에 있어 개인의 성을 어떻게 결정하고 사용할 것인지에 대해 개인과 가족의 구체적인 상황이나 의사를 전혀 고려하지 않고 국가가 일방적으로 부성의 사용을 강제하고 있음에도 그와 같은 부성 사용의 강제에 대한 구체적인 이익을 찾을 수 없어 혼인과 가족생활에 있어서의 개인의 존엄을 보장한 헌법 제36조 제1항에 위반된다.
헌재 2005. 12. 22. 2003헌가5등, 판례집 17-2, 544, 562-567

- 반대의견(재판관 권 성)
기호체계에 불과한 성이 여성의 실체적인 법적 지위나 법률관계에 영향을 미친다고는 볼 수 없으며, 부성의 사용으로 인해 재혼이나 입양 등의 경우에 있어서 개인이 받는 불이익은 재혼이나 입양에 대한 사회적 편견 내지 사시(斜視)가 그 원인이지 부성주의가 그 원인은 아니다. 추상적인 자유와 평등의 잣대만으로 우리 사회에서 여전히 유효하게 존속하면서 그 가치를 인정받고 있는 생활양식이자 문화 현상인 부성주의의 합헌성을 부정하는 것은 시기상조(時機尙早)의 부적절한 일이다. (판례집 17-2, 544, 570-574)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제36조(가족생활과보건)>제1항(혼인과가족생활,양성의평등)

위 조항에 의해 ‘배우자인 수증자’와 ‘배우자 아닌 수증자’ 사이에 차별이 발생하나 증여세과세가액에서 공제되는 금액이 배우자인 경우와 그 이외의 경우에 현저한 차이가 있다는 점에서 그와 같은 규정은 합리적인 근거가 있다고 할 것이고, 나아가 배우자 간에 증여가 이루어지고 수증배우자가 이를 타인에게 양도한 경우에도 위 조항의 적용을 받는 경우는 제한적일 뿐 아니라 그 적용을 받더라도 피해를 최소화하는 여러 제도가 마련되어 있어 위 조항이 수증자 중 배우자와 배우자 아닌 자를 차별하는 데에는 합리적인 이유가 있을 뿐 아니라 비례의 원칙에 반하지도 않으므로 위 조항은 헌법 제36조 제1항의 혼인으로 인한 차별금지에 반하지 아니한다.
헌재 2007. 7. 26. 2005헌바98, 판례집19-2, 41, 52-53

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제36조(가족생활과보건)>제1항(혼인과가족생활,양성의평등)

호주제는 당사자의 의사나 복리와 무관하게 남계혈통 중심의 가의 유지와 계승이라는 관념에 뿌리박은 특정한 가족관계의 형태를 일방적으로 규정ㆍ강요함으로써 개인을 가족 내에서 존엄한 인격체로 존중하는 것이 아니라 가의 유지와 계승을 위한 도구적 존재로 취급하고 있는데, 이는 혼인ㆍ가족생활을 어떻게 꾸려나갈 것인지에 관한 개인과 가족의 자율적 결정권을 존중하라는 헌법 제36조 제1항에 부합하지 않는다.
헌재 2005. 2. 3. 2001헌가9등, 판례집 17-1, 1, 18-25

- 반대의견(재판관 김영일, 권 성)
현행법상의 호주제는 전통 가족제도의 핵심인 부계혈통주의에 입각한 가의 구성 및 가통의 계승을 위한 제도로서 이를 위하여 마련된 처의 부가입적원칙, 자의 부가입적 원칙 및 호주승계제도는 우리 사회의 오랜 전통과 현실에 기초한 것일 뿐만 아니라 여성에 대한 실질적 차별을 내용으로 하고 있는 것으로 보기 어렵다는 점에서 평등원칙에 위반되지 아니하며, 호주제가 신분관계를 일방적으로 형성되는 측면이 있다고 하더라도 이는 가족제도를 법제화하는 과정에서 부득이한 것일 뿐만 아니라 임의분가, 호주승계권의 포기 등 이를 완화하는 제도를 두고 있으므로 개인의 존엄을 존중하지 않는 것이라 보기도 어려우므로 결국 헌법 제36조 제1항에 위반되지 아니한다.(판례집 17-1, 1, 31-39)
- 반대의견에 대한 별개의견(재판관 김영일)
민법 제781조 제1항 본문 후단이 규정하고 있는 자의 부가입적원칙이 그 자체로서 위헌은 아니나, 그 원칙에 대한 예외의 설정이 너무 좁게 한정되어 있어서 다수의견이 지적하는 바와 같이 현실에 맞지 않고 불합리하게 자의 의사를 지나치게 제한하고 모를 실질적으로 차별하므로 개인의 존엄 및 평등의 원칙에 반한다고 하지 않을 수 없어, 결론적으로 민법 제778조, 제826조 제3항 본문은 헌법에 위반되지 아니하나, 민법 제781조 제1항 본문 후단은 헌법에 위반된다.(판례집 17-1, 1, 40)
- 반대의견(재판관 김효종)
민법이 가제도(家制度)를 두고 있는 것은 헌법 제36조 제1항이 제도보장의 하나로 규정한 가족제도를 형성하고 유지하는 데 기여한다 할 것이고, 각개의 가(家)에 호주를 두고 있는 것은 우리의 전통문화에 터 잡은 것으로 봄이 상당하므로, 민법 제778조가 법적 개념으로서 가(家)의 존재를 인정하고 여기에 호주의 관념을 도입하였다 하여 헌법 제36조 제1항을 비롯한 헌법에 위배된다고 볼 수 없다.(판례집 17-1, 1, 44-50)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제36조(가족생활과보건)>제1항(혼인과가족생활,양성의평등)

“혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.”고 규정하고 있는 헌법 제36조 제1항은, 인간의 존엄과 양성의 평등이 가족생활에 있어서도 보장되어야 한다는 요청에서 인간다운 생활을 보장하는 기본권 보장의 성격을 갖는 동시에 그 제도적 보장의 성격도 갖고 있는 것으로 파악되는바(헌재 1990. 9. 10. 89헌마82, 판례집 2, 306, 312; 헌재 1997. 3. 27. 95헌가14등, 판례집 9-1, 193, 205; 헌재 1997. 7. 16. 95헌가6등, 판례집 9-2, 1, 17; 헌재 2000. 8. 31. 97헌가12, 판례집 12-2, 167, 182 등 참조), 존속상해치사죄에 대해 형벌을 가중하고 있는 형법 제259조 제2항에 의하여 가족 개개인의 존엄성 및 양성의 평등이 훼손되거나 인간다운 생활을 보장받지 못하게 되리라는 사정은 찾아볼 수 없고, 오히려 패륜적ㆍ반도덕적 행위의 가중처벌을 통하여 친족 내지 가족에 있어서의 자연적ㆍ보편적 윤리를 형법상 보호함으로써 개인의 존엄과 가치를 더욱 보장하고 이를 통하여 올바른 사회질서가 형성될 수 있다고 보아야 할 것이다. 따라서, 이 사건 법률조항(형법 제259조 제2항)은 혼인제도와 가족제도에 관한 헌법 제36조 제1항에 위배되지 아니한다.
헌재 2002. 3. 28. 2000헌마53, 판례집 14-1, 159, 165

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제36조(가족생활과보건)>제1항(혼인과가족생활,양성의평등)

부부간의 인위적인 자산 명의의 분산과 같은 가장행위 등은 상속세및증여세법상 증여의제규정 등을 통해서 방지할 수 있고, 부부의 공동생활에서 얻어지는 절약가능성을 담세력과 결부시켜 조세의 차이를 두는 것은 타당하지 않다. 자산소득이 있는 모든 납세의무자 중에서 혼인한 부부가 혼인하였다는 이유만으로 혼인하지 않은 자산소득자보다 더 많은 조세부담을 하여 소득을 재분배하도록 강요받는 것은 부당하며, 부부 자산소득 합산과세를 통해서 혼인한 부부에게 가하는 조세부담의 증가라는 불이익이 자산소득합산과세를 통하여 달성하는 사회적 공익보다 크다. 그러므로, 소득세법 제61조 제1항이 자산소득합산과세의 대상이 되는 혼인한 부부를 혼인하지 않은 부부나 독신자에 비하여 차별취급하는 것은 헌법상 정당화되지 아니하기 때문에 헌법 제36조 제1항에 위반된다.
헌재 2002. 8. 29. 2001헌바82, 판례집 14-2, 170, 181-182

재산의 특성, 부부 경제생활관계의 실질 등을 고려하지 않고 부부의 자산소득을 무조건 단순합산하여 과세하도록 하는 것은 혼인한 부부를 비례의 원칙에 반하여 사실혼관계의 부부나 독신자에 비하여 차별하는 것으로서 헌법 제36조 제1항에 위반된다.
헌재2005. 5. 26. 2004헌가6, 판례집 17-1, 592, 606

- 반대의견(재판관 권 성, 송인준)
소비단위에 있어서 혼인한 부부를 독신자나 사실혼관계의 부부와 “본질적으로 동일”한 것이라고 볼 수 없을 뿐 아니라, 현행 소득세법의 누진세제 체계로 인하여 자산소득합산제도의 적용을 받는 부부가 그 대상이 되지 않는 독신자나 사실혼관계의 부부보다 불이익한 취급을 받는다 하더라도 이는 국민의 생활실태와 자산소득의 특성을 고려하여 소비단위별 담세력에 부합하는 공평한 과세를 실현하기 위한 것으로서 합리적 근거가 있다 할 것이다.(판례집 17-1, 592, 606)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제36조(가족생활과보건)>제1항(혼인과가족생활,양성의평등)

“거주자 1인과 그와 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자가 사업소득이 발생하는 사업을 공동으로 경영하는 사업자 중에 포함되어 있는 경우에는 당해 특수관계자의 소득금액은 그 지분 또는 손익분배의 비율이 큰 공동사업자의 소득금액으로 본다.”고 규정한 구 소득세법 제43조 제3항의 공동사업합산과세제도는 공동사업이라는 특정한 사업형태에 대한 소득세 조세규율에 있어 조세회피방지라는 목적을 위해 특수한 관계에 있는 자들을 예외적으로 규율하는 것으로 이러한 관계 속에 배우자나 가족이 들어간다 하여도 이것이 혼인이나 가족관계를 결정적 근거로 한 차별 취급이라고 볼 수 없고, 혼인이나 가족관계를 특별히 차별 취급하려는 것이 아니라 공동사업을 위장하여 소득분산을 추구할 개연성이 높고 그 입증이 쉽지 않을 것으로 예상되는 여러 집단 중의 하나로 규정한 것으로 헌법 제36조 제1항에 위반되지 않는다.
헌재 2006. 4. 27. 2004헌가19, 판례집 18-1상, 459, 471

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제36조(가족생활과보건)>제1항(혼인과가족생활,양성의평등)

“헌법 제36조 제1항은 ‘혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.’라고 규정하고 있는데, 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유를 기본권으로서 보장하고, 혼인과 가족에 대한 제도를 보장한다. 그리고 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족에 관련되는 공법 및 사법의 모든 영역에 영향을 미치는 헌법원리 내지 원칙규범으로서의 성격도 가지는데, 이는 적극적으로는 적절한 조치를 통해서 혼인과 가족을 지원하고 제3자에 의한 침해 앞에서 혼인과 가족을 보호해야 할 국가의 과제를 포함하며, 소극적으로는 불이익을 야기하는 제한조치를 통해서 혼인과 가족을 차별하는 것을 금지해야 할 국가의 의무를 포함한다. 이러한 헌법원리로부터 도출되는 차별금지명령은 헌법 제11조 제1항에서 보장되는 평등원칙을 혼인과 가족생활영역에서 더욱 더 구체화함으로써 혼인과 가족을 부당한 차별로부터 특별히 더 보호하려는 목적을 가진다.”
헌재 2002. 8. 29. 2001헌바82, 판례집 14-2, 170, 180 헌재 2011. 2. 24. 2009헌바89, 판례집 23-1상, 108, 117 헌재 2011. 11. 24. 2009헌바146, 판례집 23-2하, 222, 234

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제36조(가족생활과보건)>제1항(혼인과가족생활,양성의평등)

“‘부모의 자녀에 대한 교육권’은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 이는 모든 인간이 국적과 관계없이 누리는 양도할 수 없는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다”고 규정하는 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이다.”“자녀교육권은 부모가 자녀교육에 대한 책임을 어떠한 방법으로 이행할 것인가에 관하여 자유롭게 결정할 수 있는 권리로서 교육의 목표와 수단에 관한 결정권을 뜻한다. 즉, 부모는 어떠한 방향으로 자녀의 인격이 형성되어야 하는가에 관한 목표를 정하고, 자녀의 개인적 성향ㆍ능력ㆍ정신적, 신체적 발달상황 등을 고려하여 교육목적을 달성하기에 적합한 교육수단을 선택할 권리를 가진다. 부모의 이러한 일차적인 결정권은, 누구보다도 부모가 자녀의 이익을 가장 잘 보호할 수 있다는 사고에 기인하는 것이다.”
헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등, 판례집 12-1, 427, 446-447
2001. 11. 29. 2000헌마278, 판례집 13-2, 762, 769-770
헌재 2009. 4. 30. 2005헌마514, 판례집 21-1하, 185, 190-191
2009. 10. 29. 2008헌마454, 판례집 21-2하, 402, 412 헌재 2012. 11. 29. 2011헌마827, 판례집 24-2하, 250, 261

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제36조(가족생활과보건)>제1항(혼인과가족생활,양성의평등)

헌법 제36조 제1항은 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다”고 하여 혼인 및 그에 기초하여 성립된 부모와 자녀의 생활공동체인 가족생활이 국가의 특별한 보호를 받는다는 것을 규정하고 있다. 이 헌법규정은 소극적으로는 국가권력의 부당한 침해에 대한 개인의 주관적 방어권으로서 국가권력이 혼인과 가정이란 사적인 영역을 침해하는 것을 금지하면서, 적극적으로는 혼인과 가정을 제3자 등으로부터 보호해야 할 뿐이 아니라 개인의 존엄과 양성의 평등을 바탕으로 성립되고 유지되는 혼인ㆍ가족제도를 실현해야 할 국가의 과제를 부과하고 있다.
헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등, 판례집 12-1, 427, 445 헌재 2011. 2. 24. 2009헌바89, 판례집 23-1상, 108, 115

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제36조(가족생활과보건)>제1항(혼인과가족생활,양성의평등)

간통죄의 규정은 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지, 가족생활의 보장 및 부부쌍방의 성적 성실의무의 확보를 위하여 그리고 간통으로 인하여 생길 수 있는 사회적 해악의 사전예방을 위하여 필요한 법률이어서 그것이 개인이 갖는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권이나 신체의 자유 및 평등의 원칙에 반하는 것이 아님… 간통죄의 규정은 … 헌법 제36조 제1항의 규정에 반하는 법률이 아니라 오히려 위 헌법규정에 의하여 국가에게 부과된, 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 혼인과 가족생활의 유지ㆍ보장 의무이행에 부합하는 법률이라 할 것이다.
헌재 1990. 9. 10. 89헌마82, 판례집 2, 306, 312
- 반대의견(재판관 한병채, 재판관 이시윤, 재판관 김양균) ⇨ 제10조

- 간통죄의 규정은 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지, 가족생활의 보장 및 부부쌍방의 성적 성실의무의 확보를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 생길 수 있는 사회적 해악의 사전예방을 위하여 필요한 법률이어서, 헌법 제36조 제1항에 의하여 국가에게 부과된, 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 혼인과 가족생활의 유지ㆍ보장의무 이행에 부합하는 법률이다.
헌재 2001. 10. 25. 2000헌바60, 판례집 13-2, 480, 485-486
- 반대의견(재판관 권 성) ⇨ 제10조

친생부인의 소의 제소기간을 ‘자의 출생을 안 날로부터 1년내’로 제한하는 규정 ⇨ 제10조, #12

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제36조(가족생활과보건)>제1항(혼인과가족생활,양성의평등)

1. 부모의 교육권, 자녀의 인격발현권이 절대적 기본권이 아니므로 다른 기본권과 마찬가지로 헌법 제37조 제2항에 의한 제한을 받을 수 있고, 특히 부모의 자녀교육권은 다른 기본권과는 달리, 자녀의 행복이란 관점에서 보장되는 것이므로, 부모는 자녀의 교육에 있어서 자녀의 정신적, 신체적 건강을 고려하여 교육의 목적와 그에 적합한 수단을 선택해야 할 것이고, 부모가 자녀의 건강에 반하는 방향으로 자녀교육권을 행사할 경우에는 헌법 제31조는 부모 외에도 국가에게 자녀의 교육에 대한 과제와 의무가 있다는 것을 규정하고 있으므로 국가는 부모의 자녀교육권을 제한할 수 있다.
2. 학원의 교습시간을 제한하여 학생들의 수면시간 및 휴식시간을 확보하고, 학교교육을 정상화하며, 학부모의 경제적 부담을 덜어주려는 위 조례의 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정되고, 원칙적으로 학원에서의 교습은 보장하면서 심야에 한하여 교습시간을 제한하면서 다른 사교육 유형은 제한하지 않으므로 청구인들의 기본권을 과도하게 제한하는 것이라고 볼 수 없으며, 위 조항이 추구하는 공익은 학생들의 건강과 안전, 학교교육의 충실화, 부차적으로 사교육비의 절감이므로 법익 균형성도 충족하므로 청구인들의 인격의 자유로운 발현권, 자녀교육권 및 직업수행의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다.
헌재 2009. 10. 29. 2008헌마454, 판례집 21-2하, 402, 413-416

- 반대의견(재판관 조대현, 김희옥, 이동흡, 송두환)
학교 밖의 교육영역에 있어서 교습시간 자체를 규제함으로써 학교교육의 충실화를 유도한다는 것은 정당한 입법목적이라고 보기 어렵고, 현 입시체제하에서 학원 등에서의 교습시간을 제한한다고 하더라도 위 입법목적을 달성하기에 적절한 방법이라고 보기 어렵다. 또한 교습시간을 제한함에 있어서도 실질적으로 학원의 교습이 가능한 시간이 확보되어야 하는데, 고등학생조차 23:00까지만 학원 교습이 허용되어 사실상 강제적으로 실시되고 있는 야간 자율학습이 끝난 후에는 학원 교습이 불가능한 실정이다. 오히려 적발의 위험성으로 인한 사교육비의 증가, 고액 개인과외교습 유발로 인한 경제적 불평등을 야기할 것이다. 따라서 위 조항은 기본권 제한의 비례원칙에 반하여 청구인들의 인격의 자유로운 발현권, 학부모의 자녀교육권 및 학원운영자의 직업수행의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다. (판례집 21-2하, 402, 418-421)

- 반대의견에 대한 보충의견(재판관 조대현)
위 조례는 학원법 제16조 제2항의 위임에 따른 것인바, 학원법 제16조 제2항은 학생의 학습권과 학부모의 교육권 및 학원의 직업수행의 자유를 정당한 사유도 없이 침해하는 것으로서 헌법 제37조 제2항에 위반되고, 그에 따라 제정된 시․도 조례 규정도 교습시간 제한의 정도를 따질 필요도 없이 헌법에 위반되므로, 헌법재판소법 제75조 제5항에 따라 학원법 제16조 제2항도 헌법에 위반된다. (판례집 21-2하, 402, 423-425)

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제36조(가족생활과보건)>제1항(혼인과가족생활,양성의평등)

가족생활을 구성하는 핵심적 내용 중의 하나가 자녀의 양육과 교육이고, 이는 일차적으로 부모의 천부적인 권리인 동시에 부모에게 부과된 의무이기도 하므로, ‘부모의 자녀에 대한 교육권’은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지 않지만, 모든 인간이 국적과 관계없이 누리는 양도할 수 없는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.”고 규정한 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이 된다. 부모는 어떠한 방향으로 자녀의 인격이 형성되어야 하는가에 관하여 목표를 정하고, 자녀의 개인적 성향, 능력 등을 고려하여 교육목적을 달성하기에 적합한 수단을 선택할 권리를 가진다 할 것이며, 그러한 인격의 형성과 긴밀한 관련을 가지는 국어교육에 있어 지역 공동체의 정서와 문화가 배어있는 방언에 기초한 교육을 할 것인가, 표준어에 기초한 교육을 할 것인가를 결정할 수 있는 것으로서, 이는 자녀 교육권의 한 내용이라 할 수 있다.
헌재 2009. 5. 28. 2006헌마618, 판례집 21-1하, 746, 757

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제36조(가족생활과보건)>제3항(보건권)

보건에 관한 국가의 의무와 관련하여 ‘마약류관리에 관한 법률’ 제3조의2(국가의 책임), 같은 법 제40조, ‘마약류중독자 치료보호규정’ 제9조 제3항 및 정신보건법 등에 의하여 국민의 건강을 유지하는 데 필요한 국가적 급부와 배려가 이루어지고 있다는 점을 감안하면, 치료감호법 제4조 제1항이 피고인의 치료감호 청구권을 인정하지 않고 있다 하더라도 국민의 보건에 관한 권리를 침해하는 것이라고는 볼 수 없다. 헌재 2010. 4. 29. 2008헌마622, 판례집 22-1하, 126, 135-136

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제36조(가족생활과보건)>제3항(보건권)

헌법의 규정에 의거하여 국민에게 주어지게 되는 사회보장에 따른 국민의 수급권은 국가에게 적극적으로 급부를 요구할 수 있는 권리를 주된 내용으로 하기 때문에, 국가가 국민에게 ‘인간다운 생활을 할 권리’ 또는 보건권을 보장하기 위하여 국민들에게 한정된 가용자원을 분배하는 사회보장수급권에 관한 입법을 할 경우에는 국가의 재정부담 능력, 전체적인 사회보장수준과 국민감정 등 사회정책적인 고려, 상충하는 국민 각 계층의 갖가지 이해관계 등 복잡 다양한 요소를 함께 고려해야 하는 것이어서, 이 부분은 입법부 또는 입법에 의하여 다시 위임을 받은 행정부 등 해당기관의 광범위한 입법재량에 맡겨져 있다고 보아야 할 것이다. 헌재 2012. 2. 23. 2011헌마123, 판례집 24-1상, 365, 372

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제36조(가족생활과보건)>제3항(보건권)

구치소 또는 치료감호시설에 수용 중인 자는 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 또는 치료감호법에 의하여 생계유지와 의료적 보호를 받고 있으므로 이들을 ‘국민기초생활 보장법’의 보충급여의 원칙에 따라 중복적인 보장을 피하기 위하여 개별가구에서 제외키로 한 입법자의 판단이 국가가 최저생활보장에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였다든가 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 청구인의 인간다운 생활을 할 권리 및 보건권을 침해한다고 볼 수 없다. 헌재 2012. 2. 23. 2011헌마123, 판례집 24-1상, 365, 373-374

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제36조(가족생활과보건)>제3항(보건권)

위 고시가 개정 전 고시에 비하여 완화된 수입위생조건을 정한 측면이 있다 하더라도, 미국산 쇠고기의 수입과 관련한 위험상황 등과 관련하여 개정 전 고시 이후에 달라진 여러 요인들을 고려하고 지금까지의 관련 과학기술 지식과 OIE 국제기준 등에 근거하여 보호조치를 취한 것이라면, 위 고시상의 보호조치가 체감적으로 완벽한 것은 아니라 할지라도, 위 기준과 그 내용에 비추어 쇠고기 소비자인 국민의 생명ㆍ신체의 안전을 보호하기에 전적으로 부적합하거나 매우 부족하여 그 보호의무를 명백히 위반한 것이라고 단정하기는 어렵다 할 것이다.
헌재 2008. 12. 26. 2008헌마419, 판례집 20-2하, 960, 974-982

- 반대의견(재판관 송두환)
국민의 생명ㆍ신체 내지 보건 등 매우 중요한 사항에 관한 것인 경우, 특히 위 고시와 같이 위험성을 내포한 식재료가 대량으로 수입되어 국내에서 제대로 검역되지 못한 채 유통됨으로써 일반 소비자에게 초래될 수 있는 위험의 정도와 내용이 매우 중대하고 심각할 뿐 아니라 이를 돌이키거나 통제하는 것이 불가능한 사안에 있어서는, 제3자의 권리나 공익을 침해함이 없이 채택할 수 있는 더 개선된 다른 보호수단이 존재하거나, 보호법익에 대한 위험을 최소화하기 위한 충분한 노력과 시도를 다하였다는 점이 명백하지 아니한 한, 헌법상 충분한 보호조치를 취한 것이라고 판단할 수 없다 할 것이다. 위 고시는 미국이 OIE 국제기준상 소해면상뇌증 위험통제국 지위를 얻은 것에 기초하여 특별한 사정변경 없이 개정 전 고시보다 수입위생조건을 완화시킴으로써 미국산 쇠고기에 대한 위험방지조치의 정도를 현저히 낮춘 것으로서, 이를 정당화할만한 특별한 사정변경이나 공익적 필요성을 발견할 수 없는 반면, 미국산 쇠고기의 수입ㆍ유통으로 국민의 생명, 신체의 안전 등 기본권적 법익을 해할 위험성은 여전히 남아 있으므로, 위 고시는 국가의 기본권 보호의무를 불충분하게 이행하여 청구인들의 기본권을 침해한다고 봄이 상당하다.
헌재 2008. 12. 26. 2008헌마419, 판례집 20-2하, 960, 993-999

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제36조(가족생활과보건)>제3항(보건권)

본인부담금제와 선택병의원제가 없던 종전에 비하여 의료급여 수급권자들에 대한 급여의 범위를 상대적으로 축소하였으나, 이를 국민의 보건권을 제한하는 것이라 보기는 어렵고, 다만 보건에 관한 국가의 보호의무를 위반한 것으로 주장할 여지는 있을 것이다. 개정 의료급여 법령이 생활능력 없는 장애인의 인간다운 생활을 보장하기 위한 의료보장 조치를 취함에 있어서 국가가 실현해야 할 객관적 내용의 최소한도의 보장에도 이르지 못하였다거나 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈하였다고는 보기 어려우므로, 본인부담금제와 선택병의원제를 규정한 개정법령으로 인하여 국민보건에 관한 국가의 보호의무 등을 위반하여 청구인들의 보건권이 침해되었다고 보기 어렵고, 생활능력 없는 장애인의 의료보장과 관련하여 인간으로서의 존엄이나 본질적 가치를 훼손할 정도에 이른다고는 볼 수 없으므로 인간의 존엄과 가치를 침해한다고 할 수 없다.
헌재 2009. 11. 26. 2007헌마734, 판례집 21-2하, 576, 597-598 비의료인의 의료행위를 전면금지하고 특히 침구술 등 이른바 대체의학시술 역시 반드시 의료인만이 행하도록 하여 위반시 처벌하는 경우 ? 헌법 제15조(직업수행의 자유) #47-32

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제36조(가족생활과보건)>제3항(보건권)

국가가 국민의 생명ㆍ신체의 안전을 보호할 의무를 진다하더라도 국가의 보호의무를 입법자 또는 그로부터 위임받은 집행자가 어떻게 실현하여야 할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 권력분립과 민주주의의 원칙에 따라 국민에 의하여 직접 민주적 정당성을 부여받고 자신의 결정에 대하여 정치적 책임을 지는 입법자의 책임범위에 속하므로, 헌법재판소는 단지 제한적으로만 입법자 또는 그로부터 위임받은 집행자에 의한 보호의무의 이행을 심사할 수 있는 것이다. 따라서 국가가 국민의 생명ㆍ신체의 안전에 대한 보호의무를 다하지 않았는지 여부를 헌법재판소가 심사할 때에는 국가가 이를 보호하기 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하였는가 하는 이른바 ‘과소보호 금지원칙’의 위반 여부를 기준으로 삼아, 국민의 생명ㆍ신체의 안전을 보호하기 위한 조치가 필요한 상황인데도 국가가 아무런 보호조치를 취하지 않았든지 아니면 취한 조치가 법익을 보호하기에 전적으로 부적합하거나 매우 불충분한 것임이 명백한 경우에 한하여 국가의 보호의무의 위반을 확인하여야 하는 것이다
헌재 2008. 12. 26. 2008헌마419, 판례집 20-2하, 960, 974-975

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제36조(가족생활과보건)>제3항(보건권)

미국산 쇠고기가 수입되어 유통되는 경우 소해면상뇌증에 감염된 것이 유입되어 소비자인 국민의 생명ㆍ신체의 안전에 관한 기본권이 침해될 가능성이 있음을 부정할 수 없으므로, 국가로서는 미국산 쇠고기의 수입과 관련하여 소해면상뇌증의 원인물질인 변형 프리온 단백질이 축적된 것이 유입되는 것을 방지하기 위하여 필요한 적절하고도 효율적인 조치를 취함으로써 소비자인 국민의 생명ㆍ신체의 안전에 관한 기본권을 보호할 구체적인 헌법적 의무가 있다.
헌재 2008. 12. 26. 2008헌마419, 판례집 20-2하, 960, 972-973

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제36조(가족생활과보건)>제3항(보건권)

국민의 생명ㆍ신체의 안전이 질병 등으로부터 위협받거나 받게 될 우려가 있는 경우 국가로서는 그 위험의 원인과 정도에 따라 사회ㆍ경제적인 여건 및 재정사정 등을 감안하여 국민의 생명ㆍ신체의 안전을 보호하기에 필요한 적절하고 효율적인 입법ㆍ행정상의 조치를 취하여 그 침해의 위험을 방지하고 이를 유지할 포괄적인 의무를 진다.
헌재 2008. 12. 26. 2008헌마419, 판례집 20-2하, 960, 972

헌법 제36조 제3항이 규정하고 있는 국민의 보건에 관한 권리는 국민이 자신의 건강을 유지하는 데 필요한 국가적 급부와 배려를 요구할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 국가는 국민의 건강을 소극적으로 침해하여서는 아니 될 의무를 부담하는 것에서 한걸음 더 나아가 적극적으로 국민의 보건을 위한 정책을 수립하고 시행하여야 할 의무를 부담한다.
헌재 1995. 4. 20. 91헌바11, 판례집 7-1, 478, 491
2009. 2. 26. 2007헌마1285, 판례집 21-1상, 267, 271
2009. 11. 26. 2007헌마734, 판례집 21-2하, 576, 597 헌재 2012. 2. 23. 2011헌마123, 판례집 24-1상, 365, 371-372

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제36조(가족생활과보건)>제3항(보건권)

위 조항은 수용자에게 불이익을 주기 위한 것이 아니라, 국가의 보호, 감독을 받는 수용자의 질병치료를 국가가 부담하는 것을 전제로 수용자에 대한 의료보장제도를 합리적으로 운영하기 위한 것이므로 입법목적의 정당성을 갖고 있다. 가사 국가의 예산상의 이유로 수용자들이 적절한 의료보장을 받지 못하는 것이 현실이라고 하더라도 이는 수용자에 대한 국가의 보건의무불이행에 기인하는 것이지 위 조항에 기인하는 것으로 볼 수 없다. 위 조항은 수용자의 의료보장수급권을 직접 제약하는 규정이 아니며, 입법재량을 벗어나 수용자의 건강권을 침해하거나 국가의 보건의무를 저버린 것으로 볼 수 없으므로 수용자의 건강권, 인간의 존엄성, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는 것이라 할 수 없다.
헌재 2005. 2. 24. 2003헌마31등, 판례집 17-1, 254, 259

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제39조(국방의의무)>제1항(국민의국방의무)

우리 헌법은 제39조 제1항에서 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.”고 규정하여 국가안전보장을 실현하기 위한 중요한 수단으로 국방의 의무를 명문으로 인정하고 있다. 이에 입법자는 국방의 의무를 법률로써 구체적으로 형성할 수 있는바, 국가의 안보상황, 재정능력 등의 여러 가지 사정을 고려하여 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전함에 필요한 범위 내에서 병역의무를 부과할 수 있으나, 병역의무를 부과하게 되면 그 의무자의 기본권은 여러 가지 면에서(일반적 행동의 자유, 신체의 자유, 거주이전의 자유, 직업의 자유, 양심의 자유 등) 제약을 받으므로, 법률에 의한 병역의무의 형성에도 헌법적 한계가 없다고 할 수 없고 헌법의 일반원칙, 기본권보장의 정신에 의한 한계를 준수하여야 한다. 헌재 2010. 7. 29. 2008헌가28, 판례집 22-2상, 74, 84 헌재 2011. 11. 24. 2010헌마746, 판례집 23-2하, 527, 537

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제39조(국방의의무)>제1항(국민의국방의무)

일반적으로 국방의무를 부담하는 국민들 중에서 구체적으로 어떤 사람을 국군의 구성원으로 할 것인지 여부를 결정하는 문제는 이른바 ‘직접적인 병력형성의무’에 관련된 것으로서, 원칙적으로 국방의무의 내용을 법률로써 구체적으로 형성할 수 있는 입법자가 국가의 안보상황ㆍ재정능력 등의 여러 가지 사정을 고려하여 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전함에 필요한 범위 내에서 결정할 사항이고, 예외적으로 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태 등의 경우에는 대통령이 헌법 제76조 제2항에 근거하여 법률의 효력을 가지는 긴급명령을 통하여 결정할 수도 있는 사항이라고 보아야 한다. 한편, 징집대상자의 범위를 결정하는 문제는 그 목적이 국가안보와 직결되어 있고, 그 성질상 급변하는 국내외 정세 등에 탄력적으로 대응하면서 ‘최적의 전투력’을 유지할 수 있도록 합목적적으로 정해야 하는 사항이기 때문에, 본질적으로 입법자 등의 입법형성권이 매우 광범위하게 인정되어야 하는 영역이다.
헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704, 710

양심․종교의 자유와 병역의무, 대체복무제도와의 관계 ⇨ 제19조 양심의 자유, 병역법 제88조

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제39조(국방의의무)>제1항(국민의국방의무)

국방의 의무는 외부 적대세력의 직ㆍ간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무로서, 현대전이 고도의 과학기술과 정보를 요구하고 국민전체의 협력을 필요로 하는 이른바 총력전인 점에 비추어 ①단지 병역법에 의하여 군복무에 임하는 등의 직접적인 병력형성의무만을 가리키는 것이 아니라, ②병역법ㆍ향토예비군설치법ㆍ민방위기본법ㆍ비상대비자원관리법 등에 의한 간접적인 병력형성의무 및 ③병력형성이후 군작전명령에 복종하고 협력하여야 할 의무도 포함하는 개념이다.
헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704, 710

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제39조(국방의의무)>제1항(국민의국방의무)

“헌법 제39조 제1항은 ‘모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.’고 규정하고 있다. 여기서 말하는 국방의 의무는 외부 적대세력의 직ㆍ간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무로서, 현대전이 고도의 과학기술과 정보를 요구하고 국민전체의 협력을 필요로 하는 이른바 총력전인 점에 비추어 단지 병역법에 의하여 군복무에 임하는 등의 직접적인 병력형성의무만을 가리키는 것이 아니라, 병역법, 향토예비군설치법, 민방위기본법, 비상대비자원관리법 등에 의한 간접적인 병력형성의무 및 병력형성이후 군작전명령에 복종하고 협력하여야 할 의무도 포함한다(헌재 1995. 12. 28. 91헌마80, 판례집 7-2, 851, 868).”
헌재 1999. 2. 25. 97헌바3, 판례집 11-1, 122, 130
헌재 2010. 4. 29. 2009헌바46, 판례집 22-1하, 21, 25

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제39조(국방의의무)>제2항(병역의무로 인한 불이익처분금지)

위 조항이 특별히 군복무 중 공상을 입은 국가유공자를 다른 국가유공자들과 달리 차별하는 것을 내용으로 한다거나 병역의무 이행 그 자체를 이유로 군복무 중 국가유공자가 될 수 있는 사유가 발생한 사람들을 불이익하게 처우하고 있다고 볼 수도 없으므로, 위 조항은 헌법 제39조 제2항에 위배되지 않는다. 헌재 2011. 7. 28. 2009헌마27, 판례집 23-2상, 104, 116-117

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제39조(국방의의무)>제2항(병역의무로 인한 불이익처분금지)

장교호봉획정규정은 병으로 병역의무를 이행한 사람이 장교로 임용될 때에 병으로서의 복무기간 중 8할을 장교의 호봉경력에 산입하게 함으로써 병역의무 이행에 대한 혜택을 주는 것이므로 헌법 제39조 제2항에 위반되는 것이라고 볼 수 없다. 헌재 2010. 6. 24. 2009헌마177, 판례집 22-1하, 605, 618

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제39조(국방의의무)>제2항(병역의무로 인한 불이익처분금지)

병역의무 이행의 일환으로 병역의무 이행 중에 입는 불이익은 병역의무의 이행으로 인한 불이익에 해당하지 않으므로, 소속 부대가 소재한 지역에서 주민등록을 하지 못한다 하더라도 이는 헌법 제39조 제2항에서 금지하는 ‘불이익한 처우’에 해당한다고 볼 수 없다. 헌재 2011. 6. 30. 2009헌마59, 판례집 23-1하, 445, 455-456

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제39조(국방의의무)>제2항(병역의무로 인한 불이익처분금지)

위 규정은 병역의무 이행 그 자체를 이유로 청구인을 대상에서 제외하고 있는 것이 아니며, 청구인이 결과적으로 입학이 어려워졌다고 하더라도 이를 병역의무 이행이 이유가 되어 불이익을 받은 것이라 할 수 없으므로, 헌법 제39조 제2항에 위반되는 것으로 볼 수 없다.
헌재 2009. 7. 30. 2007헌마991, 판례집 21-2상, 364, 372

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제39조(국방의의무)>제2항(병역의무로 인한 불이익처분금지)

‘1959년 12월 31 이전에 퇴직한 군인의 퇴직급여금 지급에 관한 특별법’ 제3조 본문은 1959년 12월 31일 이전에 퇴직하여 공무원연금법의 적용을 받지 못하고 달리 퇴직금을 지급받지 못한 군인 중 일정 계급 이상으로 퇴직한 자들을 위하여 혜택을 부여하기 위하여 마련된 것으로서 새로이 법적인 불이익을 가하는 것이 아닐 뿐만 아니라, 앞서 살펴본 바와 같이 위 법률조항이 평등원칙의 측면에서도 입법자의 합리적 재량범위를 일탈하지 아니한 이상 헌법 제39조 제2항에 위반된다고도 볼 수 없다.
헌재 2008. 5. 29. 2005헌마1173, 판례집 20-1하, 216, 231

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제39조(국방의의무)>제2항(병역의무로 인한 불이익처분금지)

‘병역의무이행관련 교원미용자 채용에 관한 특별법’ 제2조 제1호는 구제대상을 규정하면서 병역의무 이행 그 자체를 이유로 대상에서 제외하고 있지 않으며 다만 국립사범대학을 졸업하였는지 여부에 따라 졸업생만을 구제대상으로 하고 있어 청구인들이 결과적으로 배제되고 있을 뿐이다. 입법자가 시혜의 대상을 규정함에 있어 병역의무 이행자를 의도적으로 배제하려고 한 것이 아니라 별도의 기준을 설정함에 따라 일부 병역의무 이행자가 포함되지 못하였다 하더라도 이를 병역의무 이행을 이유로 불이익을 받은 것이라 할 수 없다.
헌재 2006. 5. 25. 2005헌마715, 판례집 18-1하, 151, 158

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제39조(국방의의무)>제2항(병역의무로 인한 불이익처분금지)

헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를 취하거나 특혜를 부여할 의무를 국가에게 지우는 것이 아니라 병역의무의 이행을 이유로 불이익한 처우를 하는 것을 금지하고 있을 뿐이므로, 입영을 위해 개별이동중인 자를 보상의 대상에서 제외한 병역법 제75조 제1항이 위 헌법조항에 위배된다고 할 수 없다.
헌재 2005. 10. 27. 2004헌바37, 판례집 17-2, 274, 291-292

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제39조(국방의의무)>제2항(병역의무로 인한 불이익처분금지)

위 규정은 병역의무이행과는 상관없이 위 규정 시행 당시 수련과정 이수 중이 아닌 자를 모두 특례에서 배제하고 있으므로, 위 규정에 의한 불이익 내지 차별은 병역의무이행으로 인하여 초래되는 것이 아니라 수련기간 이수중이 아니라는 사유에서 생기는 것일 뿐이다.
헌재 2001. 3. 15. 2000헌마96등, 판례집13-1, 489, 522

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제39조(국방의의무)>제2항(병역의무로 인한 불이익처분금지)

“헌법 제39조 제2항은 ‘누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.’ 고 규정하고 있다. 이 조항의 의미에 관하여는 논란이 있을 수 있겠으나, 병역의무 이행을 직접적 이유로 차별적 불이익을 가하거나, 또는 병역의무를 이행한 것이 결과적, 간접적으로 그렇지 아니한 경우보다 오히려 불이익을 받는 결과를 초래하여서는 아니 된다는 것이 그 일차적이고도 기본적인 의미이다. 따라서 병역의무 그 자체를 이행하느라 받는 불이익은 헌법 제39조 제1항, 기타 헌법원칙에 대한 위반여부의 문제로 될 수 있을 뿐 헌법 제39조 제2항과 무관하다. 즉 병역의무 이행의 일환으로 병역의무 이행 ‘중’에 입는 불이익은 ‘병역의무의 이행으로 인한’ 불이익에 해당하지 않는다.”
헌재 1999. 2. 25. 97헌바3, 판례집 11-1, 122, 133

군미필자의 응시자격을 제한한 국가정보원장의 2005년 7급 제한경쟁시험 채용공고에 대한 판단
헌재 2007. 5. 31. 2006헌마627, 판례집 19-1, 736, 744

헌법편1>제2장국민의권리와의무>제39조(국방의의무)>제2항(병역의무로 인한 불이익처분금지)

“헌법 제39조 제1항에 규정된 국방의 의무는 외부 적대세력의 직ㆍ간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무로서, 헌법에서 이러한 국방의 의무를 국민에게 부과하고 있는 이상 병역법에 따라 군복무를 하는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 이른바 신성한 의무를 다하는 것일 뿐, 국가나 공익목적을 위하여 개인이 특별한 희생을 하는 것이라고 할 수 없다. 국민이 헌법에 따라 부과되는 의무를 이행하는 것은 국가의 존속과 활동을 위하여 불가결한 일인데, 그러한 의무를 이행하였다고 하여 이를 특별한 희생으로 보아 일일이 보상하여야 한다고 할 수는 없는 것이다. 그러므로 헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를 취하거나 특혜를 부여할 의무를 국가에게 지우는 것이 아니라, 법문 그대로 병역의무의 이행을 이유로 불이익한 처우를 하는 것을 금지하고 있을 뿐이다. 그리고 이 조항에서 금지하는 “불이익한 처우”라 함은 단순한 사실상, 경제상의 불이익을 모두 포함하는 것이 아니라 법적인 불이익을 의미하는 것으로 보아야 한다.”
헌재 1999. 12. 23. 98헌바33, 판례집 11-2, 732, 747
헌재 2003. 6. 26. 2002헌마484, 판례집 15-1, 802, 807-808

헌법편1>제3장국회>제40조(국회의입법권)>【입법형성권】

헌법은 처분적 법률로서 개인대상법률 또는 개별사건법률의 정의를 따로 두고 있지 않음은 물론, 처분적 법률의 제정을 금하는 명문의 규정도 두고 있지 않은바, 특정규범이 개인대상 또는 개별사건 법률에 해당한다고 하여 그것만으로 바로 헌법에 위반되는 것은 아니다. 따라서 연합뉴스사를 위한 심판대상조항의 차별적 규율이 합리적인 이유로 정당화되는 경우에는 이러한 처분적 법률도 허용된다.
헌재 2005. 6. 30. 2003헌마841, 판례집 17-1, 996, 1008

헌법편1>제3장국회>제40조(국회의입법권)>【입법형성권】

사립학교도 공교육의 일익을 담당한다는 점에서 국ㆍ공립학교와 본질적인 차이가 있을 수 없기 때문에 공적인 학교 제도를 보장하여야 할 책무를 진 국가가 일정한 범위 안에서 사립학교의 운영을 감독ㆍ통제할 권한과 책임을 지는 것은 당연하다고 할 것이고, 그 규율의 정도는 그 시대의 사정과 각급 학교의 형편에 따라 다를 수밖에 없는 것이므로, 교육의 본질을 침해하지 않는 한 궁극적으로는 입법권자의 형성의 자유에 속하는 것이라 할 수 있다.
헌재 2010. 7. 29. 2009헌바40, 판례집 22-2상, 337, 347

헌법편1>제3장국회>제40조(국회의입법권)>【입법형성권】

부재자투표소 투표방식에 의한 투표기간을“선거일전 6일부터 2일간”으로 규정한 공직선거법 제148조(부재자투표소의 설치) 제1항은 선거권을 부여 또는 박탈하거나 선거권의 행사에 필요한 요건을 정하는 것이 아니라, 법적인 지위에 있어 선거권을 행사하는 데 아무런 제한이 없음에도 사실상의 사유로 선거일에 정해진 투표소에서 투표를 할 수 없는 사람들로 하여금 현실적으로 선거권을 행사할 수 있도록 하기 위해 마련된 규정이므로, 이에 대한 위헌 여부의 심사는, ‘입법자는 어떠한 목적을 위해 어느 정도로 선거권을 제한할 수 있는가’에 대한 것이 아니라 ‘입법자는 부재자가 현실적으로 투표할 수 있게 하는 절차를 어느 정도로 마련해야 하는가’에 대한 심사라 할 것이고, 부재자투표에 관한 내용은 사회적ㆍ경제적ㆍ지리적ㆍ기술적 여건에 의해 크게 좌우되므로, 그 절차를 규정함에 있어서는 입법자에게 폭넓은 형성의 자유가 인정된다고 보아야 한다.
헌재 2010. 4. 29. 2008헌마438, 판례집 22-1하, 110, 120

헌법편1>제3장국회>제40조(국회의입법권)>【입법형성권】

입증책임규범은 사실의 존부가 불명한 경우 법관으로 하여금 재판을 할 수 있게 하는 보조수단으로서 구체적으로 누구에게 입증책임을 분배할 것인가는 정의의 추구라는 사법의 이념, 재판의 공정성, 다툼이 되는 쟁점의 특성 및 관련 증거에 대한 접근성 등을 종합적으로 고려하여 입법자가 재량으로 정할 수 있는 영역이라고 보아야 하므로, 입증책임과 관련된 조항의 위헌성 여부는 입법재량의 일탈ㆍ남용 여부에 의하여 결정되어야 할 것이다.
헌재 2007. 10. 25. 2005헌바96, 판례집 19-2, 467, 477
헌재 2011. 3. 31. 2008헌바141, 판례집 23-1상, 276, 301
헌재 2011. 11. 24. 2009헌바320, 판례집 23-2하, 246, 255

헌법편1>제3장국회>제40조(국회의입법권)>【입법형성권】

위 조항은 소유권이전등기신청을 하지 않거나 미루고 있는 모든 경우를 형사처벌하고 있지는 않다. 위 조항을 위반한 자들은 조세부과를 면하려 하는 등의 목적을 가진 자들로서 부동산 거래질서를 교란하고 사회질서를 훼손하였다는 사회적 비난을 면하기 어려운 자들이고 또한 행정목적과 공익을 침해하는 행위를 한 자들이다. 따라서 위 조항이 부동산등기특별조치법 제11조의 과태료 외에 형사처벌을 하도록 규정하고 있다고 하여 자의적인 입법이라고 볼 수는 없으며, 위반행위에 비추어 볼 때 3년 “이하의” 징역 또는 1억 원 “이하의” 벌금이라는 법정형이 그 죄질과 책임에 비하여 지나치게 높게 설정된 것으로 형벌체계상의 균형을 잃고 있다고 보기도 어려우므로, 위 조항은 범죄의 설정과 법정형의 선택에 관한 입법재량의 한계를 일탈한 것이라고 볼 수 없다.
헌재 2009. 9. 24. 2007헌바102, 판례집 21-2상, 516, 530-531

헌법편1>제3장국회>제40조(국회의입법권)>【입법형성권】

검찰의 기소독점주의 및 기소편의주의에 대한 예외로서 특별검사제도를 인정할지 여부는 물론, 특정 사건에 대하여 특별검사에 의한 수사를 실시할 것인지 여부, 특별검사에 의한 수사대상을 어느 범위로 할 것인지는, 국민을 대표하는 국회가 검찰 기소독점주의의 적절성, 검찰권 행사의 통제 필요성, 특별검사제도의 장단점, 당해 사건에 대한 국민적 관심과 요구 등 제반 사정을 고려하여 결정할 문제로서, 그 판단에는 본질적으로 국회의 폭넓은 재량이 인정되고, ‘한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’의 입법경위에 비추어 볼 때 국회가 여러 사정을 고려하여 이 사건 법률 제2조가 규정하고 있는 사안들에 대하여 특별검사에 의한 수사를 실시하도록 한 것이 명백히 자의적이거나 현저히 부당한 것이라고 단정하기 어렵다.
헌재 2008. 1. 10. 2007헌마1468, 판례집 20-1상, 1, 29

- 반대의견(재판관 김희옥, 이동흡)
위 법률 제2조는 행정부의 고위관료, 집권세력 또는 검찰 내부 인사가 아닌 야당의 대통령후보자와 그 관계인들을 수사하기 위해 제정되었다는 점, 현 정부에 의해 인적 조직이 갖추어진 검찰이 단지 수사대상인 야당 대통령후보자의 당선이 유력했다는 사유만으로 공정한 수사를 하지 못했다고 볼 만한 근거자료는 찾기 어려운 점, 위 법률 제2조의 수사대상 사건들과 관련된 검찰수사에 있어 검찰의 공정성과 정치적 중립성을 의심하는 주장은 객관적 자료에 의하여 뒷받침되지 않는 것이었던 점 등에 비추어 보면, 청구인들에 대한 차별적 규율을 정당화할 합리적 근거를 찾기 어려운바, 위 조항은 입법재량의 한계를 일탈하여 입법권을 남용한 것이다. (판례집 20-1상, 1, 44-48)

헌법편1>제3장국회>제40조(국회의입법권)>【입법형성권】

형법이 규정하고 있는 유예 등의 제도는 형사정책적인 목적을 실현하기 위한 제도로서, 유예 등의 결격사유를 어떻게 규정하느냐 하는 문제는 형사정책적 판단, 형벌법규에 규정된 법정형의 내용 등 여러 사정을 모두 헤아린 입법자의 광범한 재량에 따른 결정의 결과이므로 존중되어야 할 영역에 속한다. 범죄에 대한 형의 집행유예는 합리적 목적을 위하여 법률로 규정한 사유가 발생할 경우 당연히 실효될 것 등을 조건으로 하여 선고되는 것이므로, 그러한 실효사유가 발생하여 형의 집행유예 선고가 효력을 잃음으로써 유예되었던 형이 집행된다고 하더라도, 단지 그 범행이 집행유예 선고 이전에 행하여졌다는 사정만으로 이를 불합리한 처벌이라고 단정하기는 어렵고, 범죄자에 대한 적절한 형벌권의 도모라는 집행유예의 실효제도의 취지를 감안할 때 위 조항 자체가 현저히 불합리한 것이라 단정할 수 없으며, 단지 집행유예기간 이전의 범행을 집행유예 실효의 대상범위에 포함하였다는 이유만으로 입법자가 입법형성권을 일탈하였다고 볼 수 없다.
헌재 2007. 8. 30. 2006헌바33, 판례집19-2, 287, 293-295

헌법편1>제3장국회>제40조(국회의입법권)>【입법형성권】

공소시효의 적용범위와 기간을 어떻게 정할 것인지, 공소시효를 모든 범죄에 대하여 일률적으로 적용할 것인지, 그 적용을 배제하는 범죄를 인정할 것인지 등의 문제는 근본적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 형사법 체계와의 관계, 범죄의 실태, 국민의 가치관 내지 법 감정, 특히 사회와 국민의 법적 안정성과 범인에 대한 처벌의 필요성 등 제반 사정을 고려하여 구체적으로 결정하여야 할 입법정책에 관한 사항으로서 입법형성의 자유에 속하는 분야라고 할 것이다. 따라서, 공소시효제도를 어떻게 정할 것인가의 판단은 원칙적으로 입법자의 폭넓은 재량에 속한다고 할 것이므로 그 입법재량권이 헌법규정에 위반하여 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수는 없다.
헌재 1995. 7. 21. 95헌마8등, 판례집 7-2, 206, 213
헌재 2003. 2. 27. 2001헌바22, 판례집 15-1, 196, 202 헌재 2012. 2. 23. 2011헌바154, 판례집 24-1상, 213, 225

헌법편1>제3장국회>제40조(국회의입법권)>【입법형성권】

소송수행을 위하여 지출한 비용 중에서 어느 범위의 것을 소송비용으로 하여 패소한 당사자에게 부담시킬 것인가, 특히 변호사보수를 소송비용에 산입하여 패소한 당사자로부터 이를 상환받을 수 있게 할 것인지는 국가의 재정규모, 국민의 권리의식과 경제적ㆍ사회적 여건, 소송실무에 있어 변호사대리의 정도 및 변호사강제주의를 채택하였는지 여부 등을 고려하여 국민의 효율적인 권리보호와 소송제도의 적정하고 합리적인 운영이 가능하도록 입법자가 법률로 정할 성질의 것이다.
헌재 2002. 4. 25. 2001헌바20, 판례집 14-1, 289, 297

헌법편1>제3장국회>제40조(국회의입법권)>【입법형성권】

입법자는 군인연금에 있어서 군인이라는 직무의 특성과 한국전쟁과 같은 역사적 상황, 그리고 재정적 상태를 고려하여 여러 가지 면에서 일반공무원연금과는 다른 독자적인 내용의 연금체계를 형성하게 된 것이다. 그 결과 군인연금의 경우는 1960년대 초반부터 연금지급이 시작되었고, 막대한 재정 지출이 야기되었다. 그런데 이러한 사정에도 불구하고 군복무 이전의 전직 경력을 군인연금 재직기간 산정시 합산하게 된다면 재정지출은 더욱 확대되어 감당하기 어려운 상황을 초래하게 될 것이므로 군인연금에서 공무원연금의 경우에 인정되던 다른 근무경력의 재직기간 합산제도를 채용하지 않았다 하더라도 이것이 입법재량의 범위를 일탈하였다고 볼 수는 없다.
헌재 2002. 2. 28. 2000헌바69, 판례집 14-1, 129, 137-138

헌법편1>제3장국회>제40조(국회의입법권)>【입법형성권】

연금법상의 급여는 본인들이 기여금을 납부한다는 점에서 후불임금의 성격이 가미되어 있지만 기본적으로는 사회보장적 급여로서의 성격을 가지고 있다(헌재 1994. 6. 30. 92헌가9, 판례집 6-1, 543, 549-550). 따라서 입법자는 연금수급권의 구체적 내용, 즉 그 시행시기를 언제부터로 할 것인지, 지급대상을 어떤 범위로 한정할 것이며 지급액은 어느 정도로 할 것인지, 급여액 산정의 기초가 되는 재직기간은 얼마로 할 것이며 재직기간의 계산은 어떤 방법으로 할 것인지 등을 법률로 형성함에 있어 광범위한 형성의 자유를 가진다(헌재 1997. 5. 29. 94헌마33, 판례집 9-1, 543, 554).
헌재 2002. 2. 28. 2000헌바69, 판례집 14-1, 129, 137

헌법편1>제3장국회>제40조(국회의입법권)>【입법형성권】

법률이 자치적인 사항을 정관에 위임할 경우 원칙적으로 헌법상의 포괄위임입법금지 원칙이 적용되지 않는다 하더라도, 그 사항이 국민의 권리 의무에 관련되는 것일 경우에는 법률유보 내지 의회유보의 원칙이 지켜져야 할 것이다
헌재 2001. 4. 26. 2000헌마122, 판례집 13-1, 962, 973

헌법편1>제3장국회>제40조(국회의입법권)>【입법형성권】

“입법자는 형사소송절차를 규율함에 있어서 형사피고인인 국민을 단순한 처벌대상으로 전락시키는 결과를 초래하는 등 헌법적으로 포기할 수 없는 요소를 무시하거나, 헌법 제37조 제2항이 정하는 과잉금지원칙에 위반되는 내용의 절차를 형성하지 아니하는 한 재판절차를 합리적으로 형성할 수는 입법형성권을 가진다.”
헌재 1998. 12. 24. 94헌바46, 판례집 10-2, 842, 851
헌재 2011. 3. 31. 2009헌바351, 판례집 23-1상, 347, 354

헌법편1>제3장국회>제40조(국회의입법권)>【입법형성권】

“입법자가 경매절차에 관한 법률을 제정함에 있어서는 이해관계인의 권리를 충분히 보장하여야 함은 물론이나 신속한 집행절차도 무시할 수 없는 공익적 요청이라 보지 않을 수 없다. 신속한 분쟁해결로 소송과 집행에 따르는 사회적 비용을 줄이는 것은 곧 국민 전체에게 그 이익으로 돌아가는 것이기 때문이다. 따라서 민사집행절차는 ‘이해관계인의 권리보장’과 ‘신속한 집행절차의 구현’ 사이라는 두 가지의 요청이 조화를 이루는 토대 위에서 구성되어야 한다고 할 수 있다(헌재 1996. 4. 25. 92헌바30, 판례집 8-1, 353).”
헌재 1998. 9. 30. 98헌가7등, 판례집 10-2, 484, 502-503
헌재 2011. 11. 24. 2009헌바100, 판례집 23-2하, 204, 213-214

헌법편1>제3장국회>제40조(국회의입법권)>【입법형성권】

“어떤 행정법규위반의 행위에 대하여 이를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장애를 줄 위험성이 있음에 불과한 경우로 보아 행정질서벌인 과태료를 과할 것인지 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌을 과할 것인지는 기본적으로 입법권자가 제반 사정을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제이다. 그런데 부동산투기를 막기 위하여 부동산소유권이전등기신청을 의무화하고 이에 대한 제재방법으로 행정형벌보다 그 정도가 약한 행정질서벌인 과태료를 선택한 것은 적절하다.”
헌재 1998. 5. 28. 96헌바83, 판례집 10-1, 624, 635-636
헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373, 판례집20-1상, 626, 650
헌재 2010. 2. 25. 2008헌바83, 판례집 22-1상, 229, 239
헌재 2010. 7. 29. 2009헌바53등, 판례집 22-2상, 349, 358-359

헌법편1>제3장국회>제40조(국회의입법권)>【입법형성권】

어떤 행위를 범죄로 규정하고, 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황과 국민일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한, 법정형의 높고 낮음은 단순한 입법정책 당부의 문제에 불과하고 헌법위반의 문제는 아니라 할 것이다.
헌재 1995. 4. 20. 91헌바11, 판례집 7-1, 478, 487
1995. 4. 20. 93헌바40, 판례집 7-1, 539, 547
1997. 8. 21. 96헌바9, 판례집 9-2, 273, 284
1997. 8. 21. 93헌바60, 판례집 9-2, 200, 209-210
1997. 8. 21. 93헌바60, 판례집 9-2, 200-207
1999. 5. 27. 96헌바16, 판례집 11-1, 529, 529
2002. 4. 25. 2001헌가27, 판례집 14-1, 251, 267-268

법정형의 과잉 여부 사례 ? 제37조 제2항, [법정형과 비례의 원칙] 헌재 2012. 2. 23. 2011헌바154, 판례집 24-1상, 213, 224

헌법편1>제3장국회>제40조(국회의입법권)>【입법형성권】

시혜적 법률은 “국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 법률과는 달리 입법자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다고 할 것이므로, 입법자는 그 입법의 목적, 수혜자의 상황, 국가예산 내지 보상능력 등 제반사항을 고려하여 그에 합당하다고 스스로 판단하는 내용의 입법을 할 권한이 있다고 할 것이고 그렇게 하여 제정된 법률의 내용이 현저하게 합리성이 결여된 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수는 없다.”
헌재 1993. 12. 23. 89헌마189, 판례집 5-2, 622, 640

- 우리 헌법은 “모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며”(헌법 제13조 제1항 전단), “모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다”(헌법 제13조 제2항)라고 규정하고 있을 뿐, 법률이 변경된 경우 피적용자에 대하여 유리한 신법을 적용할 것인가에 관하여 일반적인 규정은 두고 있지 않고, 헌법상의 기본원칙인 법치주의로부터 도출되는 법적 안정성 측면에서 볼 때도 법규범은 현재와 장래에 효력을 가지는 것이기 때문에 소급입법은 금지 내지 제한된다. 다만, 신법이 피적용자에게 유리한 경우에는 이른바 시혜적인 소급입법이 가능하지만, 그러한 소급입법을 할 것인가의 여부는 그 일차적인 판단이 입법기관에 맡겨져 있으므로 입법자는 입법목적, 사회실정이나 국민의 법감정, 법률의 개정이유나 경위 등을 참작하여 시혜적 소급입법을 할 것인가 여부를 결정할 수 있고, 그 판단은 존중되어야 하며, 그 결정이 합리적 재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수는 없다(헌재 1995. 12. 28. 95헌마196 판례집 7-2, 893, 899-900; 1998. 11. 26. 97헌바65 판례집 10-2, 685, 693-694).
헌재 2002. 2. 28. 2000헌바69, 판례집 14-1, 129, 139

헌법편1>제3장국회>제40조(국회의입법권)>【입법형성권】

우리 헌법 제40조의 의미는 “적어도 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 사항을 비롯하여 국가의 통치조직과 작용에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 반드시 국회가 정하여야 한다는 것이다(헌재 1998. 5. 28. 96헌가1 판례집 10-1, 509, 515-516).”
헌재 2001. 4. 26. 2000헌마122, 판례집 13-1, 962, 971

헌법편1>제3장국회>제40조(국회의입법권)>【국회의원의 심의, 표결권】

법률안들에 대하여 심사기간을 지정하기 전에 교섭단체대표의원과 전화통화를 하였고, 교섭단체대표의원에게 의사일정안을 팩시밀리로 전달한 이상, 국회법 제85조, 제93조의 2 제1항의 절차를 거치지 않았다고 할 수 없다. 또한 지정된 심사기간이 2시간 남짓이라는 사정만으로는 국회법 제85조의 취지에 반한다고 할 수도 없다. 의안들에 관한 제안자의 취지 설명 또는 심사보고가 컴퓨터 단말기로 대체되었다는 사정만으로는 국회법 제93조를 위반하였다고 할 수 없다. 의안들에 관하여 국회의안정보시스템을 통하여 조회가 가능하였던 점 등에 비추어 볼 때 국회의원들은 의안들에 대한 본회의 심의과정에서 미리 질의ㆍ토론을 신청할 수 있는 기회가 충분하였다고 보아야 할 것이므로 국회법 제93조에 위반된다고 볼 수 없다. 헌재 2012. 2. 23. 2010헌라5등, 판례집 24-1상, 48, 62-68 - 권한침해확인청구 부분에 대한 반대의견(재판관 이강국, 김종대, 송두환) 파견 동의안, 법률안들에 대하여 심사기간을 지정함에 있어, 위원회에서의 실질적 심의가 이루어지기에는 현실적으로 불가능한 ‘2시간 남짓’의 심사기간을 지정하였을 뿐만 아니라, 이를 지정하는 과정에서도 ‘협의’의 주체라고 보기 어려운 비서실장을 통하여 심사기간을 지정하겠다는 의사를 일방적으로 통보하는 내용의 통화를 하였을 뿐이므로, 국회법 제85조를 위반하였다. 또한 의사일정안을 교섭단체대표의원실에 팩시밀리로 송부한 것만으로는 법률안의 본회의 직권상정을 위한 ‘협의’를 하였다고 볼 수도 없어 국회법 제93조의2제1항에도 위반된다. 의안들에 관하여 질의·토론과정을 생략하고 곧바로 표결처리에 나아감으로써 질의·토론의 기회를 실질적으로 보장하지 않았으므로, 의안들을 심의·표결하는 과정에서 국회법 제93조를 위반하였다. (판례집 24-1상, 48, 68)

헌법편1>제3장국회>제40조(국회의입법권)>【국회의원의 심의, 표결권】

국회의원이 갖는 이러한 심의?표결권은, 비단 법률안에 대하여 의결을 하는 경우뿐만 아니라, 예산안을 심의?확정하거나(헌법 제54조), 조약의 체결?비준 등 국가의 중요정책에 관하여 동의권을 행사하거나(헌법 제58조, 제60조, 제79조 제2항 등), 헌법기관의 고위공직자를 선출하거나(헌법 제111조 제3항, 제114조 제2항), 그 임명에 관하여 동의권을 행사하는 등(헌법 제86조 제1항, 제98조 제2항, 제104조 제1항, 제2항, 제111조 제4항), 국회가 의결의 형태로 권한을 행사하는 모든 경우에 당연히 존재하는 것이다. 헌재 2012. 2. 23. 2010헌라5등, 판례집 24-1상, 48, 60

헌법편1>제3장국회>제40조(국회의입법권)>【국회의원의 심의, 표결권】

1. 소수당 소속 상임위원회 위원들의 심의권 침해여부(적극) 한미 FTA 비준동의안은 헌법 제60조 제1항의 국회의 동의를 필요로 하는 조약에 해당하므로 소수당 소속 외교통상통일위원회(이하 ‘외통위’) 위원인 청구인들 각자에게 위 동의안에 대한 심의ㆍ표결권이 인정되며, 상임위원회 위원장의 질서유지권은 상임위원회에서 위원들을 폭력으로부터 보호하고 안건이 원활하게 토의되게 하기 위하여 발동되는 것이므로, 위와 같은 목적을 위하여 행사되어야 하는 한계를 지닌다. 외통위 위원장인 피청구인이 위 동의안에 대한 개의 무렵부터 회의 종료시까지 외통위 회의장 출입문의 폐쇄상태를 유지함으로써 회의의 주체인 소수당 소속 외통위 위원들의 회의장 출석을 봉쇄한 것은 ‘상임위원회 회의의 원활한 진행’이라는 질서유지권의 인정목적에 정면 배치되는 것으로서 질서유지권 행사의 한계를 벗어난 행위이므로, 이를 정당화할 만한 특별한 사정이 있었다는 점에 대한 입증책임이 피청구인에게 부과된다 할 것인데, 여러 사정을 종합해 볼 때 이를 정당화할 만한 불가피한 사정이 있었다고 보기 어렵다. 그러므로 피청구인의 이 사건 상정ㆍ회부 행위는 헌법상 보장된 청구인들의 심의권을 침해한 것이다. 헌재 2010. 12. 28. 2008헌라7, 판례집 22-2하, 567, 587-592 2. 한미 FTA 비준동의안 상정ㆍ회부행위에 대한 무효확인청구를 인용할 것인지 여부(소극) - 기각의견(재판관 김희옥, 민형기, 송두환) 비록 이 사건 상정ㆍ회부 행위가 청구인들의 심의권을 침해하는 중대한 하자를 지니고 있지만, 위 동의안에 대한 사후의 진행경과, 현재의 제반 상황, 이 사건 상정ㆍ회부 행위에 존재하는 하자가 본회의 심사에서 치유될 가능성 등을 감안하여, 이 사건 상정ㆍ회부 행위에 대한 무효확인청구는 이를 기각함이 상당하다. (판례집 22-2하, 567, 593) - 기각의견(재판관 이강국) 이 사건 상정ㆍ회부 행위가 청구인들의 위 동의안에 대한 심의권을 침해하였다고 확인한 이상, 피청구인과 국회는 위 권한침해확인 결정의 기속력에 의하여 처분의 위헌ㆍ위법 상태를 제거할 법적 의무를 부담하게 되나, 그 제거의 방법은 피청구인을 포함한 국회의 자율적 처리에 맡겨지게 된다. 따라서 위 동의안이 외통위 법안심사소위원회와 전체회의에서 가결되어 현재 국회 본회의에 계류되어 있어, 피청구인을 포함한 국회는 본회의에서 심의ㆍ표결과정에서 다양한 절차와 방법으로 청구인들의 심의권을 보장함으로써 이 사건 상정ㆍ회부 행위의 하자를 사후적으로 치유할 수 있다고 할 것이므로, 무효확인청구는 기각함이 상당하다. (판례집 22-2하, 567, 594-595) - 기각의견(재판관 이공현) 입법절차의 하자를 다투는 권한쟁의심판과 마찬가지로 이 사건에서도, 국회의 자율권을 존중하는 의미에서 헌법재판소는 원칙적으로 처분의 권한 침해만을 확인하고, 권한 침해로 인하여 야기된 위헌ㆍ위법 상태의 시정은 피청구인에게 맡겨두는 것이 바람직하다. (판례집 22-2하, 567, 596) - 기각의견(재판관 김종대) 이 사건 상정ㆍ회부 행위와 같은 입법관련행위는 국회의 헌법상 지위와 청구인용 정족수의 헌법적 의미를 고려할 때, 헌법재판소가 권한쟁의심판절차로써 무효선언 내지 취소로까지 나아갈 수 있는 성질의 것이 아니고, 그렇게 나아가야 할 타당성도 없다. (판례집 22-2하, 567, 596) - 인용의견(재판관 조대현) 위 동의안에 대한 외통위의 심의ㆍ표결 절차에 관하여 살펴보면, 2008. 12. 18.에 개최된 제1차 전체회의 및 2009. 4. 22.에 개최된 제2차 전체회의가 모두 위법하게 진행되었고, 그 위법성의 정도가 헌법의 기본원리인 의회주의를 근본적으로 부정할 정도로 중대하며, 위 동의안에 대한 청구인들의 심의권은 제1차 회의에 의하여 침해된 후 후속절차인 제2차 전체회의에서 오히려 권한침해가 더욱 더 가중되고 위 동의안에 대한 가결선표행위에 의하여 권한침해상태가 치유될 수 없는 상태로 확정되었다. 따라서 위 동의안에 대한 외통위의 심의표결절차 전체(제1차 전체회의, 제2차 전체회의, 가결선포행위)가 청구인들의 심의ㆍ표결권을 침해하였다고 확인함과 아울러, 그 위법성의 정도가 헌법의 기본원리인 의회주의를 근본적으로 부정할 정도로 지대하여 적법한 의결절차를 다시 진행하게 함이 상당하므로, 위 동의안에 대한 의결절차 전부가 무효라고 선언하여야 한다. (판례집 22-2하, 567, 599-600)

헌법편1>제3장국회>제40조(국회의입법권)>【국회의원의 심의, 표결권】

1. 국회의원의 심의ㆍ표결권 침해여부(적극)
- 심의절차에 있어 질의ㆍ토론 절차부분의 위법의견(재판관 조대현, 송두환)
청구인들이 의안의 내용을 실질적으로 파악하여 질의ㆍ토론을 신청하는 것이 사실상 불가능하였던 것으로 보이므로, 청구인들에게 질의ㆍ토론의 기회가 주어졌다고 볼 수 없다. 또한 질의ㆍ토론을 임의로 생략할 권한이 없는 피청구인이 장내소란을 이유로 질의ㆍ토론을 실시하지 않겠다고 공언한 것은 그 발언의 효력 유무와는 무관하게 질의와 토론을 사실상 불가능하게 할 수 있는 것으로서 자율적 의사진행 권한의 한계를 넘는 것으로 보아야 한다.
헌재 2009. 10. 29. 2009헌라8등, 판례집 21-2하, 14, 67
- 심의절차에 있어 질의ㆍ토론 절차부분의 위법의견(재판관 김종대, 이동흡)
위원회의 심사를 거치지 않고 바로 본회의에 상정된 법률안의 경우에 국회의장이 질의ㆍ토론 신청이 있었는지 여부를 확인하거나 이를 언급도 하지 아니한 채 질의ㆍ토론을 생략하고 곧바로 표결처리에 나아가는 의사진행은 국회의장의 의사진행 권한의 한계를 넘어 청구인들의 질의ㆍ토론의 기회를 봉쇄하는 것으로서 정당화될 수 없으므로, 청구인들의 심의ㆍ표결권을 침해한 것이다.(판례집 21-2하, 14, 67-68)
- 표결절차의 위법의견(재판관 조대현, 김종대, 민형기, 목영준, 송두환)
방송법 수정안에 대한 1차 투표가 종료되어 재적의원 과반수의 출석에 미달되었음이 확인된 이상, 방송법 수정안에 대한 국회의 의사는 부결로 확정되었다고 보아야 하므로, 피청구인이 이를 무시하고 재표결을 실시하여 그 표결 결과에 따라 방송법안의 가결을 선포한 행위는 일사부재의 원칙(국회법 제92조)에 위배하여 청구인들의 표결권을 침해한 것이다.(판례집 21-2하, 14, 68-70)
- 적법의견(재판관 이강국, 이공현, 김희옥)
신문법안 가결선포행위는 국회의원의 심의ㆍ표결권을 침해하지 아니하였다.(판례집 21-2하, 14, 65-66; 70-74)
2. 방송법안 가결선포행위의 무효 여부(소극)
- 기각의견(재판관 이강국, 이공현, 김희옥)
방송법안 가결선포행위가 청구인들의 법률안 심의ㆍ표결권을 침해한 것으로 볼 수 없으므로 이 부분 심판청구는 이유 없다.(판례집 21-2하, 14, 85)
- 기각의견(재판관 민형기, 이동흡, 목영준)
피청구인의 방송법안 가결선포행위는 비록 국회법을 위반하여 청구인들의 심의ㆍ표결권을 침해한 것이지만, 그 하자가 입법 절차에 관한 헌법규정을 위반하는 등 가결선포행위를 취소 또는 무효로 할 정도에 해당한다고 보기 어렵다.(판례집 21-2하, 14, 86-87)
- 기각의견(재판관 김종대)
피청구인의 가결선포행위가, 무효나 취소소송의 대상이 될 수 있는 행정처분의 성격을 갖는 경우가 아닌 한, 국회의 법률제정과정에서 비롯된 국회의원과 국회의장 사이의 이 사건 권한쟁의심판사건에 있어서 헌법재판소의 권한쟁의심판권은 피청구인이 청구인들의 심의ㆍ표결권을 침해하였는지 여부를 확인하는 것에 그치고, 그 후 법률안 가결선포행위의 효력에 대한 사후의 조치는 오직 국회의 자율적 의사결정에 의하여 해결할 영역에 속한다.(판례집 21-2하, 14, 87)
- 인용의견(재판관 조대현, 송두환)
질의ㆍ토론 절차가 생략되어 심의ㆍ표결권을 침해한 절차의 하자가 이미 중대한 경우이므로 국회법 제92조(일사부재의) 위반의 점도 부가적 사유로 삼아, 가결선포행위의 무효를 선언하여야 한다.(판례집 21-2하, 14, 87-88)

헌법편1>제3장국회>제40조(국회의입법권)>【국회의원의 심의, 표결권】

‘한국정책금융공사법안’ 및 ‘신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 전부개정법률안(대안)’은 위원회의 심사를 거친 안건이지만 국회의원으로부터 적법한 반대토론 신청이 있었으므로 국회의장인 국회의장이 그 반대토론 절차를 생략하기 위해서는 반드시 본회의 의결을 거쳐야 할 것인데(국회법 제93조 단서), 피청구인은 청구인의 반대토론 신청이 적법하게 이루어졌음에도 이를 허가하지 않고 나아가 토론절차를 생략하기 위한 의결을 거치지도 않은 채 위 법률안들에 대한 표결절차를 진행하였으므로, 이는 국회법 제93조 단서를 위반하여 국회의원의 법률안 심의ㆍ표결권을 침해하였다. 헌재 2011. 8. 30. 2009헌라7, 판례집 23-2상, 220, 229-235

헌법편1>제3장국회>제40조(국회의입법권)>【국회의원의 심의, 표결권】

1. 국회의원의 심의ㆍ표결권 침해여부(적극)
- 심의절차에 있어 제안취지 설명 절차부분의 위법의견(재판관 김희옥, 김종대, 송두환)
피청구인 국회의장은 위원회의 심사를 거치지 아니한 안건에 대하여 제안자의 취지설명도 없는 상태에서 표결을 선포한 잘못이 있고, 따라서 국회법 제93조 단서에 위배되어 청구인들의 심의ㆍ표결권을 침해하였다.
헌재 2009. 10. 29. 2009헌라8등, 판례집 21-2하, 14, 47-49
- 심의절차에 있어 질의ㆍ토론 절차부분의 위법의견(재판관 이강국, 조대현, 김희옥, 김종대, 이동흡, 송두환)
피청구인이 청구인들에게 신문법 수정안에 대한 질의· 토론 신청을 할 수 있는 기회를 사전에 부여하였다고 볼 수 없으므로, 이러한 상태에서 질의ㆍ토론 절차를 생략한 피청구인의 의사진행은 국회법 제93조를 위배하여 청구인들의 심의ㆍ표결권을 침해한 것이다.(판례집 21-2하, 14, 50-52)

- 심의절차에 있어 질의ㆍ토론 절차부분의 위법의견(재판관 김종대, 이동흡)
위원회의 심사를 거치지 않고 바로 본회의에 상정된 법률안의 경우에 국회의장이 질의ㆍ토론 신청이 있었는지 여부를 확인하거나 이를 언급도 하지 아니한 채 질의ㆍ토론을 생략하고 곧바로 표결처리에 나아가는 의사진행은 국회의장의 의사진행 권한의 한계를 넘어 청구인들의 질의ㆍ토론의 기회를 봉쇄하는 것으로서 정당화될 수 없으므로, 청구인들의 심의ㆍ표결권을 침해한 것이다.(판례집 21-2하, 14, 52-53)
- 표결절차의 위법의견(재판관 이강국, 이공현, 조대현, 김희옥, 송두환) 표결 절차에서, 표결의 자유와 공정이 현저히 저해되고 그로 인하여 표결 결과의 정당성에 영향을 미쳤을 개연성이 있고 따라서 피청구인의 신문법안 가결선포행위는 헌법 제49조 및 국회법 제109조의 다수결 원칙에 위배되어 청구인들의 표결권을 침해한 것이다.(판례집 21-2하, 14, 59-61)
- 적법의견(재판관 민형기, 목영준)
신문법안 가결선포행위는 국회의원의 심의ㆍ표결권을 침해하지 아니하였다.(판례집 21-2하, 14, 45-47; 53-54; 61-63)
2. 신문법안 가결선포행위의 무효 여부(소극)
- 기각의견(재판관 민형기, 목영준)
신문법안 가결선포행위가 청구인들의 법률안 심의ㆍ표결권을 침해한 것으로 볼 수는 없으므로 이 부분 심판청구는 이유 없다.(판례집 21-2하, 14, 79)
- 기각의견(재판관 이강국, 이공현)
권한쟁의심판 결과 드러난 위헌ㆍ위법 상태를 제거함에 있어 헌법재판소는 피청구인의 정치적 형성권을 가급적 존중하여야 하므로, 재량적 판단에 의한 무효확인 또는 취소로 처분의 효력을 직접 결정하는 것은 권한질서의 회복을 위하여 헌법적으로 요청되는 예외적인 경우에 한정되어야 한다. 이 사건에 있어서도 국회의 입법에 관한 자율권을 존중하는 의미에서 헌법재판소는 처분의 권한 침해만을 확인하고, 권한 침해로 인하여 야기된 위헌ㆍ위법상태의 시정은 피청구인에게 맡겨 두는 것이 바람직하다.(판례집 21-2하, 14, 79-80)
- 기각의견(재판관 김종대)
피청구인의 가결선포행위가, 무효나 취소소송의 대상이 될 수 있는 행정처분의 성격을 갖는 경우가 아닌 한, 국회의 법률제정과정에서 비롯된 국회의원과 국회의장 사이의 이 사건 권한쟁의심판사건에 있어서 헌법재판소의 권한쟁의심판권은 피청구인이 청구인들의 심의ㆍ표결권을 침해하였는지 여부를 확인하는 것에 그치고, 그 후 법률안 가결선포행위의 효력에 대한 사후의 조치는 오직 국회의 자율적 의사결정에 의하여 해결할 영역에 속한다.(판례집 21-2하, 14, 80-81)
-기각의견(재판관 이동흡)
이 사건 신문법안은 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 중 압도적 다수의 찬성으로 의결되었는바, 위 법률안 의결과정에서 피청구인의 질의·토론에 관한 의사진행이 국회법 제93조에서 규정한 절차를 위반하였다 하더라도, 다수결의 원칙(헌법 제49조), 회의공개의 원칙(헌법 제50조)등 헌법의 규정을 명백히 위반한 경우에 해당하지 아니하므로 무효라고 할 수 없다. (판례집 21-2하, 14, 81-82)
- 인용의견(재판관 조대현, 송두환)
신문법안은 위원회의 심사를 거치지 아니하여 국회 본회의에서 질의ㆍ토론을 생략할 수 없음에도 불구하고 제안취지 설명이나 질의ㆍ토론 절차를 거치지 아니한 채 표결된 것이므로, 국회의 의결을 국민의 의사로 간주하는 대의효과를 부여하기 위한 실질적 요건을 갖추지 못하였다. 더구나 신문법안의 경우 질의ㆍ토론 절차가 생략된 점 외에도, 표결 절차의 공정성, 표결 결과의 진정성을 의심하지 않을 수 없는바, 위의 사유들은 중첩적으로 결합하여 중대한 무효사유를 구성한다.(판례집 21-2하, 14, 82-84)
- 인용의견(재판관 김희옥)
권한쟁의심판제도는 국가권력의 통제를 통한 권력분립의 실현과 소수의 보호를 통한 민주주의의 실질화, 객관적 헌법질서 유지 및 관련 국가기관의 주관적 권한의 보호를 목적으로 한다. 따라서 신문법안의 가결을 선포한 피청구인의 행위가 헌법과 국회법에 위배되는 것으로 인정한 이상 무효확인 청구를 인용함이 상당하다.(판례집 21-2하, 14, 84)

헌법편1>제3장국회>제40조(국회의입법권)>【국회의원의 심의, 표결권】

국회의원의 법률안 심의ㆍ표결권은 국민에 의하여 선출된 국가기관으로서 국회의원이 그 본질적인 임무인 입법에 관한 직무를 수행하기 위하여 보유하는 권한으로서의 성격을 갖고 있으므로 국회의원의 개별적인 의사에 따라 이를 포기할 수 있는 것은 아니다.
헌재 2009. 10. 29. 2009헌라8등, 판례집 21-2하, 14, 36
헌재 2010. 12. 28. 2008헌라7, 판례집 22-2하, 567, 579

헌법편1>제3장국회>제40조(국회의입법권)>【국회의원의 심의, 표결권】

헌법 제40조, 제49조 및 제53조에 의하면, 법률안의 정리를 위임하는 것은 자구ㆍ숫자의 수정 또는 법률안의 체계나 형식의 정비 등 단순한 사항에 국한되는 것이고, 법률안의 정리가 필요한 경우에는 당해 법률안을 의결할 때나 의결한 후 지체 없이 국회의장이나 위원회에 이를 위임해야 할 것이다. 다만, 본회의의 위임 의결이 없더라도 국회의장은 본회의에서 의결된 법률안의 조문이나 자구ㆍ숫자, 법률안의 체계나 형식 등의 정비가 필요한 경우 의결된 내용이나 취지를 변경하지 않는 범위 안에서 이를 정리할 수 있다고 봄이 상당하고, 이렇듯 국회의장이 본회의의 위임 없이 법률안을 정리하더라도 그러한 정리가 본회의에서 의결된 법률안의 실질적 내용에 변경을 초래하는 것이 아닌 한 헌법이나 국회법상의 입법절차에 위반된다고 볼 수는 없다.
헌재 2009. 6. 25. 2007헌마451, 판례집 21-1하, 872, 885-886

헌법편1>제3장국회>제40조(국회의입법권)>【국회의원의 심의, 표결권】

국회법상 수정안의 범위에 대한 어떠한 제한도 규정되어 있지 않은 점과 국회법 규정에 따른 문언의 의미상 수정이란 원안에 대하여 새로 추가, 삭제, 또는 변경하는 것을 모두 포함하는 개념이라는 점에 비추어, 어떠한 의안으로 인하여 원안이 본래의 취지를 잃고 전혀 다른 의미로 변경되는 정도에까지 이르지 않는다면 이를 국회법상의 수정안에 해당하는 것으로 보아 의안을 처리할 수 있다. 따라서 국회의장이 본회의에 상정된 정부조직법 개정안의 원안에는 없던 방위사업청 신설을 내용으로 한 수정안을 원안과 함께 표결처리한 행위가 국회법에 위반되어 국회의원들의 법률안에 대한 심의ㆍ표결권을 침해하였다고 볼 수는 없다.
헌재 2006. 2. 23. 2005헌라6, 판례집 18-1상, 82, 91

- 반대의견(재판관 권 성, 송인준, 주선회)
국회법상 ‘수정안’은 원안과 동일성이 인정되는 범위 안에서 제출된 경우에만 수정안으로 볼 수 있으므로 원안과는 전혀 다른 내용이 포함되어 있어 결과적으로 원안이 다른 의미로 변질되는 경우는 수정안으로 볼 수 없다. 이 사건 원안은 재경부ㆍ외교통상부ㆍ행정자치부ㆍ산업자원부의 복수차관제를 도입하고 통계청 및 기상청을 차관급 기구로 격상시키는 내용인 것에 반하여 이 사건 수정안은 방위사업청을 신설하는 내용으로서, 비록 형식적으로는 수정안의 형태로 제출되었다 하더라도 이 사건 원안과 내용에 있어 동일성이 없어 전혀 다른 별개의 의안이다. 따라서 이 사건 수정안이 가결되었다 하더라도 이 사건 원안에 대한 어떠한 의결도 있었다고 할 수 없으므로 별도의 의결절차를 거치지 않고 이 사건 수정안과 이 사건 원안에 대해 가결을 선포한 행위는 국회법에 위반되며 헌법상 보장된 국회의원의 심의ㆍ표결권을 침해한 것이다. (판례집 18-1상, 82, 93)

헌법편1>제3장국회>제40조(국회의입법권)>【국회의원의 심의, 표결권】

“국회의원은 국민이 직접 선출하는 대표로서 헌법과 법률에서 여러 권한을 부여하고 있지만 그 중에서 가장 중요하고 본질적인 것은 입법에 대한 권한임은 두말할 필요가 없다. 이 권한에는 법률안 제출권(헌법 제52조)과 법률안 심의ㆍ표결권이 포함되는 것이다. 이 법률안 심의ㆍ표결권은 의회민주주의의 원리, 입법권을 국회에 귀속시키고 있는 헌법 제40조, 국회는 국민이 선출한 국회의원으로 구성한다고 규정한 헌법 제41조 제1항으로부터 도출되는 헌법상의 권한이다. 그리고 이러한 법률안 심의ㆍ표결권은 국회의 다수파의원에게만 보장되는 것이 아니라 소수파의원과 특별한 사정이 없는 한 국회의원 개개인에게 모두 보장되는 것 또한 의문의 여지가 없다.”
헌재 2000. 2. 24. 99헌라1, 판례집 12-1, 115, 125-126
헌재 2009. 10. 29. 2009헌라8등, 판례집 21-2하, 14, 40
헌재 2011. 8. 30. 2009헌라7, 판례집 23-2상, 220, 230

헌법편1>제3장국회>제40조(국회의입법권)>【국회의원의 심의, 표결권】

“국회의원의 법률안 심의ㆍ표결권은 비록 헌법에는 이에 관한 명문의 규정이 없지만 의회민주주의의 원리, 입법권을 국회에 귀속시키고 있는 헌법 제40조, 국민에 의하여 선출되는 국회의원으로 국회를 구성한다고 규정하고 있는 헌법 제41조 제1항으로부터 당연히 도출되는 헌법상의 권한이다.”
헌재 1997. 7. 16. 96헌라2, 판례집 9-2, 154, 169 헌재 2012. 2. 23. 2010헌라5등, 판례집 24-1상, 48, 59-60

헌법편1>제3장국회>제41조(국회의구성및선출)>제3항(선거구제등)

‘포항시 마’선거구의 선거구역인 우창동과 환여동은 경계로부터 약 1㎞ 떨어져 있으나 각각 장량동과 인접하고 있고, 장량동 남단을 중심으로 한 우창동과 환여동의 경계 부근지역은 장량동의 북단지역보다 가까운 것으로 볼 수 있는 등 우창동과 환여동이 장량동을 사이에 두고 지리적으로 완전히 분리되어 있다고 보기 어려울 뿐 아니라, 우창동과 환여동은 장량동을 중심으로 인구가 증가하고 있는 지역으로 하나의 생활문화권으로 볼 수 있는데 그 중 특히 장량동은 인구가 급속히 증가하는 지역으로 장량동을 분리할 필요가 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면 자의적인 선거구 획정이라고 보기 어렵다.
헌재 2010. 12. 28. 2010헌마401, 판례집 22-2하, 834, 847-848
- 반대의견(재판관 김종대)
‘포항시 마’선거구의 선거구역을 살펴보면, 우창동과 환여동이 장량동을 중심으로 하여 인구가 증가하는 지역이라고 하더라도 우창동과 환여동을 하나의 생활권이라고 단정하기 어렵고, 장량동을 사이에 두고 접경지역 없이 분리되어 있는 우창동과 환여동을 하나의 선거구로 획정할 만한 특단의 불가피한 사정이 있다고 볼 수 없는바, 이는 재량의 범위를 일탈한 자의적인 선거구 획정이라고 하지 않을 수 없다. (판례집 22-2하, 834, 850-851)

헌법편1>제3장국회>제41조(국회의구성및선출)>제3항(선거구제등)

‘포항시 마’선거구의 의원 1인당 인구수는 20,113명으로서 포항시의회의원 1인당 평균인구수 18,199명(포항시 인구수 합계 509,592명 ÷ 의원총수 28명)과 비교하면 +10.5%의 편차를 보이고 있고, 포항시의 나머지 선거구 중 위 평균인구수 18,199명으로부터 상하 60% 이상의 편차를 보이는 선거구는 없으므로 위 ‘포항시 마’선거구란은 평등권을 침해하지 아니한다.
헌재 2010. 12. 28. 2010헌마401, 판례집 22-2하, 834, 846-847
- 반대의견(재판관 조대현)
경상북도 포항시의회의원 선거 지역구의 의원 1인당 인구수를 비교하여 보면, ‘포항시 자’선거구가 25,179인이고‘포항시 나’선거구가 7,470인이어서 그 인구편차가 2:1을 초과하여 평등선거의 원칙에 위반된다고 할것이다. 따라서 경상북도 포항시의회 의원선거의 지역구 획정과 의원수 배정은 전반적으로 재획정ㆍ재배정되어야 한다. 그러므로 ‘포항시 마’선거구의 의원 1인당 인구수가 적정하다고 하더라도, 경상북도 포항시의회 의원선거의 지역구 획정과 의원수 배정을 정한 위 조례 전부에 대하여 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하고 그 개선입법을 촉구하여야 한다. (판례집 22-2하, 834, 849-850)
- 반대의견 (재판관 김종대)
포항시의 최대선거구는‘포항시 자’선거구로서 의원 1인당 평균인구수가 25,179명이고, 최소선거구는‘포항시 나’선거구로서 의원 1인당 평균인구수가 7,470명인바, 그 비율이 2:1을 넘으므로 이 사건 선거구란은 청구인의 평등권을 침해한다. (판례집 22-2하, 834, 850)
- 별개의견(재판관 송두환)
‘포항시 마’선거구와 포항시 최소선거구의 각 인구수를 대비하여 보면,‘포항시 마’선거구의 의원 1인당 인구수는 20,113명, 최소선거구인‘포항시 나’선거구의 의원 1인당 인구수는 7,470명으로서 위 허용한계 3:1의 비율을 초과하지 아니하므로, 평등권을 침해하지 아니한다. (판례집 22-2하, 834, 852)

헌법편1>제3장국회>제41조(국회의구성및선출)>제3항(선거구제등)

인구편차에 의한 투표가치의 불평등은 인구비례가 아닌 행정구역별로 시ㆍ도의원 정수를 2인으로 배분하고 있는 공직선거법 제22조 제1항에서 시원적(始原的)으로 생기고 있으므로 공직선거법 제22조 제1항도 결과적으로 청구인들의 헌법상 보장된 선거권과 평등권을 침해한다고 할 것이다.
헌재 2007. 3. 29. 2005헌마985, 판례집 19-1, 287, 310-313

- 반대의견(재판관 이공현, 조대현)
헌법 제118조 제2항은 지방의회의원의 선거에 관한 사항을 법률로 정하도록 위임하였고, 공직선거법은 기초자치단체의 의원은 인구수를 고려하여 선출하도록 하면서 광역자치단체의 의원은 각 기초자치단체의 인구수를 불문하고 각 기초자치단체마다 2인씩 선출하도록 하고 있는바, 이러한 지방의원 선출기준의 구별은 기초자치단체와 광역자치단체의 중층적(重層的) 구조와 기능의 차이를 반영한 것으로서 나름대로 합리성을 가진 선택방안이라고 볼 수 있으므로 헌법에 위반된다고 보기 어렵다. 따라서 광역자치단체의 의원 선거에 있어서는 각 기초자치단체별로 2인씩 선출하게 되므로, 동일한 기초자치단체 내에서 선거구별 인구비례를 따질 수 있을 뿐이고 서로 다른 기초자치단체의 선거인 수를 비교하여 선거의 평등을 따져서는 안된다.(판례집 19-1, 287, 319-321)

헌법편1>제3장국회>제41조(국회의구성및선출)>제3항(선거구제등)

경기도 용인시 제1선거구, 제3선거구, 제4선거구 및 전라북도 군산시 제1선거구의 경우 헌법상 인구편차 허용기준인 상하 60%의 편차를 넘어서는 것이어서, 이러한 인구편차를 통해서 발생한 투표가치의 불평등은 합리적 사유에 의하여 정당화될 수 없으므로, 공직선거법 제26조 제1항에 의하여 획정된 [별표 2]「시ㆍ도의회의원지역선거구구역표」(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 중 “경기도 용인시 제1선거구란, 용인시 제3선거구란, 용인시 제4선거구란” 및 “전라북도 군산시 제1선거구란”의 획정은 시ㆍ도의회의원 지역선거구 획정에서 헌법상 허용되는 국회의 재량 범위를 일탈한 것으로서 해당 선거구에 거주하는 청구인들의 헌법상 보장된 선거권과 평등권을 침해하는 것이다.
헌재 2007. 3. 29. 2005헌마985, 판례집 19-1, 287, 307-309

헌법편1>제3장국회>제41조(국회의구성및선출)>제3항(선거구제등)

시ㆍ도의원 지역선거구의 획정에는 인구 외에 행정구역ㆍ지세ㆍ교통 등 여러 가지 조건을 고려하여야 하므로, 그 기준은 선거구 획정에 있어서 투표가치의 평등으로서 가장 중요한 요소인 인구비례의 원칙과 우리나라의 특수사정으로서 시ㆍ도의원의 지역대표성 및 인구의 도시집중으로 인한 도시와 농어촌 간의 극심한 인구편차 등 3개의 요소를 합리적으로 참작하여 결정되어야 할 것이며, 현시점에서는 상하 60%의 인구편차(상한 인구수와 하한 인구수의 비율은 4:1) 기준을 시ㆍ도의원 지역선거구 획정에서 헌법상 허용되는 인구편차기준으로 삼는 것이 가장 적절하다고 할 것이다.
헌재 2007. 3. 29. 2005헌마985, 판례집 19-1, 287, 302-307

- 별개의견(재판관 김종대) 선거구 획정에 있어서 기본 틀이 되는 핵심적인 사항은 어디까지나 인구비례의 원칙이고, 그 이외의 비인구적 요소 즉 행정구역ㆍ지세ㆍ교통ㆍ도시와 농어촌과의 차이점, 기타 여러 가지 정책적 요소 등은 부수적인 고려사항이다.
최대선거구와 최소선거구 간의 인구편차가 2:1 이상 벌어진 경우에는 최소선거구의 선거인에게 최대선거구의 선거인과 비교하여 두 사람 몫 이상의 투표가치를 인정하는 것이 되어 현저한 불평등을 초래하므로 인구편차 2:1은 선거구 획정에서 꼭 지켜져야 할 논리적이고 산술적인 평등선거 제한의 한계가 되는 것이다.(판례집 19-1, 287, 316-319)
⇨ #32, #33 참조

헌법편1>제3장국회>제41조(국회의구성및선출)>제3항(선거구제등)

공직선거법은 국회의원선거에서 이른바 1인 1표제를 채택하여 유권자에게 별도의 정당투표를 인정하지 않고, 지역구선거에서 표출된 유권자의 의사를 그대로 정당에 대한 지지의사로 의제하여 비례대표의석을 배분토록 하고 있는바, 유권자가 지역구후보자나 그가 속한 정당 중 어느 일방만을 지지할 경우 지역구후보자 개인을 기준으로 투표하든, 정당을 기준으로 투표하든 어느 경우에나 자신의 진정한 의사는 반영시킬 수 없으며, 후보자든 정당이든 절반의 선택권을 박탈당할 수밖에 없을 뿐만 아니라, 신생정당에 대한 국민의 지지도를 제대로 반영할 수 없어 기존의 세력정당에 대한 국민의 실제 지지도를 초과하여 그 세력정당에 의석을 배분하여 주게 되는바, 이는 선거에 있어 국민의 의사를 제대로 반영하고, 국민의 자유로운 선택권을 보장할 것 등을 요구하는 민주주의원리에 부합하지 않는다.
헌재 2001. 7. 19. 2000헌마91등, 판례집 13-2, 77, 94-95

헌법편1>제3장국회>제41조(국회의구성및선출)>제3항(선거구제등)

“헌법 제41조 제3항은 ‘국회의원의 선거구와 비례대표제 기타 선거에 관한 사항은 법률로 정한다’고 규정하고 있으므로 비례대표제를 실시할 경우 구체적으로 어떤 형태로 구현할지는 일차적으로 입법자의 형성에 맡겨져 있다고 할 것이다. 그러나 비례대표제는 국회를 구성하는 방식에 관한 문제이므로 통치구조의 헌법원리인 민주주의원리에 저촉되지 않아야 함은 물론이고, ‘국회는 국민의 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거에 의하여 선출된 국회의원으로 구성한다’고 규정하고 있는 헌법 제41조 제1항을 준수하여야 한다.”
헌재 2001. 7. 19. 2000헌마91등, 판례집 13-2, 77, 93
헌재 2009. 6. 25. 2007헌마40, 판례집 21-1하, 850, 860
2009. 6. 25. 2008헌마413, 판례집 21-1하, 928, 936-937

선거범죄로 인하여 당선이 무효로 된 때를 비례대표지방의회의원의 의석승계 제한사유로 규정한 공직선거법 제200조 제2항 단서 #26-2
⇨ 헌법 제41조 제1항 【대의민주주의】참조

임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때를 비례대표국회의원 의석승계 제한사유로 규정한 공직선거법 제200조 제2항 단서
⇨ 헌법 제41조 제1항 【대의민주주의】참조 #26-3

선거범죄로 인하여 당선이 무효로 된 때를 비례대표국회의원의 의석승계 제한사유로 규정한 공직선거법 제200조 제2항 단서
⇨ 선거범죄로 인하여 당선이 무효로 된 때를 비례대표지방의회의원의 의석승계 제한사유로 규정한 공직선거법 제200조 제2항 단서 #26-2
헌재 2009. 10. 29. 2009헌마350등, 판례집 21-2하, 426, 433
- 반대의견(재판관 이강국, 판례집 21-2하, 426, 436)

헌법편1>제3장국회>제41조(국회의구성및선출)>제3항(선거구제등)

“인천 서구ㆍ강화군 을선거구란”의 제정경위 등에 비추어 보건대, 강화군이 최소인구수 기준에 미달되어 하나의 독립한 선거구로 할 수 없게 되자, 지리적으로 가까운 인천 서구의 일부를 분할하여 강화군에 합쳐 하나의 선거구로 하기로 하면서, 강화군과 비교적 가까우면서도 서구의 여러 동 중 가장 인구수가 많아 최소인구수의 기준을 충족시키기에 가장 적합하다고 판단되는 검단동을 분할하기로 한 것으로 보이고, 인구비율에 있어서도 검단동의 인구수가 “인천 서구ㆍ강화군 을선거구” 전체 인구수의 약 43%에 달하여 검단동이 강화군에 일방적으로 편입되었다고 보기도 어려워, 입법자가 인천 서구 검단동에 대하여 차별의 의도를 가지고 자의적인 선거구획정을 하였다고 볼 수 없다.
헌재 2001. 10. 25. 2000헌마92등, 판례집 13-2, 502, 518

- 별개의견(재판관 권 성)
“인천 서구ㆍ강화군 을선거구”는 투표가치의 산술적 평등에 보다 접근시키기 위하여 행정구역의 일부 주민을 다른 행정구역에 편입하여 하나의 선거구를 만들어 의원의 주민대표성을 약화시키고, 자기 구역에서 분리되어 타구역에 편입당한 주민들의 선거권을 침해하므로 위헌이 된다. 헌법재판소는 공선법 제25조 제1항 후단의 규정에 불구하고 예외적으로 행정구역의 일부를 분할하여 국회의원 지역선거구를 획정하는 것을 허용하고 있는 공선법 부칙 제3조의 위헌성을 함께 지적하여야 할 것이다.(판례집 13-2, 502, 522)

헌법편1>제3장국회>제41조(국회의구성및선출)>제3항(선거구제등)

현재 우리 나라의 제반 여건 아래에서는 적어도 국회의원의 선거에 관한 한, 전국 선거구의 평균 인구수(전국의 인구수를 선거구수로 나눈 수치)에 그 100분의 60을 더하거나 뺀 수를 넘거나 미달하는(즉, 상하 60%의 편차를 초과하는) 선거구가 있을 경우에는, 그러한 선거구의 획정은 국회의 합리적 재량의 범위를 일탈한 것으로서 헌법에 위반된다.
헌재 1995. 12. 27. 95헌마224등, 판례집 7-2, 760, 777-779

- 보충의견
1. 재판관 김문희, 황도연, 신창언의 의견
국회는 현재의 국회의원지역선거구간의 인구불균형에 대하여 스스로 이를 시정하기 위한 필요하고도 합리적인 기간 안에 최대선거구의 인구가 최소선거구 인구의 2배를 넘지 아니하는 수준으로 조정함이 마땅하며, 국회가 그 시정을 하기 위한 합리적인 기간이 지난 뒤에는 최대ㆍ최소 선거구간의 인구편차를 2:1 미만의 기준에 따라 위헌 여부를 판단하여야 할 것이다.(판례집 7-2, 760, 780)
2. 재판관 김진우의 의견
최다인구선거구와 최소인구선거구의 투표가치의 비율이 전국적으로 4:1이 넘거나, 도시의 각 선거구 사이 또는 농어촌의 각 선거구 사이에 3:1 이상이 된다면 국회의원선거에 있어서 평등선거의 원칙에 저촉되는 위헌적인 선거구 획정이라고 아니할 수 없으며, 앞으로는 위 비율이 모두 2:1 미만이 되도록 조정되어야 한다.(판례집 7-2, 760, 784)

- 반대의견(재판관 이재화, 조승형, 정경식, 고중석)
인구비례의 원칙에 따라 전국 선거구의 인구편차를 1차적인 기준으로 삼아야 할 것이나, 지역대표성과 도ㆍ농간의 극심한 인구편차 등 특수사정에 맞지 않는 불합리한 결과가 생기므로, 위 기준 이외에 도시 유형의 선거구와 농어촌 유형의 선거구를 따로 나누어 각각의 인구편차를 다른 하나의 기준으로 삼아야 한다. 즉, 우리의 국회제도 등과 외국 입법례 등에 비추어 보면, 전국적인 선거구간의 인구편차의 허용 한계는 전국 선거구 평균 인구수에서 상하 60%(상, 하한 비율 4:1), 도시 유형의 선거구 상호간과 농어촌 유형의 선거구 인구수에서 상하 50%(상, 하한의 비율 3:1)로 봄이 상당하다. 따라서 전국 선거구의 평균인구수에서 그 상하 60%의 편차를 초과함과 동시에 같은 유형의 선거구 평균 인구수에서 그 상하 50%의 편차를 초과하는 선거구의 획정은 국회의 입법형성의 재량범위를 일탈하는 것으로서 헌법에 위반된다.(판례집 7-2, 760, 786)

헌법편1>제3장국회>제41조(국회의구성및선출)>제3항(선거구제등)

너무 이상에 치우친 나머지 현실적인 문제를 전적으로 도외시하기는 어렵다고 할 것이어서, 이번에는 전국선거구의 평균인구수를 기준으로 상하 50%의 편차를 기준으로 선거구 인구편차의 허용범위의 위헌 여부를 판단하기로 한다. 그러나 앞으로 상당한 기간이 지난 후에는 인구편차가 상하 33⅓% 또는 그 미만의 기준에 따라 위헌 여부를 판단하여야 할 것이라는 점을 명백히 밝혀둔다. “경기 안양시 동안구 선거구”의 경우 전국 선거구의 평균인구수로부터 +57%의 편차를 보이고 있으므로, 그 선거구의 획정은 국회의 재량의 범위를 일탈한 것으로서 청구인의 헌법상 보장된 선거권 및 평등권을 침해한다.
헌재 2001. 10. 25. 2000헌마92등, 판례집 13-2, 502, 516

- 반대의견(재판관 한대현, 하경철)
헌재 1995. 12. 27. 95헌마224등 결정의 취지에 의하면 적어도 어떤 선거구가 전국 선거구의 평균 인구수를 기준으로 상하 60%의 편차를 초과하지 아니하는 한 그 선거구는 헌법에 위반되는 것으로 볼 수 없다고 할 것인데, “경기 안양시 동안구 선거구”의 경우 전국 선거구의 평균인구수로부터 +57%의 편차를 보이고 있으므로, 위 결정에서 제시한 기준에 의할 때 위 선거구가 헌법에 위반된다고 할 수는 없다.
현재로서는 국회 입법권의 존중 차원에서 위 결정의 태도를 바꾸는 것은 바람직하지 않다. 다만 2004년 실시되는 국회의원총선거에 적용될 선거구구역표에 대하여는 다수의견과 견해를 같이 한다. 따라서 위 선거구란이 위헌임을 이유로 이 사건 선거구구역표 전체에 대하여 헌법불합치의 결정을 하기보다는 이 사건 심판청구를 기각하면서 2004년에 실시되는 국회의원총선거에 적용될 선거구구역표는 평균인구수 기준 상하 50%의 편차를 넘지 않아야 하고, 이후에는 이러한 기준에 따라 위헌 여부를 판단할 것임을 밝히는 것으로 족하다.(판례집 13-2, 502, 522-523)

헌법편1>제3장국회>제41조(국회의구성및선출)>제3항(선거구제등)

인구편차의 허용기준을 제시함에 있어 최소선거구의 인구수를 기준으로 할 것인가, 전국 선거구의 평균인구수를 기준으로 할 것인가의 문제가 있으나, 우리 재판소는 이미 헌재 1995. 12. 27. 95헌마224등 결정에서 독일연방선거법의 규정이나 독일연방헌법재판소의 판시기준 및 당시 중앙선거관리위원회의 의견 등의 예에 따라 전국 선거구의 평균인구수를 기준으로 하여 인구편차의 허용기준을 제시한 바 있으므로, 이에 따라 전국 선거구의 평균인구수를 기준으로 하여 인구편차의 허용기준을 검토하기로 한다.
헌재 2001. 10. 25. 2000헌마92등, 판례집 13-2, 502, 513

헌법편1>제3장국회>제41조(국회의구성및선출)>제3항(선거구제등)

선거구획정에 관하여 국회의 광범한 재량이 인정되지만 평등선거의 실현이라는 헌법적 요청에 의하여 일정한 한계가 있다. 첫째, 선거구획정에 있어서 인구비례원칙에 의한 투표가치의 평등은 헌법적 요청으로서 다른 요소에 비하여 기본적이고 일차적인 기준이기 때문에, 합리적 이유 없이 투표가치의 평등을 침해하는 선거구획정은 자의적인 것으로서 헌법에 위반된다. 둘째, 특정 지역의 선거인들이 자의적인 선거구획정으로 인하여 정치과정에 참여할 기회를 잃게 되었거나, 그들이 지지하는 후보가 당선될 가능성을 의도적으로 박탈당하고 있음이 입증되어 특정 지역의 선거인들에 대하여 차별하고자 하는 국가권력의 의도와 그 집단에 대한 실질적인 차별효과가 명백히 드러난 경우, 즉 게리맨더링에 해당하는 경우에는, 그 선거구획정은 입법재량의 한계를 벗어난 것으로서 헌법에 위반된다.
헌재 2001. 10. 25. 2000헌마92등, 판례집 13-2, 502, 510-511

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【일반적의미】

헌법 제38조 및 제59조에 근거를 둔 조세법률주의는 과세요건 법정주의 및 과세요건 명확주의라는 형식적 측면뿐만 아니라 실질적 측면에서 조세법의 목적이나 내용이 기본권 보장의 헌법이념과 이를 뒷받침하는 헌법상의 제 원칙에 합치될 것을 요구한다. 헌재 2012. 2. 23. 2011헌가8, 판례집 24-1상, 1, 12

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【일반적의미】

조세행정에 있어서의 법치주의 적용은 조세징수로부터 국민의 재산권을 보호하고 법적 생활의 안전을 도모하려는데 그 목적이 있는 것으로서, 과세요건법정주의와 과세요건명확주의를 그 핵심적 내용으로 하는 것이지만 오늘날의 법치주의는 국민의 권리ㆍ의무에 관한 사항을 법률로써 정해야 한다는 형식적 법치주의에 그치는 것이 아니라 그 법률의 목적과 내용 또한 기본권보장의 헌법이념에 부합되어야 한다는 실질적 법치주의를 의미하며 헌법 제38조, 제59조가 선언하는 조세법률주의도 이러한 실질적 법치주의를 뜻하는 것이므로 비록 과세요건이 법률로 명확히 정해진 것일지라도 그것만으로 충분한 것이 아니고 조세법의 목적이나 내용이 기본권보장의 헌법이념과 이를 뒷받침하는 헌법상의 제원칙에 합치되지 아니하면 아니 된다.
헌재 1992. 2. 25. 90헌가69등, 판례집 4, 114, 121
1994. 6. 30. 93헌바9, 판례집 6-1, 631, 639
1994. 7. 29. 92헌바49등, 판례집 6-2, 64, 116-117
1995. 11. 30. 91헌바1등, 판례집 7-2, 562, 584

-“조세법률주의는 조세행정에 있어서의 법치주의를 말하는 것인바, 오늘날의 법치주의는 국민의 권리ㆍ의무에 관한 사항을 법률로써 정해야 한다는 형식적 법치주의에 그치는 것이 아니라 그 법률의 목적과 내용 또한 기본권 보장의 헌법이념에 부합되어야 한다는 실질적 적법절차를 요구하는 법치주의를 의미하며, 헌법 제38조, 제59조가 선언하는 조세법률주의도 이러한 실질적 적법절차가 지배하는 법치주의를 뜻하므로, 비록 과세요건이 법률로 명확히 정해진 것일지라도 그것만으로 충분한 것은 아니고 조세법의 목적이나 내용이 기본권 보장의 헌법이념과 이를 뒷받침하는 헌법상 요구되는 제원칙에 합치되어야 하고(헌법재판소 1994. 6. 30. 선고, 93헌바9 결정 참조), 이에 어긋나는 조세법 규정은 헌법에 위반되는 것이다.”
헌재 1997. 7. 16. 96헌바36등, 판례집 9-2, 52-53
1998. 2. 27. 95헌바5, 판례집 10-1, 49, 57

- 헌법은 제38조에서 국민의 납세의 의무를 규정하는 한편 국민의 재산권 보장과 경제활동에 있어서의 법적안정성을 위하여 그 제59조에서 조세법률주의를 선언하고 있는바, 오늘날의 법치주의는 실질적 법치주의를 의미하므로 헌법상의 조세법률주의도 과세요건이 형식적 의미의 법률로 명확히 정해질 것을 요구할 뿐 아니라, 조세법의 목적이나 내용이 기본권 보장의 헌법이념과 이를 뒷받침하는 헌법상의 제원칙에 합치되어야 하고, 나아가 조세법률은 조세평등주의에 입각하여 헌법 제11조 제1항에 따른 평등의 원칙에도 어긋남이 없어야 한다.
헌재 1997. 6. 26. 93헌바49등, 판례집 9-1, 611, 621-622

- 헌법규정들이 선언한 조세법률주의도 과세요건이 형식적 의미의 법률로 명확히 정해질 것을 요구할 뿐 아니라, 조세법의 목적이나 내용이 기본권 보장의 헌법이념과 이를 뒷받침하기 위하여 헌법상 요구되는 제 원칙에 실질적으로 합치될 것도 아울러 요구하는 실질적 조세법률주의를 추구하고 있는 것으로 보아야 한다.
헌재 2001. 11. 29. 2000헌바95, 판례집 13-2, 660, 671 헌재 2011. 2. 24. 2009헌바11등, 판례집 23-1상, 37, 44-45 헌재 2011. 2. 24. 2009헌바33등, 판례집 23-1상, 88, 100 헌재 2011. 3. 31. 2009헌바319, 판례집 23-1상, 335, 340

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【일반적의미】

“조세법률주의의 이념은 과세요건을 법률로 규정하여 국민의 재산권을 보장하고, 과세요건을 명확하게 규정하여 국민생활의 법적 안정성과 예측가능성을 보장함에 있는 것이다.”
헌재 1994. 7. 29. 92헌바49등, 판례집 6-2, 64, 101
1995. 11. 30. 93헌바32, 판례집 7-2, 598
2000. 6. 29. 98헌바92, 판례집 12-1, 819, 828
2002. 8. 29. 2000헌바50등, 판례집 14-2, 153, 162

-“민주법치국가에서 모든 행정(과 재판)이 법률에 근거를 두어야 하며 그러한 의미에서 법치행정이 시행되어야 한다면 조세행정도 행정의 일부로서 당연히 그에 포함될 이치인데도, 유독 그것만을 분리하여 별도로 조세의 합법률성의 원칙이 강조되고 있는 것은 그것이 역사적으로 국민의 조세저항 내지 재산권 보호와 밀접한 관련이 있기 때문이다. 이는 형사상의 죄형법정주의와 함께 국민에게 가장 민감한 이해관계가 있는 헌법상의 원칙이라고 할 수 있는데, 그것은 법률에 정하여진 요건을 확인하여 장래에의 행동과 그에 따른 법적 효과를 예측할 수 있고, 그것을 토대로 하여 스스로의 행동방향을 설정하여 과세상의 불이익ㆍ형사상의 불이익을 피할 수 있는 선택이 보장되기 때문이다.”
헌재 1990. 9. 3. 89헌가95, 판례집 2, 245, 267

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【일반적의미】

보험료는 조세와는 근본적으로 성격을 달리하는 공과금으로서 조세법률주의가 적용되지 않는다.
헌재 2007. 4. 26. 2005헌바51, 판례집 19-1, 444, 456-457

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【일반적의미】

가산세는 그 형식이 세금이기는 하나 그 법적 성격은 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고ㆍ납세의무 등을 위반한 경우에 법이 정하는 바에 의하여 부과하는 행정상의 제재이다.
헌재 2004. 6. 24. 2002헌가27, 판례집 16-1, 706, 714

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【일반적의미】

구 조세특례제한법 제37조 제7항 후단은 원래 당연히 납부하였어야 할 특별부가세를 기업의 재무구조개선이라는 경제정책적 목적으로부터 면제받은 기업이 그러한 제도적 취지에 부합하지 아니할 때에는 면제된 특별부가세를 일정 비율로 추징하는 것과 관련된 규정이고, 따라서 이러한 우대조치를 어떻게 설정할 것인지에 대해서는 새로운 조세제도를 설정하는 조세법규와는 달리 조세법률주의가 다소 완화되어 적용된다고 할 수 있다.
헌재 2001. 11. 29. 2000헌바95, 판례집 13-2, 660, 677

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【일반적의미】

조세법률주의는 조세평등주의와 함께 조세법의 기본원칙으로서, 법률의 근거 없이는 국가는 조세를 부과ㆍ징수할 수 없고 국민은 조세의 납부를 요구 당하지 않는다는 원칙이다. 이러한 조세법률주의는 조세는 국민의 재산권을 침해하는 것이 되므로, 납세의무를 성립시키는 납세의무자, 과세물건, 과세표준, 과세기간, 세율 등의 과세요건과 조세의 부과 징수절차는 모두 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 이를 규정하여야 한다는 과세요건법정주의와 아울러 과세요건을 법률로 규정하였다고 하더라도 그 규정내용이 지나치게 추상적이고 불명확하면 과세관청의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있으므로 그 규정내용이 명확하고 일의적이어야 한다는 과세요건명확주의를 그 핵심적 내용으로 하고 있다. 결국 과세요건법정주의와 과세요건명확주의를 핵심내용으로 하는 조세법률주의의 이념은 과세요건을 법률로 명확하게 규정함으로써 국민의 재산권을 보장함과 동시에 국민의 경제생활에 법적 안정성과 예측가능성을 보장함에 있다.
헌재 1992. 12. 24. 90헌바21, 판례집 4, 890, 899-900
1998. 3. 26. 96헌바57, 판례집 10-1, 255
1998. 12. 24. 97헌바33등, 판례집 10-2, 871, 891
1999. 7. 22. 97헌바55, 판례집 11-2, 149, 172
1999. 7. 22. 97헌바16, 판례집 11-2, 126, 137
1999. 2. 25. 96헌바64, 판례집 11-1, 96, 116-118
2000. 6. 29. 98헌바35, 판례집 12-1, 786, 794-795

- “조세행정에 있어서의 법치주의 적용은 조세징수로부터 국민의 재산권을
보호하고 법적 생활의 안전을 도모하려는데 그 목적이 있는 것으로서, 과세요건이 법률로 규정되어야 함(과세요건 법정주의)은 물론 그 규정내용이 지나치게 추상적이고 불명확하면 과세관청의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있으므로 그 규정내용이 명확하고 일의적이어야 한다(과세요건 명확주의).”
헌재 2001. 1. 18. 98헌바84등, 판례집 13-1, 41, 54
2002. 8. 29. 2000헌바50등, 판례집 14-2, 153, 161-162
헌재 2011. 2. 24. 2009헌바33등, 판례집 23-1상, 88, 98

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【심사기준】

조세감면의 우대조치의 경우에 있어서도 특정 납세자에 대하여만 감면조치를 하는 것이 현저하게 비합리적이고 불공정한 조치라고 인정될 때에는 조세평등주의에 반하여 위헌이 된다. 다만 입법자가 조세감면의 혜택을 부여하는 입법을 함에 있어서 그 입법목적, 과세공평 등에 비추어 그 범위를 결정하는 것은 입법자의 광범위한 재량행위에 속하고, 재량의 범위를 뚜렷하게 벗어난 것으로 볼 수 없는 한 이것을 위헌이라고 단정할 수 없다. 헌재 2012. 2. 23. 2011헌가8, 판례집 24-1상, 1, 17-18

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【심사기준】

재산세 비과세 제도는 납세 의무자에 대하여 일종의 조세혜택을 부여하는 것으로서, 비과세가 허용되는 부동산의 범위나 비과세 요건 등 그 구체적인 내용의 형성에 관하여는 입법자에게 보다 광범위한 입법재량이 인정된다 할 것이므로 그 내용이 명백히 불합리하거나 불공정하지 않는 한 입법부의 정책적인 판단은 존중되어야 할 것이다.
헌재 2011. 3. 31. 2009헌바399, 판례집 23-1상, 356, 364

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【심사기준】

과세표준의 산정에 관한 규정은 당해세목의 특성, 다른 관련규정들과의 체계적ㆍ유기적인 관련성 및 조세정책적 목적 등을 고려하여 입법정책적으로 판단할 문제로서, 원칙적으로 입법재량의 영역에 속하는 영역이라 할 것이므로, 입법자가 제정한 과세표준의 산정 규정이 합리적인 재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리한 것이 아닌 한 조세평등주의나 재산권보장원칙, 실질적 조세법률주의에 위배된다고 할 수는 없다.
헌재 2011. 2. 24. 2009헌바11등, 판례집 23-1상, 37, 45
헌재 2011. 2. 24. 2009헌바33등, 판례집 23-1상, 88, 101

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【심사기준】

과세표준의 산정에 관한 규정은 당해세목의 특성, 다른 관련규정들과의 체계적ㆍ유기적인 관련성 및 조세정책적 목적 등을 고려하여 입법정책적으로 판단할 문제로서, 원칙적으로 입법재량의 영역에 속하는 영역이라 할 것이므로, 입법자가 제정한 과세표준의 산정 규정이 합리적인 재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리한 것이 아닌 한 조세평등주의나 재산권보장원칙, 실질적 조세법률주의에 위배된다고 할 수는 없다.
헌재 2011. 2. 24. 2009헌바11등, 판례집 23-1상, 37, 45
헌재 2011. 2. 24. 2009헌바33등, 판례집 23-1상, 88, 101

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【심사기준】

조세의 부과대상이 되는 과세대상을 선정하는 것은 원칙적으로 한 나라의 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화적인 제반 여건과 재정사정 등을 종합적으로 감안하여 입법정책적으로 판단하여야 하는 문제이고, 이는 원칙적으로 입법재량의 영역에 속하는 것이므로, 입법자가 조세법에서 과세대상을 선정한 결과가 합리적인 재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리한 것이 아닌 한 조세평등주의나 재산권보장 원칙, 실질적 조세법률주의에 위배된다고 할 수 없다.
헌재 2011. 2. 24. 2009헌바11등, 판례집 23-1상, 37, 45
헌재 2011. 2. 24. 2009헌바33등, 판례집 23-1상, 88, 101

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【심사기준】

오늘날 세원(稅源)이 극히 다양하고, 납세의무자인 국민의 담세능력에도 편차가 클 뿐만 아니라, 조세 또한 국가재원의 확보라는 고전적 의미 이외에도 다양한 정책적인 목적 아래 부과되고 있기 때문에 조세법의 영역에서는 입법자에게 광범위한 형성권이 부여된다 할 것이다.
헌재 2011. 2. 24. 2009헌바11등, 판례집 23-1상, 37, 45
헌재 2011. 2. 24. 2009헌바33등, 판례집 23-1상, 88, 100-101

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【심사기준】

조세는 재정수입의 확보라는 목적 이외에 국민경제적, 재정정책적, 사회정책적 목적을 달성하기 위한 수단으로 이용되기도 하는바, 조세감면의 혜택 범위를 결정하는 문제는 이러한 정책적 목적과 조세 부담의 형평성 등을 종합적으로 고려하는 가운데 입법자가 광범위한 형성의 자유를 행사할 수 있는 영역에 속한다. 헌재 2012. 4. 24. 2010헌가87, 판례집 24-1하, 1, 8

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【심사기준】

조세법규를 어떠한 내용으로 규정할 것인지는 입법자가 국가재정, 사회경제, 국민소득, 국민생활 등의 실태에 관하여 정확한 자료를 기초로 하여 정책적, 기술적인 판단에 의하여 정하여야 하는 문제이므로, 이는 입법자의 입법형성적 재량에 기초한 정책적, 기술적 판단에 맡겨져 있다고 할 수 있고, 조세입법에 있어서 ‘세율’의 적정성에 관하여는 형벌법규에 있어서 ‘형량’과 유사하여 그 입법목적의 정당성과 수단 내지 방법의 적절성이 인정된다면 일응 입법자의 판단을 존중하여 소유권의 과도한 침해를 야기하는 사유가 없는 한 위헌이라고 볼 수는 없을 것이다(헌재 2003. 12. 18. 2002헌바16, 판례집 15-2하, 487, 499-500).
헌재 2009. 3. 26. 2006헌바102, 판례집 21-1상, 381, 390

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【심사기준】

조세법규를 어떠한 내용으로 규정할 것인지에 관하여는 입법자가 국가재정, 사회경제, 국민소득, 국민생활 등의 실태에 관하여 정확한 자료를 기초로 하여 정책적ㆍ기술적인 판단에 의하여 정하여야 하는 문제이므로, 이는 입법자의 입법형성적 재량에 기초한 정책적ㆍ기술적인 판단에 맡겨져 있다고 할 수 있다. 증여재산공제 제도는 수증자가 증여자와 밀접한 인적 관계에 있는 경우 증여세 과세가액에서 일정액을 공제하여 과세표준을 산정하도록 함으로써 납세의무자에 대하여 일종의 조세혜택을 부여하는 것이므로, 공제가 허용되는 인적 범위나 공제의 한도, 수 개의 증여가 있는 경우 공제의 방법 등 그 구체적인 내용의 형성에 관하여는 보다 광범위한 입법재량이 인정된다.
헌재 2008. 7. 31. 2007헌바13, 판례집 20-2상, 166, 181
헌재 2011. 3. 31. 2009헌바399, 판례집 23-1상, 356, 364

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【다른규정과의관계】

조세 관련 법률이 과잉금지의 원칙에 어긋나 국민의 재산권을 침해하는 때에는 헌법 제38조에 의한 국민의 납세의무에도 불구하고 헌법상 허용되지 아니한다. 헌재 2012. 2. 23. 2011헌가8, 판례집 24-1상, 1, 12-13

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【다른규정과의관계】

“조세의 합법률성의 원칙은 형식적으로는 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률에 의하여서만 조세를 부과ㆍ징수할 수 있다는 뜻이지만, 실질적으로는 과세요건과 절차 및 그 법률효과를 미리 법률로써 명확하게 규정하여 이를 국민에게 공포함으로써 국민으로 하여금 세제상 자신에게 불이익을 초래할 행위를 스스로 삼가거나 자제할 수 있도록 하는 등 장래에의 예측과 행동방향의 선택을 보장하고 그 결과로 국민의 재산권이 국가의 과세권의 부당한 행사로부터 침해되는 것을 예방하고 국민생활의 법적 안정성을 보호하려는데 그 참뜻이 있는 것이다.”
헌재 1991. 11. 25. 91헌가6, 판례집 3, 569, 576-577

-“헌법 제23조 제1항이 보장하고 있는 사유재산권은 사유재산에 관한 임의적인 이용, 수익, 처분권을 본질로 하기 때문에 사유재산의 처분금지를 내용으로 하는 입법조치는 원칙으로 재산권에 관한 입법형성권의 한계를 일탈하는 것일 뿐만 아니라 조세의 부과·징수는 국민의 납세의무에 기초하는 것으로서 원칙적으로 재산권의 침해가 되지 않는다고 하더라도 그로 인하여 납세의무자의 사유재산에 관한 이용, 수익, 처분권이 중대한 제한을 받게되는 경우에는 그것도 재산권의 침해가 될 수 있는 것이다.”
헌재 1997. 12. 24. 96헌가19등, 판례집 9-2, 762, 773

- 원칙적으로 조세의 부과ㆍ징수는 국민의 납세의무에 기초하는 것으로서 재산권의 침해가 되지 않으나, 그에 관한 법률조항이 조세법률주의에 위반되고 이로 인한 자의적인 과세처분권 행사에 의하여 납세의무자의 사유재산에 관한 이용ㆍ수익ㆍ처분권이 중대한 제한을 받게 되는 경우에는 예외적으로 재산권의 침해가 될 수 있다.
헌재 2001. 12. 20. 2001헌바25, 판례집 13-2, 863, 875

- 원칙적으로 조세의 부과ㆍ징수는 국민의 납세의무에 기초하는 것으로서 재산권의 침해가 되지 않으나, 그에 관한 법률조항이 조세법률주의에 위반되고 이로 인한 자의적인 과세처분권 행사에 의하여 납세의무자의 사유재산에 관한 이용ㆍ수익ㆍ처분권이 중대한 제한을 받게 되는 경우에는 예외적으로 재산권의 침해가 될 수 있다.
헌재 2001. 12. 20. 2001헌바25, 판례집 13-2, 863, 875
2009. 2. 26. 2006헌바65, 판례집 21-1상, 19, 29-30
2009. 3. 26. 2005헌바107, 판례집 21-1상, 356, 366
2009. 3. 26. 2006헌바102, 판례집 21-1상, 381, 388

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【다른규정과의관계】

부담금을 부과함에 있어서도 평등원칙이나 비례성원칙과 같은 기본권제한입법의 한계가 준수되어야 한다(헌재 1998. 12. 24. 98헌가1, 판례집 10-2, 819,830 참조). 그런데 이러한 평등원칙 및 비례성원칙의 준수 여부를 판단함에 있어 부담금의 헌법적 정당화 요건들은 매우 중요한 고려사항이 된다.
헌재 2004. 7. 15. 2002헌바42, 판례집 16-2상, 14, 29-30

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【다른규정과의관계】

정책실현목적 부담금의 경우에는, 특별한 사정이 없는 한, 부담금의 부과가 정당한 사회적ㆍ경제적 정책목적을 실현하는 데 적절한 수단이라는 사실이 곧 합리적 이유를 구성할 여지가 많다. 그러므로 이 경우에는‘재정조달 대상인 공적 과제와 납부의무자 집단 사이에 존재하는 관련성’자체보다는 오히려‘재정조달 이전 단계에서 추구되는 특정 사회적ㆍ경제적 정책목적과 부담금의 부과 사이에 존재하는 상관관계’에 더 주목하게 된다. 따라서 재정조달목적 부담금의 헌법적 정당화에 있어서는 중요하게 고려되는 ‘재정조달 대상 공적 과제에 대한 납부의무자 집단의 특별한 재정책임 여부’내지‘납부의무자 집단에 대한 부담금의 유용한 사용 여부’ 등은 정책실현목적 부담금의 헌법적 정당화에 있어서는 그다지 결정적인 의미를 가지지 않는다.
헌재 2004. 7. 15. 2002헌바42, 판례집 16-2상, 14, 29

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【다른규정과의관계】

재정조달목적 부담금의 부과가 헌법적으로 정당화 되려면, 첫째, 조세에 대한 관계에서 어디까지나 예외적으로만 인정되어야 하며, 어떤 공적 과제에 관한 재정조달을 조세로 할 것인지 아니면 부담금으로 할 것인지에 관하여 입법자의 자유로운 선택권을 허용하여서는 안 된다(헌재 1998. 12. 24. 98헌가1, 판례집 10-2, 819, 830 참조). 둘째, 부담금 납부의무자는 재정조달 대상인 공적 과제에 대하여 일반국민에 비해‘특별히 밀접한 관련성’을 가져야 한다(헌재 1998. 12. 24. 98헌가1, 판례집 10-2, 819, 830 ; 헌재 2003. 12. 18. 2002헌가2, 판례집 15-2하, 367, 380 등 참조). 당해 과제에 관하여 납부의무자 집단에게 특별한 재정책임이 인정되고 주로 그 부담금 수입이 납부의무자 집단에게 유용하게 사용될 때 위와 같은 관련성이 있다고 볼 것이다. 셋째, 이상과 같은 부담금의 예외적 성격과 특히 부담금이 재정에 대한 국회의 민주적 통제체계로부터 일탈하는 수단으로 남용될 위험성을 감안할 때, 부담금이 장기적으로 유지되는 경우에 있어서는 그 징수의 타당성이나 적정성이 입법자에 의해 지속적으로 심사될 것이 요구된다.
헌재 2004. 7. 15. 2002헌바42, 판례집 16-2상, 14, 28
헌재 2008. 9. 25. 2007헌가1, 판례집 20-2상, 401, 412
2008. 9. 25. 2007헌가9, 판례집 20-2상, 424, 436
헌재 2009. 4. 30. 2006헌마603등, 판례집 21-1하, 210, 223

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【다른규정과의관계】

부담금은 그 부과목적과 기능에 따라 ① 순수하게 재정조달 목적만 가지는 것(이하‘재정조달목적 부담금’)과 ② 재정조달 목적뿐 아니라 부담금의 부과 자체로 추구되는 특정한 사회ㆍ경제정책 실현 목적을 가지는 것(이하 ‘정책실현목적 부담금’)으로 양분해 볼 수 있다. 부담금이라는 경제적 부담을 지우는 것 자체가 국민의 행위를 일정한 정책적 방향으로 유도하는 수단이 되는 경우(유도적 부담금) 또는 특정한 공법적 의무를 이행하지 않은 사람과 그것을 이행한 사람 사이 혹은 공공의 출연(出捐)으로부터 특별한 이익을 얻은 사람과 그 외의 사람 사이에 발생하는 형평성 문제를 조정하는 수단이 되는 경우(조정적 부담금), 그 부담금은 후자의 예에 속한다.
헌재 2004. 7. 15. 2002헌바42, 판례집 16-2상, 14, 26

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【다른규정과의관계】

조세법률주의를 지나치게 철저하게 시행한다면 복잡다양하고도 끊임없이 변천하는 경제상황에 대처하여 적확하게 과세대상을 포착하고 적정하게 과세표준을 산출하기 어려워 담세력에 응한 공평과세의 목적을 달성할 수 없게 된다. 따라서 조세법률주의를 견지하면서도 조세평등주의와의 조화를 위하여 경제현실에 응하여 공정한 과세를 할 수 있게 하고 탈법적인 조세회피행위에 대처하기 위하여는 납세의무의 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 관련된 것이라 하더라도 그 중 경제현실의 변화나 전문적 기술의 발달 등에 즉응하여야 하는 세부적인 사항에 관하여는 국회제정의 형식적 법률보다 더 탄력성이 있는 행정입법에 이를 위임할 필요가 있다(헌재 1995. 11. 30. 94헌바40등, 판례집 7-2, 616, 632-633 참조).
헌재 2002. 1. 31. 2001헌바13, 판례집 14-1, 36, 44

조세법률주의를 견지하면서도 조세평등주의와의 조화를 위하여 경제현실에 응하여 공정한 과세를 할 수 있게 하고 탈법적인 조세회피행위에 대처하기 위해서는 납세의무의 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 관련된 것이라 하더라도, 그 중 경제현실의 변화나 전문적 기술의 발달 등에 즉응하여야 하는 세부적인 사항에 관하여는 국회제정의 형식적 법률보다 더 탄력성이 있는 행정입법에 이를 위임할 필요가 있다.
헌재 2008. 5. 29. 2005헌바6, 판례집 20-1하, 55, 63
헌재 2009. 2. 26. 2006헌바65, 판례집 21-1상, 19, 27-28
헌재 2011. 10. 25. 2010헌바57, 판례집 23-2상, 819, 834 헌재 2010. 2. 23. 2010헌바85, 판례집 24-1상, 110, 117-118 헌재 2012. 7. 26. 2011헌바365등, 판례집 24-2상, 160, 172-173

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【다른규정과의관계】

부담금은 국가 등이 제공하는 특정한 급부에 대한 반대급부로서 부과되는 것이 아니다. 이처럼 반대급부적 성격이 없이 공법상 강제로 부과ㆍ징수되는 점에서는 부담금과 조세는 매우 유사하다. 다만, 조세는 국가 등의 일반적 과제의 수행을 위한 것으로서 담세능력이 있는 일반국민에 대해 부과되지만, 부담금은 특별한 과제의 수행을 위한 것으로서 당해 공익사업과 일정한 관련성이 있는 특정 부류의 사람들에 대해서만 부과되는 점에서 양자는 차이가 있다.
헌재 2004. 7. 15. 2002헌바42, 판례집 16-2상, 14, 25-26

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【다른규정과의관계】

증여 1년 후 합의해제에 의하여 증여재산의 반환이 이루어진 경우, 비록 증여세가 동일한 과세물건에 대하여 2회 부과되고 구 상속세법 제29조의2 제2항에 의한 연대납부의무에 따라 당초의 증여자가 위 납세의무를 모두 부담하게 된다 하더라도, 이는 과세대상이 되는 법률행위가 각기 다를 뿐 아니라 납부의무자 역시 어디까지나 법률적으로 다른 주체인 각 수증자라는 점에서 중복과세에 해당하지 아니함이 법리상 명백하고, 이러한 법리는 2회에 걸친 부담세액이 증여재산의 실질적 가치를 상회하게 되는 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 그러므로 증여 1년 이후 합의해제에 의한 증여재산의 반환이 있어 이에 대하여 다시 2차 증여세를 부과한다 하더라도 이를 가리켜 실질적 조세법률주의에 반한다거나 헌법상 재산권의 침해가 있다고는 볼 수 없다.
헌재 2002. 1. 31. 2000헌바35, 판례집 14-1, 14, 28

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【다른규정과의관계】

헌법 제38조 및 제59조에 근거를 둔 조세법률주의는 과세요건 법정주의 및 과세요건 명확주의라는 형식적 측면 뿐만 아니라 실질적 측면에서 조세법의 목적이나 내용이 기본권 보장의 헌법이념과 이를 뒷받침하는 헌법상의 제 원칙에 합치될 것을 요구한다고 할 것이고(헌재 1997. 11. 27. 95헌바38, 판례집 9-2, 591, 600-601; 헌재 1999. 5. 27. 97헌바66등, 판례집 11-1, 589, 611), 한편 헌법 제23조 제1항에 따라 모든 국민은 헌법에 합치하는 법률이 정하는 범위내에서 구체적 재산권을 보유하여 이를 자유롭게 이용ㆍ수익ㆍ처분할 수 있다(헌재 1994. 2. 24. 92헌가15등, 판례집 6-1, 38, 55-56). 그런데, 원칙적으로 조세의 부과ㆍ징수는 국민의 납세의무에 기초하는 것으로서 재산권의 침해가 되지 않으나, 그에 관한 법률조항이 조세법률주의에 위반되고 이로 인한 자의적인 과세처분권 행사에 의하여 납세의무자의 사유재산에 관한 이용ㆍ수익ㆍ처분권이 중대한 제한을 받게 되는 경우에는 예외적으로 재산권의 침해가 될 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌가19등, 판례집 9-2, 762, 773 참조).
헌재 2002. 1. 31. 2000헌바35, 판례집 14-1, 14, 27

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【다른규정과의관계】

헌법이 보장하는 재산권의 내용과 한계는 국회에서 제정되는 형식적 의미의 법률에 의하여 정해지고 헌법상의 재산권 보장은 재산권 형성적 법률유보에 의하여 실현되고 구체화하게 되므로, 재산권의 구체적 모습은 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률에 의하여 형성된다. 상속권도 재산권의 일종이라는 점에서, 상속재산의 가액을 어떻게 산정할 것인가, 증여재산의 가산과 증여채무의 공제와 관련하여 세법상 증여의 개념은 어떻게 파악할 것인가 등 상속제도나 상속권의 내용과 관련된 문제는 입법자의 입법형성재량에 기초한 정책적 판단에 맡겨져 있고, 이에 관한 규정의 해석 및 적용은 과세당국 및 해당 과세처분의 당부를 사후 심사하는 법원에 맡겨져 있으며, 그 입법이나 해석의 내용이 헌법상 규정된 기본권이나 기본 원칙, 기본권제한의 입법 한계, 그리고 당해 법률의 입법목적 등에 비추어 자의적이거나 임의적이 아닌 합리적 범위 내의 것이라면 이를 위헌이라고 인정할 수는 없는 것이다.
헌재 2001. 12. 20. 2001헌바25, 판례집 13-2, 863, 875

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【과세요건법정주의,과세요건명확주의】

과세요건명확주의는 과세요건을 법률로 명확하게 규정함으로써 국민의 재산권을 보장함과 동시에 국민의 경제생활에 법적 안정성과 예측가능성을 보장하는데 그 뜻이 있다.
헌재 2011. 2. 24. 2009헌바33등, 판례집 23-1상, 88, 98

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【과세요건법정주의,과세요건명확주의】

합병 시 합병법인이 피합병법인의 주주 등에 대하여 그가 소유하고 있던 피합병법인 주식의 가액 이하의 합병신주밖에 교부하지 않은 경우에는 피합병법인의 주주에게 특별히 과세문제가 발생하지 않지만, 교부한 합병신주 등의 가액이 피합병법인 주식의 가액을 상회하는 경우에는 주주 등에 있어서 그 차액은 일종의 배당에 다름 아니므로 이에 대하여는 과세형평의 원칙에 비추어 배당으로 의제하여 과세하고자 하는 것이 구 소득세법 제17조 제5항(1998. 12. 28. 법률 제5580호로 개정되고, 1999. 12. 28. 법률 제6051호로 개정되기 전의 것) 중 ‘제17조 제2항 제4호의 규정을 적용함에 있어서 주식의 재산가액의 평가에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있는 부분의 입법목적이라고 할 수 있다. 구 ‘상속세 및 증여세법’(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되고, 1999. 12. 28. 법률 제6048호로 개정된 것) 제60조 및 제63조 제1항 등에서는 주식가액의 평가를 시가에 의하도록 규정하고 있음을 알 수 있으며, 합병신주의 가액을 액면가액에 의하여 산정할 것인지 아니면 시가에 의하여 산정할 것인지의 여부는 조세정책적인 문제이고, 현행 법인세법에서는 기본적인 적격합병의 요건을 마련하고 당해요건의 충족을 기초로 합병에 의한 기업의 구조조정을 지원하기 위하여 세제상 우대조치를 마련하고 있는 점 등을 종합하면, 합병과 관련된 위 조항의 경우에도 통상 주식의 시가가 액면가보다 높게 형성되는 경제현실하에서, 합병신주의 가액을 액면가액으로 평가하도록 함으로써 피합병법인의 의제배당소득이 발생하지 아니하거나 적게 발생하도록 배려하는 입법정책도 고려될 수 있음을 예측할 수 있다. 더 나아가 회사의 자본충실의 요구를 고려하면, 합병신주는 소멸법인의 순자산가액에 상당한 금액의 자본액 증가를 전제로 발행되는 것이 원칙이므로 소멸법인의 주주들에게 교부되는 신주의 가액은 순자산의 가액을 나타내는 것으로서 그것은 바로 액면금액에 의한 가액이 될 것임이 예측가능하다. 결국, 위 조항의 입법목적, 관련규정, 조세정책적인 필요 및 회사의 자본충실의 요구 등을 종합적으로 고려하면 피합병법인의 주주에게 교부되는 합병법인의 주식가액 평가방법의 범위는 시가 또는 액면가 등이 될 것이라는 대강의 기준을 예측하는 것이 가능하므로 위 조항은 조세법률주의에 위배되지 아니한다.
헌재 2008. 5. 29. 2005헌바6, 판례집 20-1하, 55, 65-66

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【과세요건법정주의,과세요건명확주의】

부가가치세법 제13조 제1항 제3호에서 재화 또는 용역의 공급에 대한 부가가치세의 과세표준이 되는 기준으로서 정한 “부당하게 낮은 대가”란 것은 “정당하지 않거나 이치에 맞지 않게 낮은 대가” 혹은 “현저하게 낮은 대가”라는 의미로 일상생활에서 사용되는 용어로서, 일반인의 관점에서 부가가치세 대상으로 예정하고 있는 행위의 범위를 예측할 수 있으며 과세관청의 자의적 적용가능성도 크지 않다고 보여진다. 즉 이는 통상의 상거래에서 있을 수 있는 시가와의 편차를 넘어서서 훨씬 더 낮은, 즉 거래관행에 비추어 객관적으로 조세회피의 의도가 인식될 정도의 것으로서 합리적인 경제적 관점에서 볼 때 지나치게 낮은 것을 의미한다고 볼 수 있다. 한편 법원의 판례에 의하여 예측가능성이 더 확보될 수도 있으며, 입법기술적으로 보다 확정적인 문구의 선택도 쉽게 예상된다고 하기 어렵다. 따라서 위 조항은 과세요건명확주의 원칙에 반하지 아니한다.
헌재 2002. 5. 30. 2000헌바81, 판례집 14-1, 466, 475

- 반대의견(재판관 한대현, 김영일, 김효종, 송인준)
“부당하게 낮은 대가”라는 구성요건은 과연 어느 정도 시가보다 낮은 대가를 말하는지 쉽게 그 대강을 예측할 수 없다. “부당”이라는 말은 과세요건을 정하는 세법상의 용어로 쓰이기에는 매우 불확실하고 애매하다. 또한 조세법의 일반이론이나 입법취지 등은 물론 다른 규정들과의 유기적인 관계 등을 살펴보아도 판단기준을 알 수 없다. 그 결과 납세자로서는 법률조항만 가지고는 과연 어느 정도의 낮은 대가가 그에 해당하여 이 사건 조항에 의한 과세대상이 될 것인지를 예견하기가 어렵고, 과세관청의 자의적인 법해석과 집행을 초래하여 국민의 재산권을 침해할 위험성을 배제할 수 없다. 또한 ‘부당하게 낮은 대가’에 관하여 보다 구체적이고 명확한 규정을 하는 것이 입법기술상 불가능하다고 보여지지도 않는다. 그러므로 위 조항은 과세요건명확주의에 위배된다.(판례집 14-1, 466, 476-477)

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【과세요건법정주의,과세요건명확주의】

과세요건명확주의의 문제는 납세자의 입장에서 어떠한 행위가 당해 문구에 해당하여 과세의 대상이 되는 것인지 예견할 수 있을 것인가, 당해 문구의 불확정성이 행정관청의 입장에서 자의적이고 차별적으로 법률을 적용할 가능성을 부여하는가, 입법기술적으로 보다 확정적인 문구를 선택할 것을 기대할 수 있을 것인가 여부 등의 기준에 따른 종합적인 판단을 요한다.
헌재 2002. 5. 30. 2000헌바81, 판례집 14-1, 466, 474

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【과세요건법정주의,과세요건명확주의】

“어떠한 법률이 명확성의 원칙에 위반되는지를 심사함에 있어서 법률은 일반성, 추상성을 가지는 것으로서 법률규정에는 항상 법관의 법보충작용으로서의 해석을 통하여 그 의미가 구체화, 명확화될 수 있다는 점에 유의해야 한다. 이는 조세법률주의가 적용되는 조세법 분야에 있어서도 다를 바 없으므로, 조세법 규정이 당해 조세법의 일반이론이나 그 체계 및 입법취지 등에 비추어 그 의미가 분명해질 수 있다면 이러한 경우에도 명확성을 결여하였다고 하여 그 규정이 과세요건명확주의에 위반되어 위헌이라고 할 수는 없다고 할 것이기 때문이다(헌재 1995. 11. 30. 94헌바40등, 판례집 7-2, 616, 631).”
헌재 1998. 12. 24. 97헌바33등, 판례집 10-2, 871, 892
2000. 6. 29. 98헌바35, 판례집 12-1, 786, 795
2002. 5. 30. 2000헌바81, 판례집 14-1, 466, 474
2002. 9. 19. 2001헌바74, 판례집 14-2, 321, 327
2002. 12. 18. 2002헌바12, 판례집 14-2, 824, 849
헌재 2011. 3. 31. 2009헌바399, 판례집 23-1상, 356, 362
헌재 2011. 12. 29. 2010헌바191, 판례집 23-2하, 620, 624 헌재 2012. 7. 26. 2011헌바365등, 판례집 24-2상, 160, 172-174

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【과세요건법정주의,과세요건명확주의】

“조세법률주의는 이른바 과세요건 법정주의와 과세요건 명확주의를 그 핵심적 내용으로 삼고 있는 바, 먼저 조세는 국민의 재산권 보장을 침해하는 것이 되기 때문에 납세의무를 성립시키는 납세의무자ㆍ과세물건ㆍ과세표준ㆍ과세기간ㆍ세율 등의 과세요건과 조세의 부과ㆍ징수절차를 모두 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로 규정하여야 한다는 것이 과세요건 법정주의이고, 또한 과세요건을 법률로 규정하였다고 하더라도 그 규정내용이 지나치게 추상적이고 불명확하면 과세관청의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있으므로 그 규정 내용이 명확하고, 일의적(一義的)이어야 한다는 것이 과세요건 명확주의라고 할 수 있다. 그렇다면 위 헌법규정들에 근거한 조세법률주의의 이념은 과세요건을 법률로 규정하여 국민의 재산권을 보장하고, 과세요건을 명확하게 규정하여 국민생활의 법적 안정성과 예측가능성을 보장하겠다는 것이라고 이해된다.”
헌재 1989. 7. 21. 89헌마38, 판례집 1, 131, 138-139
1992. 12. 24. 90헌바21, 판례집 4, 890, 899
1994. 6. 30. 93헌바9, 판례집 6-1, 631, 637
1994. 8. 31. 91헌가1, 판례집 6-2, 153, 163
1995. 11. 30. 94헌바40등, 판례집 7-2, 616, 630
1999. 12. 23. 99헌가2, 판례집 11-2, 686, 697
1999. 3. 25. 98헌가11등, 판례집 11-1, 158, 174-175
2000. 1. 27. 98헌바6, 판례집 12-1, 42, 49-50
2000. 1. 27. 98헌바6, 판례집 12-1, 42, 50
2001. 6. 28. 99헌바54, 판례집 13-1, 1271, 1293.
2001. 8. 30. 99헌바90 판례집 13-2, 158, 167
2002. 9. 19. 2001헌바74, 판례집 14-2, 321, 327
2002. 12. 18. 2002헌바12, 판례집 14-2, 824, 847-848

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【이중과세, 소급과세】

“우리 헌법 제38조는 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의무를 진다고 규정하는 한편, 헌법 제59조는 조세의 종목과 세율은 법률로 정한다고 규정하여, 조세법률주의를 선언하고 있는데, 이는 납세의무가 존재하지 않았던 과거에 소급하여 과세하는 입법을 금지하는 원칙을 포함하며, 이러한 소급입법 과세금지원칙은 조세법률관계에 있어서 법적 안정성을 보장하고 납세자의 신뢰이익의 보호에 기여한다. 우리 재판소는 새로운 입법으로 과거에 소급하여 과세하거나 또는 이미 납세의무가 존재하는 경우에도 소급하여 중과세하는 것은 소급입법 과세금지원칙에 위반된다는 일관된 태도를 취하여 왔다(헌재 1998. 11. 26. 97헌바58, 판례집 10-2, 673, 680 ; 헌재 2002. 2. 28. 99헌바4, 판례집 14-1, 106, 115 ; 헌재 2003. 6. 26. 2000헌바82, 판례집 15-1, 678, 687).”
헌재 2004. 7. 15. 2002헌바63, 판례집 16-2상, 59, 71
헌재 2011. 7. 28. 2009헌바311, 판례집 23-2상, 77, 88 증여세 무신고 등의 경우 부과제척기간을 15년으로 연장한 국세기본법(1994. 12. 22. 법률 제4810호) 제26조의2 제1항의 개정규정을 1995. 1. 1. 이후 부과할 수 있는 날이 개시되는 증여세부터 적용하도록 규정한 국세기본법(1994. 12. 22. 법률 제4810호) 부칙 제3조 ? 헌법 제13조 제2항 【소급입법에 의한 재산권 박탈 금지】

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【이중과세, 소급과세】

법인은 그 소유의 토지, 건물 등을 양도할 경우 그 양도차액에 대하여 특별부가세를 납부할 의무가 있다. 그런데 특별부가세는 법인에게 이미 법인세 과세대상에 포함된 양도소득에 대하여 부담의 본질이 같은 조세를 다시 부과한다는 점에서, 동일한 경제적 담세력의 원천에 대하여 중복된 조세부담을 지우는 이중과세에 해당한다고 할 수 있다.
그러나 이중과세가 그 자체로 위헌이라고 할 수는 없고, 이중과세 상황이 헌법적으로 용인될 수 있는지 여부를 살펴보아야 할 것인바, 이는 곧 특별부가세가 납세의무자의 실제 담세력을 초과하여 우리 헌법상의 원리인 조세법률주의에 반하는지의 문제라고 할 것이다.
헌재 2009. 3. 26. 2006헌바102, 판례집 21-1상, 381, 387

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【이중과세, 소급과세】

구 종합부동산세법 부칙 제2조는 구 종합부동산세법이 그 시행 후 최초로 납세의무가 성립하는 종합부동산세에 대하여 적용됨을 명백히 규정하고 있으므로, 구 종합부동산세법이 시행된 후 과세기준일 현재 과세대상 부동산에 대하여 종합부동산세를 부과하는 것은 소급입법에 의한 과세라고 하기는 어렵다.
헌재 2008. 11. 13. 2006헌바112등, 판례집 20-2하, 1, 54

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【이중과세, 소급과세】

종합부동산세는 재산세와 사이에서는 동일한 과세대상 부동산이라고 할지라도 지방자치단체에서 재산세로 과세되는 부분과 국가에서 종합부동산세로 과세되는 부분이 서로 나뉘어져 재산세를 납부한 부분에 대하여 다시 종합부동산세를 납부하는 것이 아니고, 양도소득세와 사이에서는 각각 그 과세의 목적 또는 과세 물건을 달리하는 것이므로, 이중과세의 문제는 발생하지 아니한다.
헌재 2008. 11. 13. 2006헌바112등, 판례집 20-2하, 1, 54

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【이중과세, 소급과세】

공익사업 영위자가 개정 상속세법 시행일 이전에 기 출연재산으로 100분의 5를 초과하여 이미 취득한 내국법인의 주식에는 적용되지 않으며, 법 시행일 이후에 기 출연재산 및 신규 출연재산으로 100분의 5를 초과하여 새롭게 취득하는 내국법인의 주식에 대하여 증여세를 부과하는 상속세법 조항은 진정소급과세입법에도, 부진정소급과세입법에도 해당하지 않는다.
헌재 2004. 7. 15. 2002헌바63, 판례집 16-2상, 59, 71-72

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【조세평등주의】

위 조항은 구 조세감면규제법에 규정되었던 영농자녀의 증여세 면제조항이나 조세특례제한법 제71조 제1항에 규정된 영농자녀의 증여세 면제조항과 비교하였을 때 구체적인 조세감면의 수혜자의 범위를 축소하고 있으나, 자경농민의 영농자녀에 대한 농지 증여에 대하여 증여세를 면제할 것인지는 농지소유자에 대한 연령별 분포, 농촌 인구 및 국가재정정책에 따른 세입·세출의 적정성 등 입법 당시의 상황을 고려하여 입법자가 판단하여야 할 문제로서, 입법자가 기왕에 면제요건을 갖춘 자에 한정하여 증여세 면제의 혜택을 부여한 것이 불합리하다거나 그 재량의 범위를 현저히 벗어난 것으로 볼 수는 없으므로, 조세평등주의에 위배되지 아니한다. 헌재 2012. 11. 29. 2011헌바351, 판례집 24-2하, 169, 176-177

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【조세평등주의】

조세우대조치의 남발은 그에 의하여 조세감면을 받는 특정한 납세자군의 조세부담을 다른 납세자군에게 전가하는 결과를 가져와 조세평등의 이념에 반하고 일반 납세자들의 납세의식을 저하시킬 수 있기 때문에, 입법자가 조세감면 대상을 설정함에 있어 되도록 신중한 입장을 취하여 그러한 조세감면이 가장 절실하거나 시급하다고 생각되는 집단으로 그 범위를 한정하고 사회․경제적 상황의 변화에 따라 그 범위를 조절하는 것이 허용된다. 그러므로 비록 면세규정의 기본 취지에 비추어 볼 때에는 면세대상이 과소포함되었다 하더라도, 입법자가 자신의 재량 범위 내에서 합리적인 기준에 의하여 면세대상을 선정하고 있는 이상, 이는 정당화된다.
헌재 2005. 2. 24. 2003헌바72, 판례집 17-1, 228, 238

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【조세평등주의】

“조세우대조치는 납세자의 경제활동 방향을 일정방향으로 유도하여 일정한 정책목적을 달성하기 위한 것이고, 입법자는 조세법의 분야에서도 정책목적을 달성하기 위하여 어떤 수단을 선택할 것인가에 관하여 광범위한 입법형성의 재량을 가지므로, 재정정책적, 국민경제적, 사회정책적, 조세기술적 제반 요소들에 대한 비교형량을 통하여 적절한 조세우대조치를 선택할 수 있다(헌재 1996. 6. 26. 93헌바2, 판례집 8-1, 525, 536 참조).”
헌재 2000. 1. 27. 98헌바6, 판례집 12-1, 42, 53
헌재 2009. 2. 26. 2007헌바27, 판례집 21-1상, 61, 74-75
헌재 2011. 6. 30. 2010헌바430, 판례집 23-1하, 409, 415 헌재 2012. 7. 26. 2011헌바365등, 판례집 24-2상, 160, 174 헌재 2012. 11. 29. 2011헌바351, 판례집 24-2하, 169, 176

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【조세평등주의】

오늘날 세원(稅源)이 극히 다양하고, 납세의무자인 국민의 담세능력에도 차이가 많을 뿐만 아니라, 조세도 국가재원의 확보라는 고전적 목적 이외에 다양한 정책적 목적 하에 부과되고 있기 때문에 조세법의 영역에서는 입법자에게 광범위한 형성권이 부여되어 있다(헌재 1996. 8. 29. 92헌바46, 판례집 8-2, 17, 24). 따라서 취득세의 입법과 관련하여서도 입법자는 모든 과세대상을 동일하게 취급할 것인가 아니면 특정의 대상에 대하여는 이와 구별하여 중과세할 것인가 등에 관하여 광범위한 입법형성의 자유를 갖는다고 할 수 있다. 다만 이러한 결정을 함에 있어서도 입법자는 재정정책적, 국민경제적, 사회정책적, 조세기술적 제반 요소들에 대한 교량을 통하여 그 조세관계에 맞는 합리적인 조치를 하여야만 평등의 원칙에 부합할 수 있으며, 그러한 결정이 비합리적이고 불공정한 조치라고 인정될 때에는 조세평등주의에 반하여 위헌이 된다고 할 것이다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바41, 판례집 8-2, 107, 116-117).
헌재 1999. 2. 25. 96헌바64, 판례집 11-1, 96, 108-112

- 오늘날 조세는 국가의 재정수요를 충족시킨다고 하는 본래의 기능 외에도 소득의 재분배, 자원의 적정배분, 경기의 조정 등 여러 가지 기능을 가지고 있으므로, 국민의 조세부담을 정함에 있어서 재정ㆍ경제ㆍ사회정책 등 국정전반에 걸친 종합적인 정책판단을 필요로 할 뿐만 아니라, 과세요건을 정함에 있어서 극히 전문기술적인 판단을 필요로 한다. 조세법규를 어떠한 내용으로 규정할 것인지에 관하여는 입법자가 국가재정, 사회경제, 국민소득, 국민생활 등의 실태에 관하여 정확한 자료를 기초로 하여 정책적, 기술적인 판단에 의하여 정하여야 하는 문제이므로, 이는 입법자의 입법형성적 재량에 기초한 정책적, 기술적 판단에 맡겨져 있다고 할 수 있다. 따라서 조세법 분야에 있어서 소득의 성질의 차이 등을 이유로 하여 그 취급을 달리하는 것은 그 입법목적 등에 비추어 자의적이거나 임의적이 아닌 한 그 합리성을 부정할 수 없으며, 이를 조세평등주의에 위반하는 것이라고 볼 수는 없다.
헌재 2001. 12. 20. 2000헌바54, 판례집 13-2, 819, 824

- “조세평등주의가 요구하는 이러한 담세능력에 따른 과세의 원칙은 한편으로 동일한 소득은 원칙적으로 동일하게 과세될 것을 요청하며(이른바 ‘수평적 조세정의’), 다른 한편으로 소득이 다른 사람들간의 공평한 조세부담의 배분을 요청한다(이른바 ‘수직적 조세정의’). 그러나 이러한 담세능력에 따른 과세의 원칙이라 하여 예외 없이 절대적으로 관철되어야 한다고 할 수 없고, 합리적 이유가 있는 경우라면 납세자간의 차별취급도 예외적으로 허용된다. 세법의 내용을 어떻게 정할 것인가에 관하여 입법자에게는 광범위한 형성의 자유가 인정되며, 더욱이 오늘날 조세입법자는 조세의 부과를 통하여 재정수입의 확보라는 목적 이외에도 국민경제적?재정정책적?사회정책적 목적달성을 위하여 여러 가지 관점을 고려할 수 있기 때문이다(헌재 1999. 11. 25. 98헌마55, 판례집 11-2, 593, 608).”
헌재 2002. 8. 29. 2001헌가24, 판례집 14-2, 138, 151
헌재 2011. 3. 31. 2009헌가22, 판례집 23-1상, 217, 228

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【조세평등주의】

“입법자는 조세법의 분야에서도 광범위한 입법형성의 자유를 가지므로 구체적인 조세관계에서 납세자들을 동일하게 대우할 것인지 혹은 달리 대우할 것인지를 일차적으로 결정할 수 있는 것이기는 하지만, 이러한 결정을 함에 있어서는 재정정책적, 국민경제적, 사회정책적, 조세기술적 제반 요소들에 대한 교량을 통하여 그 조세관계에 맞는 합리적인 조치를 하여야만 평등의 원칙에 부합할 수 있다. 조세감면의 우대조치의 경우에도 비록 조세감면이 조세평등의 원칙에 반하고 국가나 지방자치단체의 재원의 포기이기도 하여 가급적 억제되어야 하며 특히 정책목표달성이 필요한 경우에 그 감면혜택을 받는 자의 요건을 엄격히 하여 한정된 범위 내에서 예외적으로 허용되어야 하는 것이기는 하나, 특정 납세자에 대하여만 감면조치를 하는 것이 현저하게 비합리적이고 불공정한 조치라고 인정될 때에는 조세평등주의에 반하여 위헌이 된다고 할 것이다(헌법재판소 1995. 6. 29. 선고, 94헌바39 결정 참조).”
헌재 1996. 8. 29. 95헌바41, 판례집 8-2, 107, 116-117
헌재 2009. 2. 26. 2007헌바27, 판례집 21-1상, 61, 75
헌재 2011. 6. 30. 2010헌바430, 판례집 23-1하, 409, 415
헌재 2011. 7. 28. 2009헌바311, 판례집 23-2상, 77, 86 헌재 2012. 11. 29. 2011헌바351, 판례집 24-2하, 169, 176 영농자녀가 증여받는 자경농지에 대한 증여세 면제에 관한 경과조치를 규정한 조세특례제한법(1998. 12. 28. 법률 제5584호) 부칙 제15조 제2항

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【조세평등주의】

헌법은 제11조 제1항에서 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다”라고 규정하고 있다. 조세평등주의는 위 헌법규정에 의한 평등의 원칙 또는 차별금지의 원칙의 조세법적 표현이라고 할 수 있다. 따라서 국가는 조세입법을 함에 있어서 조세의 부담이 공평하게 국민들 사이에 배분되도록 법을 제정하여야 할 뿐만 아니라, 조세법의 해석ㆍ적용에 있어서도 모든 국민을 평등하게 취급하여야 할 의무를 진다. 조세평등주의는 정의의 이념에 따라 “평등한 것은 평등하게”, 그리고 “불평등한 것은 불평등하게”취급함으로써 조세법의 입법과정이나 집행과정에서 조세정의를 실현하려는 원칙이라고 할 수 있다.
헌재 1989. 7. 21. 89헌마38, 판례집 1, 131, 141-142
1992. 12. 24. 90헌바21, 판례집 4, 890, 903
1995. 7. 21. 92헌바40, 판례집 7-2, 34, 45
1996. 8. 29. 92헌바46, 판례집 8-2, 24
2002. 8. 29. 2001헌가24, 판례집 14-2, 138, 150-151
2002. 10. 31. 2002헌바43, 판례집 14-2, 529, 538
2002. 12. 18. 2001헌바55, 판례집 14-2, 810, 819-820

-“조세의 합형평성의 원칙은 조세관계법률의 내용이 과세대상자에 따라 상대적으로 공평(상대적 평등)하여야 함을 의미하는 것으로서, 비슷한 상황에는 비슷하게, 상이한 상황에는 상이하게 그 상대적 차등에 상응하는 법적 처우를 하도록 하는 비례적ㆍ배분적 평등을 의미하며, 본질적으로 불평등한 것을 자의적으로 평등하게 취급하는(내용의) 법률의 제정을 불허함을 의미하는 것이다.” 조세의 합형평성의 원칙은 국가가 조세관계법률을 제정함에 있어서만 필요한 요건이 아니고, 그 법의 해석 및 집행에 있어서 일관해서 적용되는 부동의 기준이 되며, 법률이 조세의 합형평성의 원칙을 침해하였는지의 여부를 판별함에 있어서는 당해 법률의 형식적 요건이나 내용 외에 그 실질적 내용을 기준으로 그것이 헌법의 기본정신이나 일반원칙에 합치하는지의 여부가 검토되어야 하는 것이다.
헌재 1990. 9. 3. 89헌가95, 판례집 2, 245, 254-256

- 조세평등주의는 법 앞의 평등의 원칙을 조세의 부과와 징수과정에서도 구현함으로써 조세정의를 실현하려는 원칙이다. 이러한 조세공평주의의 원칙에 따라 과세는 개인의 경제적 급부능력을 고려한 것이어야 하고, 동일한 담세능력자에 대하여는 원칙적으로 평등한 과세가 있어야 한다. 또 나아가 특정의 납세의무자를 불리하게 차별하는 것이 금지될 뿐만 아니라 합리적 이유 없이 특별한 이익을 주는 것도 허용되지 아니한다. 조세란 공공경비를 국민에게 강제적으로 배분하는 것으로서 납세의무자 상호간에는 조세의 전가관계가 있으므로 특정인이나 특정계층에 대하여 정당한 이유 없이 면세ㆍ감세 등의 조세우대조치를 하는 것은 다른 납세자에게 그만큼 과중과세를 하는 결과가 되기 때문이다.
헌재 1995. 6. 29. 94헌바39, 판례집 7-1, 896, 903-904
1995. 10. 26. 94헌마242, 판례집 7-2, 521, 529-530
1995. 10. 26. 94헌바7등, 판례집 7-2, 434, 441

-“우리 헌법은 제11조 제1항에서 모든 국민은 법 앞에 평등하고 누구든지 합리적 이유 없이는 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다는 평등의 원칙을 선언하고 있으므로 조세법률관계에 있어서도 과세는 개인의 담세능력에 상응하여 공정하고 평등하게 이루어져야 하고 합리적인 이유 없이 특정의 납세의무자를 불리하게 차별하거나 우대하는 것은 허용되지 아니하는바, 이를 조세평등주의라고 한다(헌재 1996. 6. 26. 93헌바2, 판례집 8-1, 525, 535).”
헌재 1998. 5. 28. 95헌바18, 판례집 10-1, 583, 593
2001. 1. 18. 98헌바84등, 판례집 13-1, 41, 55
1999. 3. 25. 98헌바2, 판례집 11-1, 200, 211
1999. 11. 25. 98헌마55, 판례집 11-2, 593, 608
1999. 12. 23. 99헌가2, 판례집 11-2, 686, 695
2000. 1. 27. 98헌바6, 판례집 12-1, 42, 54
2000. 2. 24. 98헌바38등, 판례집 12-1, 188, 227
2000. 7. 20. 98헌바99, 판례집 12-2, 95, 102-103
헌재 2011. 6. 30. 2010헌바430, 판례집 23-1하, 409, 415
헌재 2011. 7. 28. 2009헌바311, 판례집 23-2상, 77, 86
헌재 2011. 12. 29. 2011헌바33, 판례집 23-2하, 714, 724 헌재 2012. 11. 29. 2011헌바351, 판례집 24-2하, 169, 176

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【조세평등주의】

위 법률조항은 양도소득세의 전부 또는 일부를 감면하는 조세우대조치를 내용으로 하고 있으므로, 조세평등주의에 위반되는지 여부를 판단함에 있어서는 그 내용이 입법목적 등에 비추어 현저하게 입법재량의 범위를 벗어나 합리성을 결여한 것인지 여부, 즉 합리성 심사기준을 적용하여 판단할 수 있다. 2010헌바430헌재 2011. 6. 30. 2010헌바430, 판례집 23-1하, 409, 415

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【실질적조세법률주의】

입법자는 세법의 제ㆍ개정에 있어 여러 가지 정책적 요소를 고려하여 이를 정할 수 있는 입법형성의 재량을 가지고 있고 그러한 입법재량의 결과가 기본권 보장의 헌법이념과 이를 뒷받침하는 헌법상의 제원칙에 위반되지 않는 한 이는 존중되어야 할 것인바, 그러한 범위 내에서는 세법상의 과세표준이 납세의무자의 경제적 의미의 소득과 반드시 일치하도록 세법을 정하여야 할 입법자의 구체적 입법의무가 헌법해석상 도출된다고는 보기 어려우므로 위 조항은 이른바 실질적 조세법률주의에 반하지 아니한다. 헌재 2011. 10. 25. 2010헌바21, 판례집 23-2상, 803, 814-815 배우자로부터 증여를 받은 때에 ‘300만 원에 결혼년수를 곱하여 계산한 금액에 3천만 원을 합한 금액’을 증여세과세가액에서 공제하도록 규정한 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되고, 1994. 12. 22. 법률 제4805호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항 본문 제1호 ? 헌법 제23조 제1항 【개별 재산권의 제한사례】 [조세와 재산권]

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【실질적조세법률주의】

이 사건 게임 이용 용역은 사업자가 게임기 이용자들로부터 대가를 받고 제공하는 용역에 해당하는 이상, 이를 부가가치세의 과세대상에서 제외하는 규정을 두지 않았다 하여 위 조항이 재산권보장원칙, 실질적 조세법률주의에 위배된다고 할 수는 없다. 헌재 2011. 2. 24. 2009헌바33등, 판례집 23-1상, 88, 103

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【실질적조세법률주의】

위 법률조항 및 다른 과세표준 관련조항의 규정 내용을 합리적으로 해석하면, 게임장 사업자가 상품권을 경품으로 제공하는 경우에도 상품권 가액을 공제하지 않은 게임기 투입금액 전체가 부가가치세 과세표준이 된다는 것을 충분히 예상할 수 있다 할 것이고, 또한, 청구인들은 게임기 이용자들로부터 경품용 상품권 가액을 공제하지 아니한 게임 이용 대가를 과세표준으로 하여 산정한 부가가치세 상당액을 징수하여 과세관청에 신고ㆍ납부할 수 있었는데도, 신고납세방식인 부가가치세를 자진신고하면서 자신들에게 유리한 방식으로 산정한 과세표준을 기초로 하였기 때문에, 추후에 과세관청에 의하여 수익에서 비용을 공제한 순이익보다도 훨씬 많은 금액의 부가가치세를 부과받게 된 것이다. 더구나 과세재화가 아닌 상품권을 경품으로 지급함으로 인하여 그에 대한 매입세액을 공제받지 못하였다고 하더라도, 이는 스스로 부가가치세가 과세되지 않는 상품권을 경품으로 제공하기로 선택하였기 때문에 발생한 결과라 할 것이다. 따라서 이 사건 게임장에서 제공된 경품용 상품권의 가액을 과세표준에서 제외하는 규정을 두지 않는 위 법률조항이 곧바로 재산권보장원칙이나 실질적 조세법률주의에 위배된다고 할 수는 없다.
헌재 2011. 2. 24. 2009헌바11등, 판례집 23-1상, 37, 48-49

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【실질적조세법률주의】

위 조항은 양도소득세를 예정신고ㆍ자진납부하는 경우에 세액공제의 혜택을 부여하는 일종의 수익적 규정이고 새로운 의무를 부과하는 규정이 아니므로, 위 조항에 의한 예정신고ㆍ자진납부에 해당되지 않는 경우에 세액공제를 인정하지 아니한다고 하여 납세의무자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 그리고 위 조항에 따른 예정신고와 자진납부는 납세의무자의 명의로 하도록 하고, 예정신고와 자진납부를 동시에 하여야 세액공제를 인정한다고 하여, 불합리하다거나 부당하다고 볼 수 없다. 명의신탁 자산을 양도하여 그 수익이 명의신탁자에게 귀속되었다면 그 소득자의 명의로 위 조항의 예정신고와 자진납부를 하는 것이 실질과세의 원칙에 부합된다. 이러한 경우에 명의신탁자의 명의로 예정신고ㆍ자진납부를 하지 아니하고 명의수탁자의 명의로 예정신고ㆍ자진납부를 하는 경우에는 양도소득기본공제의 내역이 달라져서 납세의무의 실질에 따른 과세가 이루어지지 못하게 되므로, 위 조항은 합리적인 조세정책에 따른 것으로서 조세입법권의 한계를 벗어났다고 볼 수 없고, 위 조항이 명의신탁자들의 재산권을 침해한다고 보기도 어렵다. 헌재 2010. 7. 29. 2008헌바149, 판례집 22-2상, 327, 335-336

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【실질적조세법률주의】

사업자가 거래상대방에게 지급한 물품이나 금원이 장려금의 성격을 가진다면, 부가가치세의 성격상 과세표준에서 공제하지 않음이 상당하다 할 것이므로, 일반적ㆍ추상적으로 ‘장려금 및 이와 유사한 금액’은 과세표준에서 공제하지 않도록 규정하고 있는 위 조항 자체가 곧바로 재산권보장원칙이나 실질적 조세법률주의에 위배된다고 할 수는 없다. 헌재 2011. 2. 24. 2009헌바33등, 판례집 23-1상, 88, 105-106

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【실질적조세법률주의】

결과적으로 순이익보다 훨씬 많은 금액의 부가가치세가 과세되었다고 하더라도, 부가가치세 과세표준에 관하여 일반적ㆍ추상적으로 규정하고 있는 위 법률조항 자체가 곧바로 재산권보장원칙이나 실질적 조세법률주의에 위배된다고 할 수는 없다. 헌재 2011. 2. 24. 2009헌바33등, 판례집 23-1상, 88, 103-105

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【실질적조세법률주의】

구 법인세법 제99조 제1항 제1호, 제2호, 제2항 전단, 제3항 제1호 본문 및 제2호는 부동산 등의 처분이익에 대하여 법인세를 과세하는 외에 추가로 특별부가세를 과세하여 소득세법상 양도소득에 대한 최고세율과 법인세법상 양도소득에 대한 최고세율이 비슷하게 되도록 함으로써 토지 등에 대한 투기 유인을 제거하는 한편 법인과 개인 간의 조세형평도 달성하게 하는 것이므로 목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정된다. 또한 개인에게 부과되는 양도소득세와 비교하여 중복과세로 인한 법인의 세부담 차이는 거의 없으므로 침해의 최소성 및 법익의 균형성도 인정되므로 헌법에 위반되지 않는다.
헌재 2009. 3. 26. 2006헌바102, 판례집 21-1상, 381, 388-391

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【실질적조세법률주의】

과점주주 집단을 형성하는 친족과 특수관계인들은 실질적으로 당해 법인의 자산에 관하여 공유자 또는 공동사업자의 지위에서 관리ㆍ처분권을 행사할 수 있게 되므로 그 자산에 대한 권리의무도 과점주주 집단에게 실질적ㆍ경제적으로 공동으로 귀속된다. 그렇다면 그 담세력도 공동으로 파악하는 것이 공평과세ㆍ실질과세의 원칙에 부합하므로, 과점주주 집단에게 간주취득세의 연대납세의무를 부담시키는 것이 자기책임이나 주주에 대한 유한책임을 넘어 부당하게 납세의무를 확장하거나 조세법률주의가 추구하는 실질적 적법절차의 원리를 위반하였다고 할 수 없다.
과점주주 집단의 법인 지배 형태의 실질을 파악하여 간주취득세채권을 확보하고, 비상장법인의 주식이나 지분을 소수인이 독과점하는 것을 억제하고 다수인의 기업참여를 유도하기 위한 것으로서 목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정되고, 연대납세의무자 상호간에 구상권 행사를 통해 내부적인 손익관계를 정리할 수 있으며, 과점주주 집단인 납세의무자가 입게 되는 불이익이 지방재정의 건전화ㆍ충실화를 달성하려는 공익에 비하여 균형을 상실할 정도로 크다고 할 수도 없으므로, 위 조항은 과잉금지의 원칙에 위배하여 재산권을 침해하지 아니한다.
헌재 2009. 12. 29. 2008헌바139, 판례집 21-2하, 800, 811-812

피상속인 사망시 생명보험금을 상속재산으로 의제하여 상속세를 부과하는 ‘상속세 및 증여세법’ 제8조
? 제23조 제1항 〔조세와 재산권] #161-49

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【실질적조세법률주의】

상여처분금액에 대하여는 임원 또는 사용인이 법인의 업무에 종사하는 과정에서 근로에 대한 대가로 받은 근로소득으로 의제하여 과세관청의 입증부담을 덜어 줄 필요가 있고, 실제로 법인에게 애당초 회수의사가 있다고 보기 어려운 경우의 대표이사 횡령금 등은 명목 여하를 불문하고 은폐된 상여금(정규 급여와 별도로 지급되는 근로대가)일 가능성이 높아 상여처분금액을 근로소득으로 의제하는 것에 충분히 합리성이 있으므로 실질과세의 원칙에 위배되지 않는다.
헌재 2009. 2. 26. 2006헌바65, 판례집 21-1상, 19, 30

조세평등주의와 같이 언급된 경우 ⇨ 제59조 #96-2,4

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【실질적조세법률주의】

지방세법 제105조 제6항은 비상장법인의 과점주주가 된 경우 당해 법인의 자산에 대한 관리ㆍ처분권을 취득하게 되므로 실질적으로 당해 법인의 자산을 취득한 것이나 다름없게 되는 경우, 공평과세 및 실질과세원칙상 취득세를 과세하는 것으로서 입법 목적의 정당성이 인정되며, 실질적으로 담세력이 발생한 곳에 과세하는 것으로서 그 방법의 적절성이 인정된다. 또한, 일반적인 취득세 부과와 달리 비상장법인의 과점주주의 간주 취득세에만 특별히 무거운 세율을 적용하지 않으며, 법인 설립 시의 과점주주는 취득세 부과 대상에서 제외하고 있고, 사실적 지배력을 가진 과점주주에게만 취득세를 부과토록 하여 취득세 부과 대상이 되는 비상장법인 과점주주의 범위를 필요한 정도 내로 제한하고 있는 등, 입법목적 달성을 위한 개인의 재산권 제한에 있어 필요 이상의 과잉된 수단이 사용되었다고 볼 수 없으며, 비상장법인의 과점주주에 대한 취득세 부과를 통하여 달성하려는 공익에 비하여 개인의 재산권 제한은 위 조항이 추구하는 공익과 비교하여 결코 크다고 할 수 없으므로 재산권을 침해하지 않는다.
헌재 2006. 6. 29. 2005헌바45, 판례집 18-1하, 281, 292-294

- 별개의견(재판관 송인준)
다수의견은 위 조항의 재산권 침해 여부 심사에 있어 헌법 제37조 제2항 위반 여부를 심사하였으나 이는 납세의 의무를 규정한 헌법 제38조의 의미를 조화롭게 해석해 내지 못한 것으로 개인의 재산권 보호라는 헌법적 요청과 납세의 의무라는 또 다른 헌법적 가치의 실정법적 충돌 시 입법자가 상충하는 헌법적 가치들의 경계를 구체적인 입법을 통해 확정하였다면 사법적 심사의 범위는 입법자의 입법재량 행사가 그 한계를 일탈하였는지 여부에 국한되고, 그 심사에 있어서는 입법권이 자의적으로 행사되었는지에 대한 입법목적과 방법 사이의 합리성 심사로 족하다. (판례집 18-1하, 281, 296-297)

- 반대의견(재판관 권 성)
방세법 제105조 제6항은 법인과 개인에 대한 구분을 허무는, 세수 증대만을 위한 행정편의주의적 입법으로 그 방법의 적절성이 인정될 수 없다. 비록 과점주주가 됨으로써 법인 이사의 선임 등 주주권을 행사하여 법인의 의사결정에 직ㆍ간접적인 영향력을 행사할 수 있다 하여도 이러한 영향력의 행사가 엄연히 법인과 분리하여 존재하는 개인의 담세력을 보장해주는 것은 아니며 법인에 대한 과점주주의 실질적 지배력이라는 별도 차원의 문제를 들어 법적으로 각기 다른 권리 의무의 주체를 혼동하는 것은 단지 일정한 외관에 의거하여 가공의 취득에 대해, 또는 취득이 귀속되지 않은 자에 대한 과세로서 조세행정의 편의만을 위주로 제정된 불합리한 법률이다. (판례집 18-1하, 281, 297-298)

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【실질적조세법률주의】

수증배우자가 이혼이나 배우자의 사망 등으로 배우자 관계가 소멸된 후 수증 시로부터 5년 이내에 제3자에게 증여자산을 양도하였다고 하여도 이 경우에는 증여자와 수증자가 배우자 관계가 아니므로 조세실무상 위 법률조항을 적용하지 않으므로 자기책임의 원리 또는 실질적 조세법률주의에 위반된다고 할 수 없다. 또한 배우자 간 증여공제제도 및 증여세의 필요경비산입제도의 취지에 비추어 볼 때, 수증배우자가 수증 후 5년 이내에 수용 등 부득이한 사유로 수증자산을 처분하는 경우에 증여배우자의 취득가액을 기준으로 양도차익을 산정하는 것이 자기책임의 원리 또는 실질적 조세법률주의에 위반된다고 할 수도 없다.
헌재 2007. 7. 26. 2005헌바98, 판례집19-2, 41, 54
조세평등주의와 같이 언급된 경우 ? 제59조 #96-2,4

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【실질적조세법률주의】

공동사업에 관계되는 국세는 공동사업자가 연대하여 납부하도록 하는 국세기본법 제25조 제1항은 공동사업의 실질을 파악하고 부가가치세 조세채권의 확보를 위하여 공동사업자에게 부가가치세의 연대납세의무를 지우고 있는 것으로서 그 목적의 정당성과 수단의 적정성이 인정되고, 실질적인 공동사업자가 아닌 경우 법원의 판결을 통해 위 조항의 적용을 배제할 수 있는 가능성도 열어둠으로써 피해의 최소성 요건을 충족하였으며, 공동사업으로 인한 부가가치세 징수의 확보라는 공익과 부가가치세 연대납세의무를 이행함으로써 납세의무자가 입게 되는 불이익을 비교해보더라도 법익의 균형성 요건을 충족한다 할 것이므로, 실질적 조세법률주의 및 재산권보장원칙에 위배되지 아니한다.
헌재 2006. 7. 27. 2004헌바70, 판례집 18-2, 94, 105-107

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【실질적조세법률주의】

‘상속세 및 증여세법’ 제35조 제1항 제1호는 실질은 증여나 다름없는 경우에도 형식적으로 신탁이나 채무인수 등을 가장하여 재산이전의 대가를 면탈하려는 시도를 방지하기 위한 의제제도를 둔 것으로서 그 정당성이 확인되고, 특수관계에 있는 자들 사이의 저가양도로 시가와 양도가액의 차액만큼 무상으로 경제적 이익을 취득한 양수자에 대하여 그 무상취득이익을 대상으로 하여 증여세 부담을 지우는 것은 거래형식이 증여의 형식을 띠고 있지는 아니하나 담세력을 나타내는 경제적 실질을 빠짐없이 포착하여 과세함으로써 과세공평을 기하려는 입법적 조치이므로 실질과세원칙에 위배되지 아니한다.
헌재 2006. 6. 29. 2004헌바76등, 판례집 18-1하, 239, 250-260

- 반대의견(재판관 조대현)
특수관계에 있는 자에게 시가보다 낮은 가액으로 양도한 경우에, 양수인이 증여받은 것으로 의제하여 증여세를 과세한 것은 양도인에게는 양도소득이 없다고 의제한 셈인데 양도인에게 양도소득이 있는 것처럼 다시 의제하여 양도소득세를 부과하는 것은 재산권 보호의무와 실질과세의 원칙에 위반될 뿐만 아니라 조세법률주의가 도모하는 법적안정성을 근본적으로 훼손하는 것이다. (판례집 18-1하, 239, 261-262)

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【실질적조세법률주의】

부당행위계산을 하였다가 과세관청에 의하여 부인당한 자에 대하여 부가가치세법 및 소득세법상의 가산세 조항에 따라 신고ㆍ납부불성실 가산세를 부담시키는 구 부가가치세법 제22조 제5항 제2호에 의한 미달납부 가산세 부분 및 구 소득세법 제81조 제1항 본문, 제4항 중 제70조, 제76조에 의한 미달신고ㆍ납부 가산세 부분, 각 구 소득세법 제81조 제4항 중 제76조에 의한 미달납부 가산세 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’)은 납세의무자의 성실한 신고ㆍ납부를 유도하여 신고납세제도의 실효성을 확보하기 위한 것으로서 그 입법목적은 정당하며 입법목적을 달성하기 위하여 의무위반자에 대하여 납세자가 납부하여야 할 세액의 일정 비율에 상당한 금액을 추가하여 납부하도록 하는 제재방법은 적절하다. 또한 이 사건 법률조항은 신고불성실가산세에 있어서는 그 미신고금액을 기준으로 가산세를 부과하고, 납부불성실가산세에 있어서는 미납부금액을 기준으로 하여 그 미납부기간의 장단에 비례하여 가산세를 부과하고 있으므로 일단 의무위반의 정도와 제재 사이에 적정한 균형을 이루고 있으며 가산세율도 적당한 수준이라고 판단되며 부당행위계산 부인의 요건으로 규정되어 있는 부당하게 낮은 대가란 것은 합리적, 경제적 관점에서 볼 때 지나치게 낮은 것을 의미한다고 볼 수 있으므로, 부당행위계산 부인으로 초래된 의무위반행위에 대한 제재로서 과해지는 신고ㆍ납부불성실가산세가 과도하다고 할 수 없으며 이 사건 법률조항으로 인하여 납세의무자가 입게 되는 불이익이 공익에 비하여 현저하게 크다고 볼 수도 없을 뿐만 아니라 부당행위계산의 부인으로 인하여 과소신고ㆍ납부하게 된 세액에 대하여 가산세의 부담을 물리는 것이 행위자의 자기책임에 반하는 부당한 과세라고 단정할 수 없다.
헌재 2006. 4. 27. 2005헌바54, 판례집 18-1상, 532, 554-560

- 반대의견(재판관 조대현)
과세관청이 이 사건 법률조항을 부당행위 계산 부인으로 인하여 증가된 과세표준액에 대하여도 신고의무 불이행을 이유로 부가세를 부과할 수 있다고 해석ㆍ적용한 것은 헌법상 자기책임의 원리와 조세법률주의에 위반된다고 보아야 한다(한정위헌). (판례집 18-1상, 532, 560)

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【실질적조세법률주의】

부당행위계산부인 규정의 한 유형으로 이해되는 소득세법 제101조 제1항은 현실적으로는 저가양도의 경우 실제의 양도가액이 아닌 양도 당시의 시가를 기준으로 양도차액을 산정하도록 함으로써 납세의무자가 실제 취득한 양도차익을 초과하는 양도소득을 양도소득세 과세의 기초로 삼게 된다. 이는 납세의무자의 실제 경제적 담세력을 초과하는 과세로서 경제적 실질에 부합되지 않는 측면이 존재함은 사실이나 납세의무자가 합리적인 거래형식을 취하지 않고 이상한 거래형식을 취함으로써 고율의 누진세율에 의한 양도소득세 부담을 회피 내지 감소시키려는 부당한 조세회피행위를 규제하고 조세부담의 불공평을 시정하여 평등을 실현하고자 하는 것으로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 특수관계에 있는 자들 사이의 저가양도의 경우 이를 부인하고 시가로 거래한 것으로 보아 양도소득을 새로이 계산하도록 하는 수단의 선택은 입법목적을 위한 적절한 수단의 선택이라고 할 수 있으므로 위 조항은 실질과세원칙에 위배되어 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
헌재 2006. 6. 29, 2004헌바76등, 판례집 18-1하, 239, 250-260

- 반대의견(재판관 권 성)
이상한 거래를 통하여 발생된 양도소득에 대한 조세부담을 부당하게 회피하는 것에 대응하여 부당행위계산을 부인하는 것은 일응 그 합리성을 인정할 수 있으나 양도인이 양도차익의 발생을 포기하는 경우에까지 이를 부인하는 것은 명백히 도를 넘은 것이고, 양도인이 진정한 의사로 양도차익의 발생을 원하지 않는데 국가가 이를 부인하는 것은 이익을 보라고 국가가 강요하는 셈이 되고 이는 법률상으로는 자유로운 의사에 의한 재산의 포기와 재산의 멸각을 인정하지 않는 것이어서 이는 헌법상의 재산권 보장의 원칙에 어긋난다 할 것이다. (판례집 18-1하, 239, 260-261)

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【실질적조세법률주의】

일반적으로 상속인은 피상속인과 동일한 또는 근접한 생활영역에 있기 때문에 과세관청에 비하여 피상속인의 경제활동을 확인하기가 훨씬 용이하다고 할 것이므로, 피상속인의 제3자에 대한 사전증여 내용에 관하여 알고 있을 가능성이 높은 상속인에게, 그 의무이행을 기대하는 것이 무리라고 할 만한 정당한 사유가 있는 경우 적용이 배제되는 가능성을 열어두고 그 재산가액의 신고의무를 부과하면서 그 의무의 불이행시 제재를 가하는 구 ‘상속세 및 증여세법’ 제78조 제1항 본문 중 제67조 제1항, 제13조 제1항 제2호에 의한 미달신고가산세 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’)은 자기책임의 원리에 반한다고 할 수 없다.
헌재 2006. 4. 27. 2003헌바79, 판례집 18-1상, 503, 518

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【실질적조세법률주의】

구 토지초과이득세법 제26조 제1항 제1호는 이미 발생한 양도소득세의 부담을 경감시켜 주는 수익적 조항이므로 납세자의 재산권을 바로 침해하는 조항은 아니다. 만약 양도소득세를 부과할 때 이미 납부한 토지초과이득세를 전액 세액공제 하여야 한다는 어떤 헌법적 명령이 입법자에게 부여되었다면 이를 준수하지 아니하고 세액공제의 폭을 제한한 구 토지초과이득세법 제26조 제1항 제1호가 납세자의 재산권을 제한한다고 볼 소지가 있다 할 것이나, 헌법의 명문이나 해석상 그러한 의무를 도출해 낼 수 없다.
헌재 2006. 3. 30. 2003헌가11, 판례집 18-1상, 348, 360

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【실질적조세법률주의】

종합토지세 중 고율의 분리과세 대상을 규정한 지방세법 제234조의15 제2항 제5호는 단순히 어느 한 개인이 얼마만한 면적의 토지를 소유하고 있느냐가 아니라 그가 소유한 토지가 억제할 필요가 있는 과다한 면적의 주택 부속토지의 형성에 제공되고 있느냐에 그 중점이 놓여 있는 것이고, 주택 부속토지가 수 필지 또는 수인의 공유로 구성된 경우 그 세액은 각각의 소유자 또는 공유자별로 각 소유면적 또는 지분에 해당하는 면적으로 안분하여 부과되는바, 그렇다면 위 규정의 적용대상에 ‘기준면적 미달 공유자’를 포함시키더라도 그것이 실질과세원칙이나 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.
헌재 2002. 11. 28. 2001헌바27, 판례집 14-2, 648, 659-661

- 반대의견(재판관 주선회)
자신의 소유지분에 해당하는 토지의 면적이 분리과세 대상 면적에 미달하는 공유자나 그러한 분리과세 대상 면적에 미달하는 일부 토지만을 소유한 자는 위 규정이 분리과세 대상의 기준으로 정한 면적의 토지를 소유하고 있지 않음이 명백하므로, 그러한 자들까지도 고율의 분리과세 대상에 포함시키는 것은 소유하지도 않는 토지를 기준으로 과세를 하는 것이 되어 실질과세원칙에 위배된다.(판례집 14-2, 648, 664)

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【실질적조세법률주의】

헌법재판소가 택지초과소유부담금의 근거법률에 대하여 위헌을 선고한 바 있지만 택지초과소유부담금을 부과하는 것 자체에 대하여는 합헌성을 인정하였다. 택지초과소유부담금이 청구인의 주장과 같이 사실상 양도자산을 양도시까지 보유하는데 든 비용이라고 하더라도 그것이 양도가액에 대응하는 양도자산의 객관적 가치를 증가시키거나, 그 취득 및 양도에 든 비용이 아니므로 이를 양도가액에서 공제할 필요경비에 포함시키지 아니한 것은 합리적 근거가 있으며, 그 결과 이미 납부한 택지초과소유부담금을 필요경비로 공제하지 아니한 채 양도소득세를 부과하였다고 하여 그에 상응하는 양도소득세부분이 허구의 소득을 의제하여 부과한 것이어서 사유재산권에 관한 이용ㆍ수익ㆍ처분권이 중대한 제한을 받게 되었다고 할 수 없으므로, 기납부 택지초과소유부담금을 필요경비에 포함시키지 아니한 것이 실질적 조세법률주의의 이념이나 기본권보장의 헌법이념에 합치되지 않거나 그로 인하여 사유재산권에 관한 이용ㆍ수익ㆍ처분권이 중대한 제한을 받게 되어 헌법에 위배된다고 할 수 없다.
헌재 2002. 5. 30. 2001헌바65등, 판례집 14-1, 508, 526

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【실질적조세법률주의】

등록세의 경우에 그 과세물건이나 납세의무자를 어떻게 파악하여 과세할 것인지는 헌법으로부터 직접 도출되지 아니하고 일차적으로 입법자의 형성권에 맡겨져 있다. 지방세법은 등록세를 재산권 기타 권리의 취득ㆍ이전ㆍ변경 또는 소멸에 관한 사항을 공부에 등기 또는 등록하는 경우에 그 “등기 또는 등록을 받는 자”를 납세의무자라고 함으로써(제124조) 등기ㆍ등록행위 자체를 과세물건으로 하는 행위세로 규정하고 있다. 국세기본법은 “과세의 대상이 되는 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다”고 하여 실질과세원칙을 천명하고 있는바, 등록세의 경우 등기 또는 등록을 받는 자에게 실질적으로 등기 또는 등록의 효과가 발생하므로 그에게 등록세를 귀속시키는 것은 실질과세원칙에 어긋나는 것이 아니라 오히려 부합하는 것이라 할 것이다. 그러므로 등기 또는 등록의 대상이 되는 목적물의 소유권이 실질적으로 누구에게 귀속되는가의 여부는 등록세의 부과 여부를 결정하는데 별다른 고려사항이 되지 않을 수 있다(대법원 1986. 2. 25. 선고 85누858 판결 참조). 이러한 결과는 입법자가 의도한 등록세의 본질에 따른 자연스런 귀결로서, 여기에 위헌의 소지는 없다.
헌재 2002. 3. 28. 2001헌바24등, 판례집 14-1, 174, 186

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【실질적조세법률주의】

이 사건 법률조항은 법인의 증자시 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익을 증여로 보아 증여세를 과한다는 법률조항으로서, 위 법률조항의 목적은 법률상 명백하게 증여가 아니더라도 증여와 같은 경제적 효과가 있는 경우에 증여세를 부과하기 위한 것으로 실질적 소득ㆍ수익이 있는 곳에 과세한다고 하는 실질과세원칙을 관철하기 위한 규정이라 할 것이므로, 그 목적이 헌법이념과 헌법상의 제원칙에 합치된다 할 것이어서 재산권보장원칙에 위배되지 않는다. 다만, 증여로 보는 이익의 범위를 대통령령에서 정하도록 위임한 것일 뿐이고 앞서 본 바와 같이 그러한 위임은 정당하며 또한 이익의 범위를 산정하기 위한 기초자료인 “1주당 평가가액”을 어떻게 산정할 것인가의 문제는 대통령령의 해석 문제에 불과하다.
헌재 2002. 1. 31. 2001헌바13, 판례집 14-1, 36, 45

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【실질적조세법률주의】

증여계약의 합의해제에 의하여 당초의 증여자에게 실질적인 재산의 증가가 없다는 것은 사실적 측면에서 본 피상적 결과에 불과하고 합의해제에 의한 반환이 실질적으로 재증여와 다를 바 없다. 즉 수증자는 당초의 증여에 의하여 증여재산을 취득하여 그 수익을 정당하게 향유할 수 있는 것이어서, 그 후 합의해제에 의하여 이를 당초의 증여자에게 다시 이전한다면 위 수증자에 대하여는 재산의 감소, 당초의 증여자에 대하여는 일단 상실한 증여재산의 소유권을 다시 이전받는 재산의 증가라는 법적ㆍ경제적 효과가 발생하게 되는 점, 또한 증여계약의 합의해제는 법정해제권이나 약정해제권의 유무에 불구하고 당사자 쌍방이 합의에 의하여 기존의 계약의 효력을 소멸시켜 당초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서 증여재산의 반환에 관한 합의의 한 유형이라고 볼 수 있다. 그렇다면 합의해제에 의하여 증여재산을 반환하는 행위는 원래의 증여와는 또 다른 별개의 새로운 증여라고 볼 수밖에 없고 이는 원래의 증여와 과세대상도 다르다는 점 등의 사정에 비추어 보면, 결국 합의해제에 의한 반환이 이루어진 경우 법률적인 측면은 물론 경제적인 측면에서도 이를 가리켜 당초 증여자의 재산상태에 변동이 없는 것이라고 말할 수는 없으며, 달리 실질적 조세법률주의에 반한다고 볼 만한 사정도 없다 할 것이다.
헌재 2002. 1. 31. 2000헌바35, 판례집 14-1, 14, 27-28.

- 반대의견(재판관 윤영철, 권 성, 송인준)
증여의 합의해제의 경우 증여재산의 이동은 처음부터 없는 것으로 되므로, 비록 원증여에 대한 증여세의 부과는 그것이 조세행정의 안정도모와 탈세방지를 위한 적절한 수단임이 인정되어 그 합헌성을 인정받는다고 하더라도 여기서 한 걸음 더 나아가 합의해제에 대하여까지 증여세를 부과하여 결과적으로 두번 증여세를 부과하는 것은 실질과세의 원칙으로부터 너무 멀리 떨어진 것이다.(판례집 14-1, 14, 33)

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【실질적조세법률주의】

구 상속세법 제4조 제2항 본문 및 제18조 제3항 본문의 “증여재산”에 증여계약만 체결된 채 소유권이전등기가 경료되지 아니한 상태에서 피상속인이 사망한 경우의 부동산은 포함되지 않는 것으로 해석함으로써, 증여 부동산에 대하여 상속인들이 상속세를 부담하고 증여세액 공제를 받지 못하게 되며, 또한, 제4조 제2항 제3호 본문이 상속인 이외의 자에게 국내에 있는 재산에 대하여 상속개시 3년 전까지 생긴 증여채무만을 상속재산 가액에서 공제하도록 제한함으로써 증여채무로서의 공제도 못 받게 되어, 공동상속인들인 청구인들의 상속권 내지 재산권이 다소 제한되는 결과가 나오더라도, 위 각 법률규정은 상속재산의 가액 산정 및 상속세액 산출에 있어서의 공정성 확보를 통한 상속세 면탈기도의 차단, 이중과세의 방지, 과세행정의 능률제고 등을 위한 규정으로서 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 반하지 않을 뿐만 아니라, 청구인들의 재산권을 박탈하거나 무의미하게 하여 그 본질적인 내용을 침해한다고도 볼 수 없으므로, 위 각 법률조항이 조세법리상 실질과세의 원칙에 반하거나 헌법상 재산권보장의 원칙에 위배되어 조세법률주의에 반한다고 할 수 없다.
헌재 2001. 12. 20. 2001헌바25, 판례집 13-2, 863, 876-885

- 반대의견(재판관 윤영철, 권 성)
구 상속세법 제4조 제2항이 상속개시 전 3년 이내에 “증여한” 부동산을 상속재산의 가액에 가산하도록 한 것은 부당하게 누진세율의 적용을 회피하려는 기도를 차단하려는 것으로서 그 필요성이 수긍되지만, 합헌성을 부여받기 위하여는 구 상속세법 제18조 제3항이 정하는 바와 같이 “증여한” 재산에 대한 증여세 산출세액 상당을 상속세액에서 공제하여 주는 조치가 필요하다. 그런데 앞으로 “증여할” 부동산은 실질적으로 상속되는 부동산이 아니므로 이에 상속세를 매기는 것은 실질과세의 원칙에 어긋나는데, 제18조 제3항은 “증여한” 부동산에 대한 세액공제만을 규정할 뿐 “증여할” 부동산에 대한 세액공제는 규정하고 있지 않으므로 위 제4조 제2항 중 이 부분은 실질과세의 원칙에 어긋나 위헌이고, 그 규정의 구조상 합헌부분과 위헌부분의 분할이 곤란하므로 그 전체에 대한 위헌선언을 하여야 할 것이다.(판례집 13-2, 863, 888-889)

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【실질적조세법률주의】

“토지구획정리사업 사업시행자는 체비지에 대하여 비록 사업목적에 의한 제한은 있지만 경제적 소유권의 객관적 징표인 사용수익권 나아가 그 처분권까지 다 갖추어 그에 대한 배타적인 사실상의 경제적 지배를 함으로써 담세력을 지니고 있으므로 사업시행자에게 종합토지세 납세의무를 부과한 것은 오히려 실질과세의 원칙에 부합한다.”
헌재 2001. 7. 19. 2000헌바40등, 판례집 13-2, 36, 45

- 반대의견 (재판관 권 성)
“환지처분 공고일까지 체비지예정지를 일시 관리하는 공법상의 관리권자의 지위에 있을 뿐인 사업시행자를 종합토지세의 납부의무자로 하도록 규정한 것은 체비지예정지로부터 별다른 수익을 얻지 못하는 자에 대하여 수익세인 종합토지세를 부과하는 것이므로 실질적 조세법률주의에 어긋난다.”(판례집 13-2, 36, 51)

헌법편1>제3장국회>제59조(조세법률주의)>【실질적조세법률주의】

구 법인세법 제59조의2 제2항 제1호 단서 전단의 규정은 조세회피방지 외에도 부동산투기 방지를 위한 특별부가세 제도의 목적을 관철하고 공익사업지원을 위한 증여세 면제제도와 조화를 이루고자 하는 입법취지를 가지고 있으며, 이를 위해 상당기간의 보유 내지 공익목적의 사용이라는 기준을 적용하는 것이 불합리한 수단이라고 할 수 없고 또한 소득의 귀속이 없는 자에 대한 과세라고도 볼 수 없으므로, 조세회피의 목적이 없다는 점을 밝혀 출연자의 취득시점과 증여시점 기간에 대응하는 양도차익을 과세표준에 반영하지 않는다고 하더라도 재산권이나 재판청구권을 침해한다거나 실질적 조세법률주의에 위반된다고 할 수 없고 또 불합리한 차별적 과세라고도 할 수 없으므로 조세평등주의에 반하지 않는다.
헌재 2001. 5. 31. 2000헌가2, 판례집 13-1, 1126, 1138

헌법편1>제3장국회>제64조(국회의규칙제정권,의원자격심사권)>【국회의자율권】

헌법 제64조는 국회가 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 의사와 내부규율에 관한 규칙을 제정할 수 있고, 의원의 자격심사ㆍ징계ㆍ제명에 관하여 자율적 결정을 할 수 있음을 규정하여 국회의 자율권을 보장하고 있다. 이에 따라 국회는 국민의 대표기관이자 입법기관으로서 의사와 내부규율 등 국회운영에 관하여 폭넓은 자율권을 가지며, 국회의 의사절차나 입법절차에 헌법이나 법률의 규정을 명백히 위반한 흠이 있는 경우가 아닌 한 그 자율권은 권력분립의 원칙이나 국회의 위상과 기능에 비추어 존중되어야 한다. 특히 국회법 제10조는 국회의장으로 하여금 국회를 대표하고 의사를 정리하며 질서를 유지하고 사무를 감독하도록 하고 있고, 국회법 제6장의 여러 규정들은 개의, 의사일정의 작성, 의안의 상임위원회 회부와 본회의 상정, 발언과 토론, 표결 등 회의절차 전반에 관하여 국회의장에게 폭넓은 권한을 부여하고 있어 국회의 의사진행에 관한 한 원칙적으로 의장에게 그 권한과 책임이 귀속된다. 따라서 국회의장이 논란의 여지가 많은 사실관계하에서 진행한 의사절차 진행 행위는 그것이 헌법이나 법률에 명백히 위배되는 행위라고 인정되지 않는 한 다른 국가기관은 이를 존중하여야 한다. 이와 같이 국회의 자율권을 존중하여야 하는 헌법재판소로서는 법률안 가결선포행위와 관련된 사실인정은 국회본회의 회의록의 기재내용에 의존할 수밖에 없다.
헌재 2008. 4. 24. 2006헌라2, 판례집 20-1상, 438, 445

헌법편1>제3장국회>제64조(국회의규칙제정권,의원자격심사권)>【국회의자율권】

청구인은 경미한 법위반으로 사법부가 국회의원을 당연퇴직 시킬 것이 아니라 국회 내부의 자율적 징계절차로서 충분하므로 위 조항들이 국회의 자율권을 침해한다고 주장하나, 위 조항들은 국회가 스스로 법관에 의하여 100만 원 이상의 벌금형이 선고, 확정되면 의원직에서 자동적으로 퇴직되도록 입법재량을 행사한 것이며, 그러한 입법과정에서 적법절차가 위배되었다고 볼만한 사정도 없고, 또한 국회의 내부 징계가 위 조항들과 마찬가지의 입법목적을 효과적으로 달성하게 될 것인지 여부도 불명확하므로 청구인의 주장은 이유 없다.
헌재 2008. 1. 17. 2006헌마1075, 판례집 20-1상, 124, 134-135

헌법편1>제3장국회>제65조(탄핵)>제1항(탄핵소추권)

헌법 제69조는 대통령의 취임선서의무를 규정하면서, 대통령으로서‘직책을 성실히 수행할 의무’를 언급하고 있다. 비록 대통령의‘성실한 직책수행의무’는 헌법적 의무에 해당하나,‘헌법을 수호해야 할 의무’와는 달리, 규범적으로 그 이행이 관철될 수 있는 성격의 의무가 아니므로, 원칙적으로 사법적 판단의 대상이 될 수 없다고 할 것이다. 헌법 제65조 제1항은 탄핵사유를 ‘헌법이나 법률에 위배한 때’로 제한하고 있고, 헌법재판소의 탄핵심판절차는 법적인 관점에서 단지 탄핵사유의 존부만을 판단하는 것이므로, 이 사건에서 청구인이 주장하는 바와 같은 정치적 무능력이나 정책결정상의 잘못 등 직책수행의 성실성 여부는 그 자체로서 소추사유가 될 수 없어, 탄핵심판절차의 판단대상이 되지 아니한다.
헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 609, 653-654

헌법편1>제3장국회>제65조(탄핵)>제1항(탄핵소추권)

헌법 제65조 제1항은‘대통령 … 이 그 직무집행에 있어서’라고 하여, 탄핵사유의 요건을 ‘직무’ 집행으로 한정하고 있으므로, 위 규정의 해석상 대통령의 직위를 보유하고 있는 상태에서 범한 법위반행위만이 소추사유가 될 수 있다. 썬앤문 및 대선캠프 관련 불법정치자금 수수 등에 관한 소추사유들은 피청구인이 2003. 2. 25. 대통령으로 취임하기 전에 일어난 사실에 바탕을 두고 있는 것이어서 대통령으로서의 직무집행과 무관함이 명백하므로, 탄핵사유에 해당하지 않는다. 피청구인이 대통령으로 취임한 후에 일어난 사실에 바탕을 두고 있는 측근비리에 관하여 보건대, 이 사건 변론절차에서 현출된 모든 증거에 의하더라도 피청구인이 위 최○술 등의 불법자금 수수 등의 행위를 지시ㆍ방조하였다거나 기타 불법적으로 관여하였다는 사실이 인정되지 않으므로 이를 전제로 한 이 부분 소추사유는 이유없다.
헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 609, 651-652

헌법편1>제3장국회>제65조(탄핵)>제1항(탄핵소추권)

헌법 제65조에 규정된 탄핵사유를 구체적으로 살펴보면,‘직무집행에 있어서’의‘직무’란, 법제상 소관 직무에 속하는 고유 업무 및 통념상 이와 관련된 업무를 말한다. 따라서 직무상의 행위란, 법령ㆍ조례 또는 행정관행ㆍ관례에 의하여 그 지위의 성질상 필요로 하거나 수반되는 모든 행위나 활동을 의미한다. 헌법은 탄핵사유를“헌법이나 법률에 위배한 때”로 규정하고 있는데, ‘헌법’에는 명문의 헌법규정뿐만 아니라 헌법재판소의 결정에 의하여 형성되어 확립된 불문헌법도 포함된다.‘법률’이란 단지 형식적 의미의 법률 및 그와 등등한 효력을 가지는 국제조약, 일반적으로 승인된 국제법규 등을 의미한다.
헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 609, 633

헌법편1>제3장국회>제65조(탄핵)>제1항(탄핵소추권)

적법절차원칙이란, 국가공권력이 국민에 대하여 불이익한 결정을 하기에 앞서 국민은 자신의 견해를 진술할 기회를 가짐으로써 절차의 진행과 그 결과에 영향을 미칠 수 있어야 한다는 법원리를 말한다. 그런데 이 사건의 경우, 국회의 탄핵소추절차는 국회와 대통령이라는 헌법기관 사이의 문제이고, 국회의 탄핵소추의결에 의하여 사인으로서의 대통령의 기본권이 침해되는 것이 아니라, 국가기관으로서의 대통령의 권한행사가 정지되는 것이다. 따라서 국가기관이 국민과의 관계에서 공권력을 행사함에 있어서 준수해야 할 법원칙으로서 형성된 적법절차의 원칙을 국가기관에 대하여 헌법을 수호하고자 하는 탄핵소추절차에는 직접 적용할 수 없다고 할 것이고, 그 외 달리 탄핵소추절차와 관련하여 피소추인에게 의견진술의 기회를 부여할 것을 요청하는 명문의 규정도 없으므로, 국회의 탄핵소추절차가 적법절차원칙에 위배되었다는 주장은 이유 없다.
헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 609, 631-632

헌법편1>제3장국회>제65조(탄핵)>제1항(탄핵소추권)

헌법재판소는 사법기관으로서 원칙적으로 탄핵소추기관인 국회의 탄핵소추의결서에 기재된 소추사유에 의하여 구속을 받는다. 따라서 헌법재판소는 탄핵소추의결서에 기재되지 아니한 소추사유를 판단의 대상으로 삼을 수 없다. 그러나 탄핵소추의결서에서 그 위반을 주장하는‘법규정의 판단’에 관하여 헌법재판소는 원칙적으로 구속을 받지 않으므로, 청구인이 그 위반을 주장한 법규정 외에 다른 관련 법규정에 근거하여 탄핵의 원인이 된 사실관계를 판단할 수 있다. 또한, 헌법재판소는 소추사유의 판단에 있어서 국회의 탄핵소추의결서에서 분류된 소추사유의 체계에 의하여 구속을 받지 않으므로, 소추사유를 어떠한 연관관계에서 법적으로 고려할 것인가의 문제는 전적으로 헌법재판소의 판단에 달려있다.
헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 609, 625

헌법편1>제3장국회>제65조(탄핵)>제1항(탄핵소추권)

헌법 제65조는 행정부와 사법부의 고위공직자에 의한 헌법위반이나 법률위반에 대하여 탄핵소추의 가능성을 규정함으로써, 그들에 의한 헌법위반을 경고하고 사전에 방지하는 기능을 하며, 국민에 의하여 국가권력을 위임받은 국가기관이 그 권한을 남용하여 헌법이나 법률에 위반하는 경우에는 다시 그 권한을 박탈하는 기능을 한다. 즉, 공직자가 직무수행에 있어서 헌법에 위반한 경우 그에 대한 법적 책임을 추궁함으로써, 헌법의 규범력을 확보하고자 하는 것이 바로 탄핵심판절차의 목적과 기능인 것이다.
헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 609, 632

헌법편1>제3장국회>제65조(탄핵)>제1항(탄핵소추권)

이 사건에서 인정되는 대통령의 법위반이 헌법질서에 미치는 효과를 종합하여 본다면, 대통령의 구체적인 법위반행위에 있어서 헌법질서에 역행하고자 하는 적극적인 의사를 인정할 수 없으므로, 자유민주적 기본질서에 대한 위협으로 평가될 수 없다. 따라서 파면결정을 통하여 헌법을 수호하고 손상된 헌법질서를 다시 회복하는 것이 요청될 정도로, 대통령의 법위반행위가 헌법수호의 관점에서 중대한 의미를 가진다고 볼 수 없고, 또한 대통령에게 부여한 국민의 신임을 임기 중 다시 박탈해야 할 정도로 국민의 신임을 저버린 경우에 해당한다고도 볼 수 없으므로, 대통령에 대한 파면결정을 정당화하는 사유가 존재하지 않는다.
헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 609, 658

헌법편1>제3장국회>제65조(탄핵)>제1항(탄핵소추권)

‘법위반이 중대한지’또는‘파면이 정당화되는지’의 여부는 그 자체로서 인식될 수 없는 것이므로,‘법위반이 어느 정도로 헌법질서에 부정적 영향이나 해악을 미치는지의 관점’과‘피청구인을 파면하는 경우 초래되는 효과’를 서로 형량하여 탄핵심판청구가 이유 있는지의 여부 즉, 파면 여부를 결정해야 한다.
한편, 대통령에 대한 파면결정은, 국민이 선거를 통하여 대통령에게 부여한 ‘민주적 정당성’을 임기 중 다시 박탈하는 효과를 가지며, 직무수행의 단절로 인한 국가적 손실과 국정 공백은 물론이고, 국론의 분열현상 즉, 대통령을 지지하는 국민과 그렇지 않은 국민간의 분열과 반목으로 인한 정치적 혼란을 가져올 수 있다. 따라서 대통령에 대한 파면효과가 이와 같이 중대하다면, 파면결정을 정당화하는 사유도 이에 상응하는 중대성을 가져야 한다. ,br>‘대통령을 파면할 정도로 중대한 법위반이 어떠한 것인지’에 관하여 일반적으로 규정하는 것은 매우 어려운 일이나, 대통령의 직을 유지하는 것이 더 이상 헌법수호의 관점에서 용납될 수 없거나 대통령이 국민의 신임을 배신하여 국정을 담당할 자격을 상실한 경우에 한하여, 대통령에 대한 파면결정은 정당화되는 것이다.
헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 609, 655-656

헌법편1>제3장국회>제65조(탄핵)>제1항(탄핵소추권)

헌법재판소법은 제53조 제1항에서 “탄핵심판청구가 이유 있는 때에는 헌법재판소는 피청구인을 당해 공직에서 파면하는 결정을 선고한다.”고 규정하고 있는데, 위 규정은 헌법 제65조 제1항의 탄핵사유가 인정되는 모든 경우에 자동적으로 파면결정을 하도록 규정하고 있는 것으로 문리적으로 해석할 수 있으나, 직무행위로 인한 모든 사소한 법위반을 이유로 파면을 해야 한다면, 이는 피청구인의 책임에 상응하는 헌법적 징벌의 요청 즉, 법익형량의 원칙에 위반된다. 따라서 헌법재판소법 제53조 제1항의 ‘탄핵심판청구가 이유 있는 때’란, 모든 법위반의 경우가 아니라, 단지 공직자의 파면을 정당화할 정도로 ‘중대한’ 법위반의 경우를 말한다.
헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 609, 654

헌법편1>제4장정부>제1절대통령>제72조(중요정책의 국민투표)

헌법 제72조는 국민투표에 부쳐질 중요정책인지 여부를 대통령이 재량에 의하여 결정하도록 명문으로 규정하고 있고 헌법재판소 역시 위 규정은 대통령에게 국민투표의 실시 여부, 시기, 구체적 부의사항, 설문내용 등을 결정할 수 있는 임의적인 국민투표발의권을 독점적으로 부여하였다고 하여 이를 확인하고 있다. 따라서 특정의 국가정책에 대하여 다수의 국민들이 국민투표를 원하고 있음에도 불구하고 대통령이 이러한 희망과는 달리 국민투표에 회부하지 아니한다고 하여도 이를 헌법에 위반된다고 할 수 없고 국민에게 특정의 국가정책에 관하여 국민투표에 회부할 것을 요구할 권리가 인정된다고 할 수도 없다.
헌재 2005. 11. 24. 2005헌마579등, 판례집 17-2, 481, 519

- 반대의견(재판관 권 성, 김효종)
이 사건 법률에 의한 중앙행정기관 등의 이전은 우리 나라의 수도를 서울과 행정도시의 두 곳으로 분할하는 수도분할의 의미를 갖는다. 따라서 이 사건 법률은 헌법개정의 절차에 따라 국민투표에 의하여 국민이 결단할 사항인 수도의 분할 문제, 그리고 관습헌법이 규정하고 있는 기존의 단일수도를 분할하여 복수의 수도로 변경하는 헌법개정문제를 법률만으로 처리하여 버림으로써 헌법개정을 위한 국민투표에 참여할 국민의 정치적 기본권을 침해한 것이다. (판례집 17-2, 481, 526)

헌법편1>제4장정부>제1절대통령>제72조(중요정책의 국민투표)

- 재판관 김영일, 권 성, 김경일, 송인준의 의견
우리 헌법은 대통령에게 국민투표부의권을 부여하면서, 국민투표의 대상을 ‘외교․국방․통일 기타 국가안위에 관한 중요정책’으로 한정하고 있는바, 여기서의‘중요정책’은‘구체적이고 특정한 정책’을 뜻하는 것이고, 여기에 대통령에 대한 국민의 신임여부는 헌법 제72조의‘중요정책’에 포함되지 않는다. 그렇다면, 대통령이 선거를 통하여 획득한 자신에 대한 신임을 국민투표의 형식으로 재차 확인하고자 하는 것은 헌법 제72조의 국민투표제를 헌법이 허용하지 않는 방법으로 위헌적으로 사용하는 것이며, 이로 말미암아 국민이 국민투표를 통하여 특정한 국정사안에 대하여 자유로운 의사결정에 따라 국가권력의 행사과정에 정당하게 참여하는 것이 침해되고, 이로써 국민의 한 사람들인 청구인들의 참정권 내지 국민투표권과 정치적 의사표명을 강요받지 아니할 자유가 침해된다.
헌재 2003. 11. 27. 2003헌마694등, 판례집 15-2하, 350, 360-366

헌법편1>제4장정부>제1절대통령>제75조(위임입법)>【분야별사례】>[조세법분야]>-[조세법:위반된사례]

구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제5호에서 말하는‘자산’의 개념에 대하여는 법상 아무런 규정이 없으므로 자산에 포함될 수 있는 경제적 가치를 지닌 유형․무형의 것들의 범위가 과연 어느 범위까지 확장될 것인가는 아무도 짐작할 수 없고, 특히 자산의 종류는 법률에서 한정하되 다만 그 중 어떠한 범위의 것을 양도소득세의 과세대상으로 할 것인가의 문제를 하위법규에 위임한 것이 아니라, 위 법률조항과 같이 아예 수많은 종류의 자산 중에서 어떤 종류의 것을 양도소득세의 과세대상으로 삼을 것인가의 문제를 위임대상으로 삼은 경우에는 대통령령에 규정될 내용을 짐작하는 것이 더욱 어려워진다. 또한, 위 구 소득세법이 양도소득세의 과세대상으로 규정한 다른 자산의 종류를 살펴본다 하여도 위 법률조항의 위임에 따라 규정될 자산의 종류나 범위를 짐작할 수 있는 어떠한 기준을 추출해 낼 수가 없으며, 양도소득세의 과세대상이 되는 자산을 결정하는 기준이 사회ㆍ경제적 정책의 변화 등의 여러 변수에 따라 변할 수밖에 없다 할지라도, 그 변화의 정도가 법률이 아닌 행정입법으로써 즉시 대응하지 않으면 안될 정도로 강하다고 인정하기는 어렵다. 결국, 위 법률조항은 국민들로 하여금 양도소득세의 과세대상 범위를 전혀 예측할 수 없게 만들고, 행정부의 자의적인 행정입법의 여지를 남김으로써 조세법률주의 및 포괄위임금지에 위배된다.
헌재 2003. 4. 24. 2002헌가6, 판례집 15-1, 340, 346-350

헌법편1>제4장정부>제1절대통령>제75조(위임입법)>【분야별사례】>[조세법분야]>-[조세법:위반된사례]

상속재산 중 사실상 임대차계약이 체결되거나 임차권이 등기된 재산의 평가방법에 관하여, 대통령령이 정하는 바에 따라 평가한 가액과 상속개시 당시의 시가 중 큰 금액으로 평가한다고 규정한 구 상속세법 제9조 제4항 제4호는 국민의 기본의무인 납세의무의 중요한 사항 내지 본질적 내용에 관하여 대강의 평가기준도 제시하지 아니하고 이를 하위법규인 대통령령에 포괄적으로 위임한 것이므로 조세법률주의와 위임입법의 한계에 관한 헌법 제59조, 제75조에 위배된다.
헌재 1998. 4. 30. 96헌바78, 판례집 10-1, 394
2001. 9. 27. 2001헌가5, 판례집 13-2, 298, 303-304
- 반대의견(재판관 김문희, 이영모) ⇨ 구 상속세법 제9조

헌법편1>제4장정부>제1절대통령>제75조(위임입법)>【분야별사례】>[조세법분야]>-[조세법:위반되지않은사례]

비사업용 토지로서 농지의 구체적인 범위는 당해 농지의 소재 지역, 소유자의 이용 상황, 관계법령상의 의무이행 등 구체적 사정을 고려하여 규율할 필요가 있으므로 이를 대통령령에 위임할 필요성이 인정되고, 법률규정 자체에서 상당히 구체적인 기준을 제시하여 범위를 한정하여 위임하고 있으므로 예측가능성이 인정된다. 헌재 2012. 7. 26. 2011헌바357, 판례집 24-2상, 145, 157-158

헌법편1>제4장정부>제1절대통령>제75조(위임입법)>【분야별사례】>[조세법분야]>-[조세법:위반되지않은사례]

어떠한 기업을 중소기업에 포함시킬지의 문제는 경제적, 사회적 상황에 대응하여 탄력적, 유동적으로 규율할 필요가 크므로 국회가 제정하는 법률에서 이를 열거적으로 망라하기란 부적절할 뿐만 아니라, 그 대상을 선정하는 작업이 매우 전문적, 기술적, 가변적이므로 하위법령에 위임할 필요성을 인정할 수 있다. 이 조항에서 정하고 있는 중소기업은 자금력, 경영능력 등에서 열세에 있어 국가가 보호할 필요가 있는 비교적 작은 규모의 기업을 의미한다는 것을 일반적으로 예측할 수 있고, 나아가 대규모기업집단에 속한 계열회사는 통상 당해 회사의 규모가 작더라도 대기업으로부터 유형?무형의 지원을 받을 수 있으므로 국가의 보호 필요성을 인정하기 어렵다는 점도 일반적으로 예측할 수 있다. 헌재 2012. 4. 24. 2010헌바448, 판례집 24-1하, 93, 103-104

헌법편1>제4장정부>제1절대통령>제75조(위임입법)>【분야별사례】>[조세법분야]>-[조세법:위반되지않은사례]

위 법률조항의 위임에 따라 대통령령에 정하여질 내용은 위 법률조항이 이미 명확하게 규정하고 있는 시가의 의미와 범위를 전제로 하여 이를 구체적으로 분류하거나 예시하여 일반 국민들에 대하여는 예측가능성을 제고하고, 과세관청에 대하여는 실무운영을 위한 지침을 주면서 경우에 따라 경제현실 및 조세환경의 변화에 탄력적으로 대응하기 위한 것일 뿐, 새로운 과세요건을 규정한 것이 아니다. 따라서 국민들의 예측가능성을 해한다고 보기 어려우므로, 위 법률조항은 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다.
헌재 2010. 10. 28. 2008헌바140, 판례집 22-2하, 61, 71-72

헌법편1>제4장정부>제1절대통령>제75조(위임입법)>【분야별사례】>[조세법분야]>-[조세법:위반되지않은사례]

1. ‘직전연도의 당해 재산에 대한 재산세액 상당액’의 계산방법을 정하는 문제는 경제적 상황의 변천, 부동산 정책의 방향, 관련 법규의 변경 등에 대응하여 탄력적ㆍ유동적으로 규율할 필요가 크고 전문적ㆍ기술적 대응이 요구되는 분야라고도 볼 수 있으므로 하위법령에 위임해야 할 필요성이 존재한다. 또한 ‘재산세액’이 아니라 ‘재산세액 상당액’으로 정하고 있어, 특별한 사정이 있는 경우에는 다른 여러 가지 요소들에 의해 달리 산정될 수 있음을 이미 법률 문언 자체에서 예정하고 있다. 따라서 위 조항의 문언과 입법취지, 다른 법률조항들과의 유기적 관계 등을 종합하면, 토지의 분할ㆍ합병이나 건물의 증ㆍ개축 및 멸실 등으로 인하여 당해 재산의 현황변화가 있는 경우 또는 관련 법령의 개정에 의해 지방세법상 과세대상구분이 변경된 경우에는, 세부담 상한의 기준이 되는 ‘직전연도 재산세액 상당액’ 역시 그러한 현황변화 및 변경된 과세대상구분이 합리적으로 고려되어 계산될 것임을 충분히 예측할 수 있으므로 포괄위임입법금지의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
2. 위임입법의 정당성은 포괄위임의 법리에 따라 독자적으로 판단하여야 하고, 그 결과 위임이 정당하다면 그 위임에 의해 대통령령에서 규정된 내용이 위헌적이어서 그 대통령령 자체가 무효임은 별론으로 하더라도, 그로 인하여 정당하게 입법권을 위임한 수권법률조항까지 위헌으로 되는 것은 아니라고 할 것이다. 그런데, 위 법률조항은 포괄위임금지원칙에 반하지 않으므로 헌법상 실질적 조세법률주의에 위반된다고도 볼 수 없다.
헌재 2011. 2. 24. 2009헌바289, 판례집 23-1상, 121, 130-134

헌법편1>제4장정부>제1절대통령>제75조(위임입법)>【분야별사례】>[조세법분야]>-[조세법:위반되지않은사례]

어떠한 토지를 별도합산과세의 대상으로 삼을 것인지의 문제는 경제적 상황의 변천, 토지정책의 향방, 관련법규의 변경 등에 대응하여 탄력적ㆍ유동적으로 규율할 필요가 크고, 국회가 제정하는 법률에서 이를 열거적으로 망라하기란 부적절할 뿐만 아니라 그 대상을 선정하는 작업이 전문적ㆍ기술적ㆍ가변적이므로 하위법령에 위임할 필요성이 있다. 그리고 종합합산과세대상 및 분리과세대상과의 세율 등의 비교, 지방세법에서 별도합산과세대상으로 규정되어 있는 ‘건축물의 부속토지’ 부분의 의미 및 이를 별도합산대상으로 규정한 취지, 양도소득세 중과세대상인 ‘비사업용 토지’의 범위를 별도합산과세대상과 연계하여 규정하고 있는 구 소득세법 및 법인세법 조항과의 유기적 해석 등을 종합해 보면, 별도합산과세대상은 경제활동에 제공되는 토지로서 그 용도나 업종의 특성상 상당 규모의 토지 보유가 통상적이어서 일률적으로 종합합산과세에 의한다면 납세의무자의 세부담이 과중해지는 경우이되 적정 규모를 초과하지 않는 토지를 그 대상으로 할 것임을 예측할 수 있으므로, 위 법률조항은 조세법률주의 및 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다. 헌재 2010. 12. 28. 2008헌가27, 판례집 22-2하, 510, 524-529 - 반대의견(재판관 목영준) 위 법률조항은 별도합산과세대상 토지에 관한 대강의 기준과 외연 자체를 위임할 불가피한 사정이 없음에도 불구하고 종합부동산세의 과세대상이 되는 토지 중 어떠한 토지가 별도합산과세하여야 할 상당한 이유가 있는지 여부에 관한 판단을 전적으로 대통령령에 위임함으로써 납세의무자인 국민은 법률의 규정만으로는 그 소유의 토지가 종합부동산세상 종합합산과세대상인지 별도합산과세대상인지를 짐작조차 할 수 없게 되었다. 법령상 그 보유가 강제되고 개발 및 처분이 금지되는 회원제골프장 내 원형보전임야에 대하여 종합부동산세를 과세하고 나아가 별도합산과세대상에서도 제외한 것은 종합부동산세나 별도합산과세제도의 취지에 부합하는 것으로 볼 수 없는바, 이러한 부당한 결과를 초래한 근본적인 원인은 위 법률조항이 종합부동산세의 과세대상을 직접 규정하지 아니한 채 종합부동산세와는 입법목적과 규율대상이 다를 뿐만 아니라 세부담의 정도면에서도 현저한 차이를 보이는 재산세의 과세대상 구분에 관한 지방세법상의 위임조항을 그대로 원용하여 포괄위임한 데 있다 할 것이므로, 위 법률조항은 포괄위임입법금지원칙에 반하여 헌법에 위반된다. (판례집 22-2하, 510, 532-535)

헌법편1>제4장정부>제1절대통령>제75조(위임입법)>【분야별사례】>[조세법분야]>-[조세법:위반되지않은사례]

법인세법 제27조 제1호 및 제28조 제1항 제4호 가목의 입법취지는 타인의 자본에 의한 무리한 기업확장으로 기업의 재무구조가 악화되는 것을 방지하고, 대기업의 금융자산에 의한 부동산 투기 및 비생산적인 업종에 대한 무분별한 기업확장을 억제하여 기업자금의 생산적 운용을 통한 기업의 건전한 경제활동을 유도하며, 아울러 국토의 효율적 이용을 도모하려는 데 있다고 할 것이다. 그런데 위와 같은 입법취지를 달성하기 위하여 손금불산입의 요건을 구성하는 법인 보유의 비업무용 자산의 범위를 어떻게 정할 것인가는 금융시장 및 주식시장의 상황, 실물경제의 상황 등 국가의 경제사정이나 국가의 부동산정책 및 기업정책 등 여러 가지 경제상황의 변화에 따라 달라져야 할 성질의 것이므로, 그 범위를 국회에서 제정한 법률로 모두 규율한다는 것은 불가능하거나 부적당하다. 한편 위 법률조항들은 손금불산입에 해당되는 법인 보유의 비업무용 자산의 범위를 정함에 있어 단순히 “대통령령이 정하는 자산”이라고 하지 않고, “당해법인의 업무와 직접 관련이 없다고 인정되는 자산으로서 대통령령이 정하는 자산”이라고 규정하고 있다. 그렇다면 이는 비업무용 자산의 범위에 관하여 상당히 구체적으로 범위를 한정하여 하위법규인 대통령령에 위임함으로써 보다 세부적인 유형과 판정기준을 그 때 그 때의 사회경제적 상황에 따라 탄력적으로 대통령령에서 정할 수 있도록 한 것으로서, 누구라도 이 사건 법률조항들로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있다고 할 것이므로, 위 법률조항들은 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다.
헌재 2010. 5. 27. 2008헌바66, 판례집 22-1하, 217, 228-229
- 한정위헌의견(재판관 조대현)
법인세법 시행령 제49조 제1항 제1호 가목은 “법인업무에 직접 사용하지 아니하는 부동산”을 법인세법 제27조 제1호에 의한 손금불산입의 대상으로 규정하고 있다. 이는 법인세법 시행령 제49조 제1항 제1호 가목이 법인세법 제27조 제1호의 위임에 따라 손금불산입의 대상인 자산의 범위를 규정하면서, 법인세법 제27조 제1호가 한정한 “법인업무와 직접 관련이 없다고 인정되는 자산” 보다 더 넓게 규정함으로써, 법률이 위임한 범위를 벗어나서 손금불산입의 대상을 확장하여 규정한 것이고, 그로 인하여 법인세법 제27조 제1호가 인정한 납세의무의 범위보다 더 많은 납세의무를 부과하게 하는 것이다. 따라서 법인세법 시행령 제49조 제1항 제1호 가목에 규정된 “법인업무에 직접 사용하지 아니하는 부동산”을 모두 법인세법 제27조 제1호에 규정된 “법인의 업무와 직접 관련이 없다고 인정되는 자산”에 해당된다고 보아 손금불산입의 대상으로 된다고 해석하는 것은 법인세법 제27조 제1호에 규정된 “법인의 업무와 직접 관련이 없다고 인정되는 자산”의 범위를 확장해석함으로써 납세의무의 범위를 법률이 규정한 것보다 더 넓게 인정하는 것이어서 헌법 제38조ㆍ제59조가 명시한 조세법률주의에 위반된다고 할 것이다. (판례집 22-1하, 217, 230-231) 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비인 자본적 지출액 및 양도비의 범위를 대통령령에 위임하고 있는 구 소득세법 제97조 제1항 제2호 및 제4호 ? 헌법 제59조, #34-7

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위 조항이 “총수입금액과 필요경비의 귀속연도”, “취득가액의 계산”이나 “기타 자산?부채 등의 평가”의 개념과 기준을 직접적이고 명시적으로 규정하는 대신 이를 하위법규인 대통령령에 위임한 것은 헌법 제38조 및 제59조가 규정하는 조세법률주의에 위반되지 않을 뿐 아니라, 관련된 소득세법 조항들의 내용과 입법취지 등을 유기적?체계적으로 종합하여 판단할 때 그와 같이 위임된 사항의 기본적인 윤곽과 대강을 객관적으로 예측할 수 있고, 대통령령에 위임할 필요성도 인정되므로 헌법 제75조가 규정하는 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다.
헌재 2010. 2. 25. 2009헌바92등, 판례집 22-1상, 307, 317-319

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비록 법률조항 자체에서는 “대통령령이 정하는 기간”에 대하여 구체적인 기준을 설정하고 있지 않으나, 비사업용 토지 및 기간요건의 입법취지에 비추어 볼 때, 당해 토지가 비사업용 토지로 판정되기 위해서는 전체 보유기간 중 일정 기간 이상, 특히 당해 토지거래의 투기성을 판단하는 중요한 요소로서 양도일 직전의 일정 기간 이상 동안 당해 토지가 사업에 제공된 바 없어야 할 것이라는 점은 누구라도 쉽게 예상할 수 있으므로, 대통령령에 규정될 내용의 대강에 대하여 예측가능성이 있어 위임입법의 한계를 준수하고 있다.
헌재 2011. 10. 25. 2010헌바57, 판례집 23-2상, 819, 835-836

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비사업용 토지로 이용되는 구체적인 기간에 대해서는 경제 상황의 변천 등 여러 가지 제반 사정을 고려하여 탄력적으로 규율할 필요가 있고 이를 구체화하는 작업이 기술적이므로 위임의 필요성이 인정되고, 그 입법목적에 비추어 볼 때 예측가능성도 인정된다. 헌재 2012. 7. 26. 2011헌바357, 판례집 24-2상, 145, 158 국세 부과제척기간의 기산일인 ‘국세를 부과할 수 있는 날’의 구체적인 내용을 대통령령에 위임한 구 국세기본법 제26조의2 제3항 ? 헌법 제59조 【과세요건 법정주의, 과세요건 명확주의】[기타 분야]

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어떠한 토지를 별도합산과세의 대상으로 삼을 것인지는 경제적 상황의 변천, 토지정책의 향방, 관련법규의 변경 등에 대응하여 탄력적?유동적으로 규율할 필요가 크므로 국회가 제정하는 법률에서 이를 열거적으로 망라하는 것은 부적절할 뿐만 아니라, 그 대상을 선정하는 작업이 전문적?기술적?가변적이므로 하위법령에 위임할 필요성이 있다. 위 종합토지세 관련 규정의 경우, 대상 토지의 성격이 ‘건축물의 부속토지’인 점은 법률에서 한정되어 있으며, 별도합산과세의 입법목적을 고려하고 구분과세 대상별 세율을 비교하는 등 관련된 법률조항들을 유기적?체계적으로 해석하면, 대통령령에 위임될 별도합산과세대상 토지는 “정상적인 경제활동에 제공되는 건축물의 소유 및 사용에 필요불가결한 토지로서 그 과다보유의 우려가 없는 한도 내의 토지”에 한정될 것임을 예측할 수 있다. 위 토지분 재산세 관련 규정의 경우에도, 위임의 대상을 ‘건축물의 부속토지’로 한정하고 있고, 그 건축물의 범위에서 주택은 제외되는 점 등을 고려하면, 마찬가지로 하위법령에 규정될 내용에 대한 예측가능성이 인정된다. 헌재 2012. 4. 24. 2010헌바405, 판례집 24-1하, 69, 80-84 - 반대의견(재판관 김종대, 목영준) 별도합산과세대상 토지의 대강이나 기본적 윤곽도 정함이 없이 그 내용 전부를 포괄적으로 위임할 필요성은 없으며, 최소한 그 대강의 용도나 규모는 직접 법률에 규정함으로써 위임의 한계를 설정하여야 한다. 종합합산과세대상 토지와 별도합산과세대상 토지의 구분이 행정입법으로 대응하지 않으면 안될 만큼 수시로 변동될 것이라고는 생각하기 어렵고, 법률에서 이를 구체적으로 규정하는 것이 입법기술상 불가능하다고 할 수도 없다. 위 조항들은 건축물의 부속토지가 별도합산과세의 대상이 될지 아니면 종합합산 내지 분리과세의 대상이 될지에 관한 판단을 전적으로 대통령령에 위임함으로써 납세의무의 범위에 관한 결정을 입법권이 아닌 행정부의 재량과 자의에 일임하는 결과를 초래하였으며, 납세의무자인 국민은 이 사건 법률조항들만으로는 그 소유의 토지가 종합합산과세 대상인지 별도합산과세 대상인지를 짐작조차 할 수 없고, 대통령령의 내용을 보아야 비로소 이를 알 수 있게 되었으므로 위 조항들은 헌법상 포괄위임입법금지원칙을 위반하였다. (판례집 24-1하, 69, 84-86)

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부가가치세의 과세표준에 관한 규정은 광범위한 위임입법이 불가피한바, 부가가치세법 제13조 제1항 내지 제4항을 유기적, 체계적으로 파악하는 한편 위 조항들과 부가가치세제의 입법취지, 관련 법률조항 등을 전체적, 종합적으로 살펴보면, 부가가치세법 제13조 제5항은 동법 제13조 제1항 내지 제4항에서 규정된 사항 이외의 과세표준의 계산에 관한 기술적, 세부적 사항을 하위 법령에 위임하는 것으로서 그 위임 내용의 대강을 충분히 예측할 수 있다고 할 것이다. 따라서 위 법률조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다.
헌재 2011. 2. 24. 2009헌바11등, 판례집 23-1상, 37, 51

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“구 소득세법 제27조는 자산의 취득시기 및 양도시기에 관하여는 대통령령으로 정한다고 규정하고 있는바, ‘자산의 양도’에 관하여는 구 소득세법 제4조 제3항에서 ‘자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도ㆍ교환ㆍ법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다’고 규정하여 그 개념을 명백히 하고 있고, 취득이라는 개념은 양도에 대응하는 개념이므로 그 개념도 명백하다고 할 수 있다.” “따라서 구 소득세법 제27조에 의하여 대통령령에 규정될 내용인 자산의 양도나 취득의 시기라는 것은 그 개념이 명백한 것이고 그에 따라 하위법규인 대통령령에서 규정될 내용도 명백하다고 할 것이므로 위 법률규정은 위임의 명확성을 갖추었다고 할 것이다”. “또한 자산의 양도나 취득시기는 그 규율대상이 지극히 다양하고, 수시로 변화하는 것이어서 이를 대통령령에 위임함에 있어서 위임의 구체성 요건은 완화되어야 할 것인바, 구 소득세법 제27조와 관련 법률조항을 전체적ㆍ체계적으로 해석하면, 국민이 하위법규인 대통령령에서 규정될 내용과 범위를 예측할 수 있다고 할 것이다.”
헌재 1999. 7. 22. 96헌바80등, 판례집 11-2, 90, 108-109
헌재 2008. 7. 31. 2006헌바95, 판례집 20-2상, 149, 161

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입법목적을 고려하고 관련규정을 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 보면, 대통령령에서 규정될 채무보증은 채무보증에 의한 과도한 차입을 억제하려는 입법목적에 위배되지 않은 채무보증이나 기업의 경쟁력 강화에 기여하는 채무보증, 법인 사업과 직접 관련이 있는 채무보증 등이 될 것임을 알 수 있어 위임범위의 대강을 충분히 예측할 수 있고, 구체적으로 어떠한 채무보증이 허용되어야 하는지 여부는 보증채무 자체의 성질ㆍ종류뿐만 아니라 기업의 재무구조, 채무보증의 실태, 금융시장 및 실물경제 등 국가의 경제사정, 국가의 기업정책 등 여러 가지 경제상황의 변화에 따라 달라져야 할 성질의 것이므로, 그 범위를 행정입법에 위임하여야 할 필요성이 있으므로, 위 조항은 조세법률주의나 포괄위임금지원칙에 위배되었다고 볼 수 없다.
헌재 2009. 7. 30. 2007헌바15, 판례집 21-2 상, 153, 165-166

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최대주주 등의 개념이 최대주주 또는 최대출자자와 일정한 특수관계에 있는 주주 또는 출자자로 정하게 될 것임을 쉽게 예측할 수 있고, 특히 우리의 기업지배구조 및 지배주주에 의한 기업 경영권의 소유, 상속 등을 통한 경영권의 실질적인 승계정도 등에 따라 그 개념을 적절히 현실화할 필요가 있기 때문에 최대주주 등의 개념은 대통령령으로 경제상황에 맞게 유동적으로 기준을 정하는 것이 보다 더 합리적이므로, 위 조항은 위임입법의 한계를 벗어난 것이라고 보기 어렵다.
헌재 2009. 2. 26. 2007헌바82, 판례집 21-1상, 105, 119

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일반적으로 “상여”라 함은 근로자의 신분을 가진 임직원들에 대하여 회사가 정규 급여와 별도로 지급하는 금원이며, 구 소득세법 제20조에서도 근로소득을 정의하면서 “상여”란 용어를 사용하고 있어, 그 귀속자가 주주면 배당으로, 임직원이면 상여로 처분될 것임은 쉽게 예측할 수 있다 할 것이므로 상여처분의 귀속자를 시행령에서 규정한 것은 포괄위임금지의 원칙에 위배되지 않는다.
헌재 2009. 2. 26. 2006헌바65, 판례집 21-1상, 19, 28-29

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기준시가는 양도소득세 과세표준의 중요한 사항 내지 본질적인 내용이므로 기준시가의 산정에 관한 사항을 대통령령에 위임함에 있어서는 위임의 요건과 범위를 구체적이고 명확하게 하지 않으면 조세법률주의나 포괄위임입법금지원칙의 요청에 부응할 수 없다. 그런데 개별공시지가 고시 전 취득한 토지의 취득 당시 기준시가를 산정하는 방법은 부동산시장의 변화와 관련기술의 진보에 따라 다양하게 변할 수 있는 것이므로 위 조항이 기준시가의 산정을 대통령령에 위임한 것은 그 필요성을 충분히 인정할 수 있다. 또한 위 조항의 규정형식과 입법취지에 비추어 볼 때, 위 조항의 위임에 따라 소득세법 시행령에 규정될 내용은 ‘개별공시지가가 고시되기 전에 취득한 토지의 취득 당시의 기준시가의 산정’과 관련하여 개별공시지가를 기본으로 하되 개별공시지가가 최초로 고시된 때와 당해 토지를 실제로 취득한 때의 지가의 차이를 감안하여 조정하는 형태가 될 것임을 예측할 수 있다.
헌재 2008. 9. 25. 2007헌바74, 판례집 20-2상, 511, 521-522

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해양오염방지법의 입법목적은 해양폐기물을 규제하고 해양의 오염물질을 제거하여 해양환경을 보전함으로써 국민의 건강과 재산을 보호하는데 있고 해양폐기물 투기에 따른 해양오염의 정도는 해양폐기물의 종류 및 배출량에 비례하는 점에 비추어 보면 해양환경개선부담금을 부과하는 산정기준은 해양폐기물의 종류 및 배출량이 될 수 있다는 것을 쉽게 예측할 수 있다. 또한 해양환경개선부담금은 해양투기를 지속적으로 축소하려는 정책적 목적하에 육상처리비용보다 해양배출이 저렴하다는 경제적 이유로 급격히 증가하고 있는 해양배출을 억제하기 위하여 금전적 부담을 부과하는 것으로 해양환경개선부담금의 부과범위는 육상처리비용과의 관계 속에 해양배출의 억제에 필요한 정도로 그 부과범위의 대강이 예측 가능하며 그 구체적 범위는 처리 기술의 발달에 따른 육상처리비용의 변화, 폐기물처리체계의 발전 등을 종합적으로 검토하여 행정입법을 통해 탄력적으로 규율할 필요성이 있다. 해양오염방지법 제46조의3 제1항은 ‘해양환경 및 생태계에 현저한 영향을 미치는 사업’에 대하여 해양환경개선부담금을 부과토록 규정하고 있으며 이 규정으로부터 해양환경 및 생태계에 현저한 영향을 미치는 정도에 비례하여 부담금이 산정될 것임을 예측할 수 있고 해양환경 및 생태계에 현저한 영향을 미치는 정도는 오염물질의 종류와 배출량에 비례할 것이므로 이러한 부담금의 산정기준은 충분히 예측 가능하다. 나아가 해양오염방지법 제22조 제1항이 폐기물운반선의 선장에게 선박에 폐기물기록부를 비치하고 폐기물처리량을 기록하도록 하고 있는 점, 동법 제36조 제1항에서 기름 등 폐기물을 취급하는 해양시설의 설치, 운영자는 기름등폐기물기록부를 비치하고 기름사용량 등을 기록하도록 하고 있는 점, 동법 제46조 제2항에서 기름 등 폐기물의 저장시설의 설치ㆍ운영자는 관리대장을 비치하고 기름 등 폐기물의 인수ㆍ인도ㆍ저장량 등을 기록ㆍ보존하도록 규정한 점 등에 비추어 보면, 해양오염방지법은 폐기물의 관리 및 처리에 있어 폐기물의 배출량을 중요한 기준의 하나로 삼고 있음을 알 수 있으며 폐기물 배출행위에 대하여 부과되는 해양환경개선부담금은 배출량에 비례하여 산정될 것으로 충분히 예측 가능하다.
헌재 2007. 12. 27. 2006헌가8, 판례집 19-2, 710, 717-720

- 반대의견(재판관 목영준)
해양환경개선부담금의 성격 및 부담금관리기본법의 입법취지에 비추어 볼 때, 법률이 부담금의 부과에 관한 사항을 대통령령에 위임할 때 요구되는 구체성 및 명확성의 요구 정도는 조세법규의 그것에 준하여야 하고, 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정법규의 경우보다 더 엄격하고 제한적으로 규정되어야 한다. 따라서 해양환경개선부담금의 부과에 관한 사항을 대통령령에 위임하는 경우에는 적어도 법률 자체에서 산정기준의 대강을 정하고, 부과될 수 있는 부담금의 상한을 규정함으로써 납부의무자가 대통령령에서 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있도록 하여야 한다. 그러나 위 조항은 해양환경개선부담금의 대강이나 범위의 한정 없이 부담금의 산정ㆍ감면기준 및 부과ㆍ징수절차 전부를 대통령령에 위임하고 있어 산정ㆍ감면기준을 어떻게 정할지, 부과 및 징수절차는 어떠한 형태로 할지가 오로지 행정권의 임의적 판단에 맡겨져 있다. 또한 위 조항의 규정내용과 해양오염방지법의 전반적인 체계, 부담금 납부의무자 등에 관한 관련조항을 유기적ㆍ체계적으로 판단하여 보아도 시행령에 규정될 부담금 산정ㆍ감면기준의 내용이 대강 어떤 것이 될 지를 전혀 예측할 수 없다.(판례집 19-2, 710, 720-721)

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조세특례제한법 제2조 제3항은 업종의 분류를 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 의하도록 규정하고 있는바, 한 국가 내의 모든 업종을 세부적으로 분류하는 작업에는 고도의 전문적ㆍ기술적 지식이 요구되고, 많은 전문인력과 시간이 소요되며, 분류되는 업종의 범위 역시 방대하므로, 입법자가 각 업종 간의 공통점과 상이점에 착안하여 다양한 업종을 일일이 분류하여 법률에 열거하는 것은 입법기술상 불가능할 뿐만 아니라, 업종의 분류에 관하여 판단자료와 전문성의 한계가 있는 대통령이나 행정각부의 장에게 위임하기 보다는 통계청장이 고시한 한국표준산업분류에 위임할 필요성이 인정된다. 또한 한국표준산업분류가 제정된 이래 각종 조세관련 법률상 업종의 분류는 한국표준산업분류에 의한다고 규정하고 있는 조세관련 시행령, 시행규칙 등이 다수 존재하여 왔을 뿐만 아니라, 그러한 명문의 규정이 없는 사건에서도 대법원이 한국표준산업분류를 기준으로 구체적인 업종의 분류를 행해왔음에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항은 업종의 분류를 한국표준산업분류에 의하도록 하는 법적ㆍ제도적 관행을 확인하는 의미를 가질 뿐이므로 이로써 일반 국민의 예측가능성을 침해한다고 단정할 수 없다. 따라서 위 조항은 조세법률주의 또는 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다.
헌재 2006. 12. 28. 2005헌바59, 판례집 18-2, 601, 608-618

- 반대의견(재판관 주선회, 김종대, 목영준)
우리 헌법은 법률의 위임을 받아 발할 수 있는 법규명령의 형식으로 대통령령, 총리령과 부령, 대법원규칙, 헌법재판소규칙 중앙선거관리위원회규칙을 한정적으로 열거하고 있고, 또한 우리 헌법은 그것에 저촉되는 법률을 포함한 일체의 국가의사가 유효하게 존립될 수 없는 경성헌법이므로 법률 또는 그 이하의 입법형식으로써 헌법상 원칙에 대한 예외를 인정하여 고시와 같은 행정규칙에 입법사항을 위임할 수는 없다. 그렇다면 조세특례제한법 제2조 제3항은 법규사항을 위임함에 있어 헌법에서 한정적으로 열거된 위임입법의 형식을 따르지 아니하고 법률에서 임의로 위임입법의 형식을 창조한 것으로 헌법에 위반된다고 하지 않을 수 없다. (판례집 18-1, 601, 618-620)

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구 소득세법(2002. 12. 18. 법률 제6781호로 개정되고, 2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것) 제96조 제1항 6의2(이하 ‘이 사건 법률조항’)이 대통령령에 규정하도록 위임한 ‘지역 지정의 기준과 방법’은 우선 ‘부동산가격상승률이 전국소비자물가상승률보다 높은 지역’을 전제로 하여 전국의 부동산 가격동향 및 당해 지역의 특성 등을 감안하여 ‘해당 지역의 부동산가격이 급등하였거나 급등할 우려가 있는 지역’이 우선적으로 규정될 것임을 객관적으로 충분히 예측할 수 있다.
또 “대통령령에 정하는 부동산”이란 위임에 의하여 대통령령에 규율될 사항은 먼저 이 사건 법률조항 자체가 지역의 지정기준과 방법에 관하여 위와 같이 설정한 명시적인 한계 내에서, 실지거래가액 적용 기준을 입법목적 등을 고려하여 부동산 종류별로 상세히 규정하거나, 사회ㆍ경제적 정책의 변화, 경제 현실의 변동 등 다양한 변수를 고려하여 탄력적으로 실지거래가액 적용 부동산의 범위를 구체화하는 정도가 될 것이지, 새로운 과세요건의 설정이 될 수 없음은 쉽게 예측할 수 있다.
이 사건 법률조항이 양도차익 산정에 있어 실지거래가액을 적용하기 위한 지역 지정의 기준과 요건, 그 방법 및 대상 부동산의 구체적인 범위를 대통령령에 위임하였다고 하더라도, 그에 관하여 위임의 불가피성도 있고 하위법규에 규정될 내용의 대강을 국민이 객관적으로 예측할 수도 있으므로, 헌법상의 조세법률주의와 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다.
헌재 2006. 11. 30. 2006헌바36, 판례집 18-2, 488, 507-510

헌법편1>제4장정부>제1절대통령>제75조(위임입법)>【분야별사례】>[조세법분야]>-[조세법:위반되지않은사례]

차입금 지급이자 손금불산입의 대상에 해당하는 ‘가지급금 등’의 범위를 어떻게 정할 것인가는 금융시장 및 실물경제의 상황 등 국가의 경제사정이나 국가의 기업정책 등 여러 가지 경제상황의 변화에 따라 달라져야 할 성질의 것이므로, 이에 관한 세부적인 사항은 국회 제정의 법률에 비하여 보다 탄력적인 행정입법에 위임할 필요성이 인정된다. 구 법인세법 제18조의3 제1항 제3호와 법인세법 제28조 제1항 제4호 나목은 규율 대상이 되는 자금의 범위에 대하여 상당히 구체적으로 범위를 한정하여 대통령령에 위임함으로써 보다 세부적인 유형과 판정기준을 그때그때의 사회경제적 상황에 따라 탄력적으로 정할 수 있도록 한 것으로서, 그로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있으므로 헌법이 정한 위임입법의 한계를 준수하고 있다.
헌재 2007. 1. 17. 2005헌바75, 판례집 19-1, 23, 42-44

헌법편1>제4장정부>제1절대통령>제75조(위임입법)>【분야별사례】>[조세법분야]>-[조세법:위반되지않은사례]

“대통령령이 정하는 용도에 사용하는 부동산”은 법 제18조의3 제1항 제1호에 규정된 법인의 비업무용 부동산을 제외한 것으로서, 그 객관적인 용도에 비추어 보아 타인자본의 비율이 높은 법인으로 하여금 이를 보유하도록 하는 것 자체가 기업자금의 비효율적ㆍ비생산적인 운용이라고 인정되는 경우를 말한다고 할 것으로 이 사건 제3호 조항의 입법취지를 고려하고 관련규정을 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 보면 그 위임범위의 대강을 객관적으로 예측할 수 있는 경우에 해당한다. 따라서, 이 사건 제3호 조항은 그 위임의 범위를 객관적으로 예측할 수 있을 뿐만 아니라, 그 위임의 필요성도 인정되므로 포괄위임입법금지원칙에 위반된다고 할 수 없다.
헌재 2006. 11. 30. 2004헌바18, 판례집 18-2, 445, 455-458

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구 법인세법 제18조의3 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 제1호 조항’) 조항의 입법취지는 대기업의 금융자산에 의한 부동산 투기 및 비생산적인 업종에 대한 무분별한 기업확장을 억제하여, 기업의 건전한 경제활동을 유도하고, 아울러 국토의 효율적 이용을 도모하려는 데 있다. 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 손금불산입에 해당되는 법인 보유의 비업무용 부동산의 범위를 어떻게 정할 것인가는 주식시장, 실물경제의 상황 등 국가의 경제사정이 등 여러 가지 경제상황의 변화에 따라 달라져야 할 성질의 것으로, 그 범위를 국회에서 제정한 법률로 모두 규율한다는 것은 불가능하거나 부적당하다고 할 것이다. 이 사건 제1호 조항은 손금불산입에 해당되는 법인보유의 비업무용 부동산의 범위를 정함에 있어 단순히 “대통령령이 정하는 부동산”이라고 하지 않고, “당해 법인의 업무와 직접 관련이 없거나 부동산의 이용실태 등으로 보아 지가상승으로 인한 이익을 취득하기 위하여 보유하는 것이라고 인정되는 부동산으로서 대통령령이 정하는 것”이라고 규정하고 있다. 그렇다면 이는 비업무용 부동산의 범위에 관하여 구체적으로 범위를 한정하여 대통령령에 위임함으로써 세부적인 유형과 판정기준을 사회경제적 상황에 따라 탄력적으로 대통령령에서 정할 수 있도록 한 것으로 포괄위임입법금지원칙에 위반되지 않는다.
헌재 2006. 11. 30. 2004헌바18, 판례집 18-2, 445, 454-455

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구 소득세법 제94조 제1항 제3호 가목 전단 부분(이하 ‘이 사건 조항’)이 양도주식에 대한 과세로 인한 주식시장에 대한 부정적 영향을 고려하여 그 적용범위를 점진적으로 확대하거나 축소시켜 유연한 대응을 하여야 할 경제 정책적 필요 및 위와 같은 적용범위를 결정함에 있어 의회의 전문적ㆍ기술적 능력의 한계가 인정되므로 위임입법의 필요성이 인정된다. 한편 이 사건 조항은 조세법규이지만 규율대상은 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것이어서 위임의 구체성ㆍ명확성의 요건은 결과적으로 완화된다. 상법과 증권거래법의 관련조항들을 종합적으로 살펴보면 이 사건 조항의 ‘주권상장법인의 주식’이라는 개념은 법률상 명확히 규정되어 있어 누구라도 어렵지 않게 이를 파악할 수 있다. 그리고 상장주식을 이용한 변칙증여 방지와 부동산 등 다른 자산을 양도하는 경우와의 과세형평이라는 이 사건 조항의 입법목적과 구 소득세법 제94조 제1항 제1호 및 제2호 등의 규정들과의 균형을 고려하면 이 사건 조항의 적용을 받는 상장주식양도는 상장주식의 보유량이나 보유가치 등이 적어도 토지 또는 건물 등의 재산적 비중과 유사한 정도의 가치를 가지는 것이 될 것임을 예측할 수 있고 더구나 이 사건 조항은 법률조항 자체에서 이미 이를 예측할 수 있을 정도의 기준으로서 ‘소유주식의 비율ㆍ시가총액’ 등을 규정하고 있으므로 조세법률주의 및 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다.
헌재 2006. 7. 27. 2006헌바18, 판례집 18-2, 169, 186-188

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“제32조 내지 제41조 및 제43조 내지 제45조의 경우와 유사한 것으로서 정상적인 거래를 통하지 아니하고 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자 간의 거래를 통하여 경제적 가치가 있는 재산이 사실상 무상으로 이전되는 경우에는 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액이 그 특수관계에 있는 자 간에 증여된 것으로 본다.”고 규정한 구 ‘상속세 및 증여세법’ 제42조 제1항 중 제39조 제1항 제1호 가목과 관련된 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’)은, ‘제39조 제1항 제1호 가목(실권주를 재배정 받은 자가 얻은 이익의 증여의제 규정)의 경우와 유사한 것으로’ 부분이 비교기준으로 충분한 기능을 하고 있고, ‘정상적인 거래’는 일반인이라면 통상 선택할 합리적인 거래형식을 의미한다는 점, 제39조 제1항 제1호 가목 및 이 사건 법률조항의 입법취지 등을 고려하여 보면 그 의미를 경험상 쉽게 알 수 있으며, 이 사건 법률조항이 ‘대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액’이라고 규정한 것은 과세대상의 범위 내에서 구체적인 이익의 범위를 대통령령에서 정하도록 위임하는 것으로 대통령령에 위임된 것은 과세대상이 되는 이익의 계산에 관한 것임을 충분히 예측할 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 조세법률주의 및 포괄위임입법금지원칙에 위반되지 아니한다.
헌재 2006. 6. 29. 2004헌바8, 판례집 18-1하, 219, 229-232

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부가가치세법 제6조 제6항 제2호 본문(이하 ‘이 사건 법률조항’)은 ‘사업을 양도하는 것으로서 대통령령이 정하는 것’은 재화의 공급으로 보지 아니한다고 규정함으로써 부가가치세 비과세대상으로서 사업의 양도를 규정하고 그에 대한 구체적인 사항은 하위 법령에 위임하는 형식을 취하고 있는바, 비과세대상으로서의 사업양도의 구체적인 범위 및 한계를 정함에 있어서는 여러 가지 경제상황의 변화에 따라 신축적으로 대응하여야 할 필요성이 크므로, 그에 대하여는 국회에서 제정한 법률로 모두 규율하기보다는 이를 하위 법령에 위임하여 규정하는 것이 보다 바람직하다. 사업의 양도는 통상적 의미에서든, 법적인 의미에서든 그 개념을 명확히 인식할 수 있는 용어이므로 사업의 양도를 비과세대상으로 삼으면서 그에 대하여 하위 법령에 위임하는 형식을 취하고 있다고 하더라도 그 위임대상은 결국 비과세대상으로서의 사업양도의 구체적인 범위 및 한계 등에 한정된다고 봄이 상당하며 이 사건 법률조항의 입법취지, 부가가치세의 입법목적ㆍ체계, 상거래 관행, 부가가치세법 제1조, 제6조 제1항, 국세기본법 제41조 등의 관련 법규정 등을 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 보면, 사업의 양도에 관하여 시행령에 구체적으로 규정될 내용의 대강을 누구든지 충분히 예측할 수 있으므로 이 사건 법률조항은 헌법이 정한 위임입법의 한계를 준수하고 있어 헌법상의 포괄위임입법금지원칙에 위배된다고 할 수 없다.
헌재 2006. 4. 27. 2005헌바69, 판례집 18-1상, 561, 568-573

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거주자 1인과 그와 “대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자”가 공동사업자 중에 포함되어 있는 경우 당해 특수관계자의 소득금액을 그 지분 또는 손익분배의 비율이 큰 공동사업자의 소득금액으로 보도록 한 구 소득세법 제43조 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’)에서, 입법목적을 고려하여 이해할 경우 대통령령에 정해질 특수관계자는 ‘공동사업을 가장한 소득의 위장 분산에 있어 이해가 상충되지 않는 관계’ 또는 더 구체적으로 ‘당사자 쌍방의 이해관계가 대부분 서로 일치하여 공동사업의 소득 분산에 있어서도 이를 자유로이 좌우하여 조세부담을 경감시키기 쉬운 관계’로 파악하는 것이 어렵지 않고, 사회통념상 이러한 관계에 있을 것이 유력한 ‘친족 및 그와 유사한 관계에 있는 자’가 특수관계자의 개념에 포함될 것 또한 예측하기 어렵지 않으며, 경제현실의 변화에 즉응한 공정한 과세와 조세회피행위에 적절히 대처하기 위한 조세입법정책상의 필요에 따른 입법형식으로서 이 사건 법률조항은 포괄위임입법금지원칙에 위반되지 않는다.
헌재 2006. 4. 27. 2004헌가19, 판례집 18-1상, 459, 470

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비상장주식이라고 하더라도 상장주식 양도에 대한 양도소득세 부과와 마찬가지로 혹시 발생할 수 있는 주식시장에 대한 부정적인 영향을 고려하여 그 적용범위의 유연한 대응과 기업공개를 유도하기 위하여 과세대상 제외사유 등을 인정하여야 할 경제 정책적 필요 및 의회의 전문적ㆍ기술적 능력의 한계가 인정되므로 위임입법의 필요성이 인정되며 구 소득세법(1998. 12. 28. 법률 제5580호로 개정되고, 2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되기 전의 것) 제94조 제4호 중 ‘한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식으로서 대통령령이 정하는 것의 양도로 인하여 발생하는 소득’부분(이하 ‘이 사건 법률조항’)은 국민의 재산권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 조세법규이지만 위 조항이 규율하고 있는 대상은 주식양도로서, 여기에는 양도인 소유의 총주식 수나 주식 시가총액ㆍ양도주식 수ㆍ양도목적에 따라 그 종류가 다양함과 동시에 주식시장은 주가가 급등ㆍ급락하는 등 수시로 변동할 수 있어 위임의 구체성ㆍ명확성의 요건은 결과적으로 완화된다고 볼 수밖에 없는데, 상법 제329조 제2항, 제3항,구 증권거래법(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제6호, 제12항, 제13항 제3호, 제4호, 제14항 및 상장의 일반적인 의미를 종합적으로 판단하여 보면 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식의 개념은 법률상 명확히 규정되어 있어 누구라도 어렵지 않게 이를 파악할 수 있고 자본이득에 대한 과세를 강화한다는 이 사건 법률조항의 입법목적과 구 소득세법 제94조 제1호 및 제2호와의 균형을 고려하여 보면 이 사건 법률조항의 적용을 받는 비상장주식의 거래량이나 거래가액은 적어도 그 재산적 비중이 낮지 않은 토지 또는 건물 등과 유사한 정도의 가치를 가지는 것이 될 것임을 예측할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항의 입법목적과 입법배경 및 관련법률을 유기적ㆍ체계적으로 판단하여 보면 하위법령에 규정될 비상장주식의 개념 및 그 범위에 대한 대강의 기준을 예측할 수 있다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법 제59조 및 제75조가 정하고 있는 조세법률주의 및 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다.
헌재 2006. 2. 23. 2004헌바71, 판례집 18-1상, 185, 199-206

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부가가치세의 과세대상으로서의 재화의 공급은 국민들의 일반적인 경제생활로서 이러한 경제적 현상은 그 대상이 지극히 다양하고 수시로 변경될 수 있으므로 위임에 있어서의 구체성과 명확성의 요구는 상대적으로 떨어지고, 경우에 따라 경제상황의 변천, 조세정책적 변화, 관련법규의 변경 등에 대응하여 탄력적, 유동적으로 규율할 필요가 크므로 광범위한 위임입법은 불가피하다. 재화의 공급에 관하여 필요한 사항을 대통령령에 위임한 부가가치세법 제6조 제7항은 같은 법 제6조 제1항에 명확하게 규정되어 있는 과세대상을 구체적으로 세분하고 분류함으로써 일반 국민들에 대하여는 예측가능성을 제고하고, 과세관청에 대하여는 실무운영을 위한 지침을 주면서 경우에 따라 경제현실 및 조세환경의 변화에 탄력적으로 대응하기 위한 위임규정이라 할 것이고 이로써 과세대상을 확대하거나 새로운 과세요건을 규정한 것이 아니므로 국민들의 법적 안정성이나 예측가능성을 해하는 규정이라고 할 수도 없다.
헌재 2006. 2. 23. 2004헌바100, 18-1상, 223, 235

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양도소득의 범위에 관해 “한국증권거래소에 상장된 주식으로서 ‘대통령령’이 정하는 것의 양도로 인하여 발생하는 소득”이라고 규정한 구 소득세법 제94조 제3호(이하 ‘이 사건 법률조항’)는, 상장주식에 대한 과세를 처음으로 신설한 규정이므로 주식시장에 대한 부정적인 영향을 고려하여 유연한 대응을 하여야 할 경제 정책적 필요와 그 적용범위를 결정함에 있어서의 의회의 전문적ㆍ기술적 능력의 한계가 인정되므로 위임입법의 필요성이 인정된다. 이 사건 법률조항이 규율하고 있는 대상은 주식양도로서, 주식시장은 여러 가지 사회적ㆍ경제적 사정의 변화에 의해 주가가 급등ㆍ급락하는 등 수시로 변동할 수 있어 위임의 구체성ㆍ명확성의 요건은 결과적으로 완화된다. 주식의 개념을 정의하고 있는 상법 제329조 제2항 및 제3항, 구 증권거래법 제2조 제1항 제6호, 제12항, 제13항 제3호, 제4호, 제14항 및 상장의 일반적인 의미를 종합적으로 판단하여 보면 이 사건 법률조항의 한국증권거래소에 상장된 주식의 개념은 법률상 명확히 규정되어 있어 누구라도 어렵지 않게 이를 파악할 수 있다. 이 사건 법률조항의 입법목적과 입법배경 및 이 사건 법률조항과 관련 법률을 유기적ㆍ체계적으로 판단하여 보면 하위법령에 규정될 상장주식의 개념 및 그 범위에 대한 대강의 기준을 예측할 수 있으므로 이 사건 법률조항은 헌법 제38조, 제59조 및 제75조가 정하고 있는 조세법률주의 및 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다.
헌재 2006. 2. 23. 2004헌바32등, 판례집 18-1상, 128, 155-156

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구 지방세법 제138조 제1항 제3호는 법인의 신설, 전입 등으로 인한 등록세 중과세의 대상이 되는 부동산등기의 지역적 범위에 관하여 ‘대통령령으로 정하는 대도시’라고 규정하고 있는데, 인구와 경제력의 편중을 억제함으로써 지역간의 균형발전 내지는 지역경제를 활성화하려는 입법취지에 비추어 보면 이 법률조항의 위임에 따라 대통령령에서 정하여질 “대도시”에는 우선, 단위도시 그 자체로 지역이 넓고 인구가 많으며 정치ㆍ경제생활의 중심지가 되는 도시가 해당될 것임은 물론, 나아가 그러한 특정의 대도시를 인근도시들이 둘러싸거나 또는 대도시에 이르지 못하는 여러 도시군(群)이 집합체를 이룸으로써 대도시권역을 이루고 있는 경우도 포함될 것임을 어렵지 않게 예측할 수 있다. 그렇다면 이 법률조항은 중과세되는 부동산등기의 지역적 범위에 관한 기본사항을 정한 다음 단지 세부적, 기술적 사항만을 대통령령에 위임한 것이라 할 것이므로 조세법률주의나 포괄위임입법금지원칙에 위반되지 아니한다.
헌재 2002. 3. 28. 2001헌바24등, 판례집 14-1, 174, 183-184

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이 사건 법률조항은 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익에 대하여 과세하기 위한 것으로 “실권주를 재배정 받은 자가 그 실권주를 재배정 받음으로써 얻은 이익 중 대통령령이 정하는 이익”이라고 규정하여 과세대상이 실권주를 배정 받음으로써 얻은 이익임을 명백하게 밝히고 있어 시행령에 위임하는 내용이 실권주 인수에 따른 이익임을 충분히 예측할 수 있다 할 것이어서 과세대상이 불명확하다거나 지나치게 추상적이라고 볼 수 없다. 그리고 시행령에 위임된 것은 위임된 과세대상 범위내에서 실권주 재배정에 따른 이익의 계산방법에 관한 것으로 이는 경제현실의 변화에 대한 적절한 대응을 하기 위한 것이고 이로써 과세대상을 확대하였다거나 새로운 과세요건을 규정한 것이 아니므로 과세요건의 중요부분인 과세대상과 과세물건을 포괄적으로 대통령령에 위임한 경우라고 할 수 없다.
헌재 2002. 1. 31. 2001헌바13, 판례집 14-1, 36, 44-45

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구 조세특례제한법 제37조 제7항 후단에서 대통령령으로 정하도록 한 ‘부채비율’은 일반적인 회계관행상 부채를 자본으로 나눈 비율을 의미함을 인정할 수 있고, 부채 및 자본에 대해서는 기업회계기준에 명확히 규정되어 있으며, 이러한 내용은 기업회계에서 의무 지워져 있어 일반적으로 널리 채택되고 있는 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면, 부채비율은 사람의 가치관에 따라서 그 내용이 달라지는 이른바 가치개념이라고 하기보다는 기술적인 도구개념임을 인정할 수 있고, 이의 구체적 내용을 별도로 규정할 필요는 특히 인정된다고 할 수 없을 것이다. 또한, 이 사건 심판대상조항 중의 ‘기준부채비율’은 면제된 특별부과세의 추징금을 산정하는 도구개념으로 사용된 것으로서, 부동산 등을 양도한 당해회계연도의 대차대조표상의 부채비율을 기준부채비율로 채택하거나 또는 부동산을 양도한 직전회계연도의 대차대조표상의 부채비율을 그 기준부채비율로 채택하게 될 것임을 예상할 수 있고, 이러한 기준부채비율의 산정을 대통령령에 위임하였다고 하여 곧바로 포괄위임에 해당한다고는 볼 수 없다.
헌재 2001. 11. 29. 2000헌바95, 판례집 13-2, 660, 676

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“분리과세의 제도적 성격상 분리과세표준에는 매우 다양하고 상이한 요소들이 혼재되어 있어 분리과세 대상토지의 종류나 범위를 적절히 분류할 수 있는 공통적 표지를 발견하기가 어렵고, 또 분리과세의 대상으로 삼을 것인지의 문제는 경제상황의 변천, 토지정책의 향방, 관련법규의 변경 등에 대응하여 탄력적ㆍ유동적으로 규율할 필요가 크므로 국회제정법률로 개별적ㆍ구체적으로 상세히 규율하는 것은 부적절하다. 이와 같이 다소 포괄적으로 기준을 설정하고서 보다 상세한 사항에 관하여는 대통령령에서 구체적으로 정하도록 위임하지 않을 수 없는 부득이한 사유가 있을 뿐만 아니라, 종합토지세 및 분리과세제도의 취지에 분리과세 대상토지를 예시하고 있는 제3호 내지 제5호 등 관련 법조항을 종합하여 보면, 대통령령에 위임될 분리과세 대상토지의 대강을 전혀 짐작할 수 없는 것도 아니다. 따라서 이 사건 법률조항은 조세법률주의나 포괄위임입법 금지의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다.”
헌재 2001. 7. 19. 2001헌바6, 판례집 13-2, 60, 64-65

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저당권이 설정된 상속재산에 대한 가액 평가를 대통령령에 위임한 것은, 상속재산에 관하여 저당권이 설정된 경우에는 통상 당해 재산의 객관적인 교환가치의 범위 안에서 피담보채권액이 정하여지므로 그 채권액이 시가에 비교적 근접하게 상속재산의 가액을 반영한다고 볼 수 있어, 구 상속세법 제9조 제1항에 의한 평가액(상속개시 당시의 실지거래가액, 감정평가가액 또는 과세관청이 상당한 방법으로 평가한 가액)을 상회하는 피담보채무액이 있는 경우에는 실제가액을 상한으로 하여 이 피담보채무액을 과세표준액으로 삼아서 과세표준액이 가능한 한 시가에 근접되게 함으로써 실질과세의 원칙을 최대한 관철하려고 하는 것으로써, 그 필요성과 합리성을 충분히 인정할 수 있으며 대통령령에 정해질 내용의 대강을 예측할 수 있도록 위임되었다 할 것이므로 조세법률주의 및 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다.
헌재 2004. 8. 26. 2003헌바26, 판례집 16-2상, 215, 228-231

- 반대의견(재판관 김영일, 송인준, 전효숙, 이상경)
상속세의 본질적 요소로서의 과세요건인 상속재산의 평가방법은 조세법률주의의 원칙상 당연히 법률로서 정하여야 하는데 새로운 과세요건인 시가를 알 수 없는 경우에 적용될 보충적 평가방법이 구 상속세법 시행령에 규정되어 있어 이미 조세법률주의에 위반될 뿐만 아니라(위 시행령이 집행명령이라는 점도 의문이다. 위 조항은 위임명령이다.) 위임입법의 한계로서의 예측가능성은 입법취지와 법률자체로부터 그 유무를 판단하여야 하므로 아무런 법적근거도 없는 위 시행령을 예측가능성의 판단자료로 끌어다 쓸 수는 없다. 저당권이 설정된 재산에 대하여는 피담보채무액, 채권최고액, 저당권을 설정하기 위하여 감정평가사가 평가한 평가액, 일본의 경우처럼 국세청 산하의 평가위원회가 평가한 가액 등 다양한 평가방법과 상속개시당시, 평가시, 중간시 등 평가시기가 존재하므로, 평가의 방법과 평가시기에 따라 상속재산의 평가액이 달라지므로 과세표준의 기본사항인 상속재산의 평가방법이나 시기에 관하여 대강의 평가기준만이라도 법률에 규정되어야 조세법률주의를 준수하였다 할 것인데, 이에 관한 규정을 전혀 두지 아니함으로써 상속세법 자체로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 도저히 예측할 수 없다 할 것이다. (판례집 16-2상, 215, 236-238)

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현물출자를 통한 기업의 구조조정을 세제상으로 지원하기 위하여 일정한 요건을 갖춘 현물출자에 대하여는 현물출자에 따른 자산양도차익 상당액을 손금에 산입하여 과세를 이연받을 수 있는 특례를 제공하고자 한 이 사건 법률조항의 입법취지와 이 사건 법률조항과 관련되는 조세특례제한법 제4조 제1항 제1호, 같은 법 제32조, 같은 법 제120조 제1항 제3호, 법인세법 제23조를 종합하여 판단하건대, 대통령령에 규정될 자산으로는 기존 법인이 사업에 직접 사용하던 사업용 자산으로서 현물출자의 대상이 될 수 있는 토지, 건축물 등의 유형고정자산이나 특허권 등의 무형고정자산이 해당된다고 할 것이므로 이 사건 법률조항이 예정하고 있는 내재적인 위임의 범위를 객관적으로 확정할 수 있고, 과세특례대상이 되는 “자산”은 사회경제적인 여건과 정부의 정책 등에 따라 수시로 변경될 수 있으므로 이를 대통령령으로 정하도록 위임해야 할 불가피성도 존재하므로, 이 사건 법률조항은 헌법상의 조세법률주의와 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다.
헌재 2005. 4. 28. 2003헌가23, 판례집 17-1, 478, 489-493

- 반대의견(재판관 권 성, 김경일)
이 사건 법률조항은 조세특례제한법 제120조 제1항 제6호에 의거하여 취득세가 면제되는 대상과 현물출자 과세특례가 적용되는 대상을‘대통령령이 정하는 자산’이라고만 규정하고 있어서,‘자산’의 법개념 자체가 추상적이고 불명확하여 어떠한 종류의 자산을 의미하는 것인지를 구체적으로 예측하기가 어려운데, 과세특례혜택을 부여하는 현물출자용 자산을 현물출자가 가능한 자산 모두를 대상으로 삼지 않고 대통령령으로 이를 한정적으로 규정하고자 한 이 사건 법률조항의 입법취지나 관련세법조항들을 살펴보더라도, 대통령령이 정하는 자산의 기준과 범위를 객관적이고 합리적으로 예측해 낼 수 없어서, 행정부의 자의적인 행정입법권이 행사될 수 있는 여지를 남기고 있기 때문에 포괄적인 위임입법을 금지한 헌법 제75조에 위반될 뿐만 아니라 조세법률주의를 규정한 헌법 제59조에 위반된다.(판례집 17-1, 478, 494-495)

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양도소득세의 과세표준을 결정하는 양도가액을 기준시가에 의하도록 한 것에 대한 예외로서 당해 자산의 종류ㆍ보유기간ㆍ거래규모 및 거래방법 등을 감안하여 대통령령이 정하는 경우에는 실지거래가액에 의하도록 규정한 이 사건 법률조항은, 그 입법취지에 비추어 볼 때 대통령령에 규정될 내용은 실지거래가액이 객관적으로 확인되어 기준시가에 의한 양도차익 보다 실지거래가액에 의한 양도차익이 적은 경우이거나, 투기거래나 위법거래로 인하여 시가가 단기에 급등한 지역 또는 거래의 규모가 큰 경우 등이라고 객관적으로 예측할 수 있어, 양도가액을 실지거래가액으로 할 대상에 대한 최소한의 기준과 범위를 객관적으로 예측할 수 있고, 경제적 상황이 급변하는 현실에서 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정할 필요가 있는 대상은 다양하고 수시로 변경될 수 있어 실지거래가액을 적용할 대상을 대통령령에 위임해야 할 불가피성도 존재하므로, 헌법 제59조의 조세법률주의와 헌법 제75조의 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다.
헌재 2004. 3. 25. 2002헌바10, 판례집 16-1, 366, 376-381

- 반대의견(재판관 김영일, 송인준)
이 사건 법률조항이 규정하고 있는“당해 자산의 종류”,“보유기간”,“거래규모”및“거래방법”의 개념 자체가 지극히 추상적이고 불분명하고, 이 사건 법률조항의 입법취지, 소득세법의 다른 규정 또는 관련 법률을 살펴보더라도, 양도가액을 실지거래가액으로 하는 대상의 기준과 범위를 객관적이고 합리적으로 예측해 낼 수 없으므로, 양도가액을 실지거래가액으로 하는 대상의 기준과 범위를 온전히 행정부의 재량과 자의에 맡겨 국민생활의 법적 안정성과 예측가능성을 현저히 저해하고 있으며, 탄력적인 행정입법의 필요성은 있으나 실지거래가액의 적용 대상을 대통령령에 위임하지 않을 수 없을 만큼 불가피한 사정도 없으므로, 이 사건 법률조항은 헌법상 조세법률주의와 포괄위임입법금지원칙에 위반된다.(판례집 16-1, 366, 383)

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구 조세특례제한법 제69조 제1항 제1호의“농지소재지”나“거주자”의 일상적 용어의 의미는 농지가 있는 곳, 생활의 근거를 두고 있는 자를 뜻하는 것으로 우선 그 개념이 명확하고, 위 조항의 입법목적은 육농정책의 일환으로 농지의 양도에 따른 조세부담을 경감시켜 주기 위한 것으로서, 외지인의 농지투기를 방지하고 8년 이상 자경한 농민의 조세부담을 덜어주어 농업․농촌을 활성화하기 위하여 그 면제 대상자를 육농정책의 변화에 따라 융통성 있게 정할 수 있도록 대통령령에 위임하고 있는 것이라 할 것인데, 그러한 조세감면의 우대조치는 한정된 범위 내에서 예외적으로 허용되어야 하며, 법 제69조 제1항 본문이 조세면제의 대상을“8년 이상 계속하여 직접 경작한 토지”로만 한정하여 규정함으로써 면제대상자의 주요범위를 이미 법률에서 분명히 하고 있으므로, 대통령령에서“농지소재지에 거주하는 거주자”로 규정될 범위는 자경한다고 볼 수 있는 통작(通作) 가능한 거리에 생활의 근거지를 둔 자의 범위 내에서 정해질 것임은 누구라도 예측할 수 있다 할 것이다. 따라서 위 규정은 구체적으로 범위를 정하여 위임하고 있다고 볼 수 있어서 헌법 제75조에 위반되지 않으며, 조세감면의 근거가 명확하게 법률에서 정해지고 있으므로, 조세법률주의에 위배된 것이라고도 할 수 없다.
헌재 2003. 11. 27. 2003헌바2, 판례집 15-2하, 281, 292-293

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고급사진기에 대한 특별소비세의 과세표준을 구 특별소비세법 제1조 제2항 제4종 본문에서“물품가격 중 대통령령이 정하는 기준가격을 초과하는 가격”으로 정하도록 위임하고 있는 것은, 사치성 소비재에 특별소비세를 과세함으로써 부가가치세 부담의 역진성을 보완한다는 입법목적의 범위 내에서 사치성 소비재로 볼 수 있을 정도의 가격을 정하도록 위임한 것이므로, 어느 정도 위임의 범위가 한정되어 있고, 사치성 소비재로서의 사진기에 해당하는지 여부는 그때 그때의 국가의 경제사정이나 국민의 소득수준, 일반적인 사진기의 가격, 기술의 발전,‘고급’에 대하여 느끼는 국민심리 등 제반 사정을 고려하여 결정하여야 할 것이므로 미리 법률로 상세하게 정하기는 입법기술상 어려운 반면 시대상황 등에 능동적․탄력적인 대응을 하기 위하여 행정입법에 위임하는 것이 합리적이며, 대통령령으로 정하여질 기준가격의 허용범위는 위와 같이 한정된다는 점에서 위임의 구체성․명확성의 요건이 충족되었다고 볼 수 있으므로 헌법상 포괄위임입법금지의 원칙에 위반되지 아니한다.
헌재 2003. 10. 30. 2002헌바81, 판례집 15-2하, 67, 82

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구 관세법 제33조의2는 관세경감의 혜택을 주는 수혜적인 규정으로서 위임의 구체성․명확성의 요구 정도가 국민의 기본권을 직접적으로 제한할 소지가 있는 법규보다는 완화된다. 위 조항에서 규정하고 있는 해외임가공물품감세제도는 국내에서 원재료ㆍ부분품을 해외로 수출하여 임가공한 후 이를 국내로 다시 수입하는 경우 당초 국내에서 수출한 원재료ㆍ부분품은 외국물품이라기보다는 내국물품으로서의 성격이 더 강할 뿐만 아니라, 국내기업이 외국기업과 동등한 조건으로 경쟁할 수 있도록 해외임가공물품에 대한 관세감면제도를 종래보다 확대하고자 하는 취지에서 도입된 제도로, 이러한 입법목적을 고려하면 재정경제부령인 시행규칙에서 관세경감대상으로 규정될 물품은 “원재료․부분품을 수출하여 제조․가공한 후 수입”하는 물품 중에서 국내기업의 경쟁력 향상을 위해 필요한 경우에 국내임가공업체를 위축시키거나 국내산업시설의 해외이전촉진으로 인한 국내산업의 공동화를 초래할 우려가 없고 해외임가공에 상당부분 의존하고 있는 경우로 한정될 것임은 위 법률조항을 통해서 예측될 수 있다. 관세경감대상이 되는 해외임가공물품을 국내산업 여건의 변화에 따라 융통성 있게 정할 수 있도록 재정경제부령에 위임하는 것이 합리적이다. 그렇다면 위 조항은 포괄위임입법을 금지하는 헌법 제75조를 위반한 것이라고 볼 수 없다.
헌재 2003. 7. 24. 2002헌바54, 판례집 15-2상, 120, 127-128

- 반대의견(재판관 김경일) 해외임가공물품, 즉 원재료·부분품을 수출하여 제조․가공한 후 수입하는 물품이란 것은 그 분야와 종류에 있어서 너무나 다양하고 광범위할 뿐만 아니라 그러한 물품이 국내산업에 미치는 영향 또한 천차만별일 것이기 때문에 국내임가공업체의 보호 등과 같은 막연하고 추상적인 입법취지만으로는 위임사항의 범위와 한계를 도출하기 곤란하고, 관세법의 체계나 관련규정들을 살펴보아도 이를 밝혀낼 수 없다.(판례집 15-2상, 120, 129)

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지방세법 제112조 제2항 제1호는 과세요건으로서의 별장의 개념을 상당히 구체적으로 규율한 다음 그 범위와 적용기준을 대통령령으로 정할 것을 위임하고 있으므로, 대통령령에 규율될 사항은 위 법률조항 자체가 별장의 개념에 관하여 설정한 명시적인 한계 내에서, 별장의 요건에 관한 적용 기준을 입법목적 등을 고려하여 다시 상세히 설명하거나, 소비생활의 변화, 주거 및 휴양 문화의 변천, 사회․경제적 정책의 변화, 경제 현실의 변동 등의 다양한 변수를 고려하여 중과세 대상으로서의 별장이 되는 건축물의 범위를 구체화하는 정도가 될 것이지, 새로운 과세요건의 설정이 될 수 없음은 쉽게 예측될 수 있다. 그렇다면 위 법률조항은 위임입법의 한계를 벗어나 수범자인 국민의 법적 안정성이나 예측가능성을 침해하지 않는다.
헌재 2003. 6. 26. 2002헌바101, 판례집 15-1, 731, 739-740

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지방세법에서 1,000분의 50의 중과율이 적용되는 재산세와 종합토지세의 대상을 유흥주점영업장을 비롯한 도박장ㆍ특수목욕장 기타 이와 유사한 용도에 사용되는 건축물과 그 부속토지라고 규정하여 그 용도와 유형을 명시하고 있고, 유흥주점영업장 등 고급오락장용 건축물 및 그 부속토지가 국민경제발전에 기여하는 생산시설이 아니라 과소비를 조장하는 향락시설이므로 사치성 소비를 억제하여 국가 전체적으로 한정된 자원이 보다 더 생산적인 분야에 투자되도록 유도함과 동시에 국민의 건전한 소비생활을 정착시키려는데 두고 있는 이 사건 법률조항의 입법취지에 비추어, 과세대상이 되는 고급오락장용 건축물과 부속토지의 구체적인 규모는 경제사정의 변화나 지역적 사정 등에 따라 그에 맞게 전문적인 집행기관인 행정부에서 대통령령으로 규정하도록 위임할 수 있다고 할 것이고, 그 대통령령에 규정될 사항의 범위도 어느 정도 대강 예측할 수 있다고 볼 수 있을 것이므로, 포괄위임금지원칙에 어긋난다고 볼 수 없다.
헌재 2003. 12. 18. 2002헌바16, 판례집 15-2하, 487, 497-498

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소득세는 기간과세의 원칙상 과세기간을 단위로 과세소득을 산정하고, 거주자에게 귀속되는 모든 총수입금액과 필요경비는 일정한 기준에 의하여 특정한 과세기간에 귀속시킬 필요가 있다는 소득세제상의 일반 원칙을 전제로 하고 관련 규정들과의 체계적 해석에 의하면, 필요경비란 총수입금액을 얻기 위하여 사용하거나 소비한 비용으로 당해 연도의 총수입금액에 대응하는 비용의 합계액을 의미하는 것으로서, 통상의 주의력 및 법 감정을 가진 일반인이라면 객관적ㆍ합리적인 해석에 의하여 그 의미를 명백히 알 수 있고, 필요경비의 내용이나 범위는 그 소득의 원천이 되는 경제활동의 복잡ㆍ다양성에 비추어 대통령령에 위임될 불가피한 사정이 있는바, 필요경비의 계산에 관하여 필요한 사항을 하위법규에 위임하였다 하여도 이는 기술적인 사항이나 세부적인 사항을 위임한 것으로서 납세의무자인 국민이 그 대강을 쉽게 예측할 수 있다고 할 것이므로 포괄위임금지 원칙에 위반되지 아니한다.
헌재 2002. 6. 27. 2000헌바88, 판례집 14-1, 579, 586-587

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종합토지세 중 고율의 분리과세 대상을 규정한 지방세법 제234조의15 제2항 제5호 중 “제188조 제1항 제2호 (1)의 규정에 의한 주택의 부속토지로서 대통령령이 정하는 기준면적을 초과하는 토지” 부분은 위임의 대상을 ‘면적’으로 구체적으로 한정하고 있을 뿐만 아니라, 종합토지세 및 분리과세제도의 입법목적에 비추어 보면, 대통령령으로 정하여질 분리과세 대상이 되는 주택의 부속토지란 토지의 효율적인 이용을 해칠 정도로 그 면적이 과다하여 보유를 억제할 필요성이 있는 부속토지가 될 것임을 어렵지 않게 예측할 수 있고, ‘기준면적 미달 공유자’라 하여도 위 규정이 적용될 것에 대한 예측가능성이 없다고 할 수 없으므로, 위 규정은 과세요건법정주의나 포괄위임입법금지원칙, 과세요건명확주의에 위배되지 않는다.
헌재 2002. 11. 28. 2001헌바27, 판례집 14-2, 648, 658-659

- 반대의견(재판관 주선회)
위 규정은 분리과세 대상 토지를 규정하면서 공유토지나 수 필지로 된 토지에 관한 명확히 규정을 두지 아니함으로써 다의적 해석이 가능하여 예측가능성이 결여되어 있으므로 과세요건명확주의에 위배된다.(판례집 14-2, 648, 664-665)

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차입금과다법인이 특정 자산을 보유할 경우 지급이자를 손금에 산입하지 아니한다는 내용을 규정하고 있는 구 법인세법 제18조의3 제2항 제3호의 입법취지는 재무구조가 취약한 법인의 비생산적인 자산보유를 억제하여 자기자본의 비율을 제고시키고 생산적인 기업자금의 운용을 유도하려는 데에 있으므로, 위 법률조항이 그러한 자산의 범위를 대통령령에 위임하고 있기는 하지만 위와 같은 입법취지를 고려하고 아울러 전후의 관련규정을 유기적ㆍ체계적으로 종합하여, 그 자산의 대상이 부동산으로 제한되고 임야 등이 예시되어 있는 점, 그 위임의 기준이 객관적인 용도에 따르도록 제한되어 있는 점 등을 감안하여 보면, 위 법률조항 중 위임부분인 “대통령령이 정하는 용도에 사용하는 부동산” 부분은 그 위임범위의 대강을 객관적으로 예측할 수 있는 경우에 해당하므로 포괄위임입법금지의 원칙에 위배되지 않는다.
헌재 2002. 10. 31. 2000헌바14, 판례집 14-2, 446, 458-460

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구 조세감면규제법 제55조 제1항은 조세 면제의 대상을 ‘8년 이상 계속하여 직접 경작한 토지로서 농지세의 과세대상이 되는 토지’로 구체적으로 한정한 뒤, 그 범위 내에서 개별적인 면제 대상을 대통령령으로 정하도록 위임하여, 면제 대상의 주요 범위를 이미 법률에서 확정하고 있다. 농업의 보호와 지원을 위한 심판대상조항의 입법목적 및 조세감면의 우대조치의 한정된 범위를 고려하면, 심판대상조항에 따라 대통령령에서 양도소득세 또는 특별부과세가 면제되는 것으로 규정될 내용은, ‘8년 이상 계속하여 직접 경작한 토지로서 농지세의 과세대상이 되는 토지’ 중에서도 육농정책의 필요성에 부합하는 경우에만 한정될 것이라고 예측될 수 있다. 따라서 위 조항은 포괄위임입법을 금지하는 헌법 제75조를 벗어난 것이라 볼 수 없고, 헌법상 허용된 위임 범위 내에서 면제 대상을 위임하고 있고, 조세감면의 근거도 명확하게 법률에서 정해지고 있으므로 조세법률주의에도 위배된 것이라 할 수 없다.
헌재 2002. 9. 19. 2002헌바2, 판례집 14-2, 331, 337-338

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세금계산서의 미교부ㆍ불제출ㆍ미기재ㆍ부실기재 등의 경우에 매입세액의 공제를 허용하지 않는 취지는 부가가치세 제도 운영의 기초가 되는 세금계산서의 정확성과 진실성을 확보하기 위한 것이다. 이러한 취지를 감안하여 보면, 매입세액 불공제에 대한 예외를 대통령령에 위임한 구 부가가치세법 제17조 제2항 제1호 단서 및 부가가치세법 제17조 제2항 제1의2호 단서는 세금계산서의 부실기재 등에도 불구하고 과세자료로서의 기능에 영향이 없거나 미미한 경우 또는 납세자에게 지나치게 가혹하거나 불합리한 결과를 초래할 수 있는 경우에 굳이 매입세액 불공제의 제재를 가하지 아니할 근거를 마련하기 위한 것으로서, 그 위임범위의 대강을 객관적으로 예측할 수 있다고 할 것이므로, 위 법률조항은 헌법상 위임입법의 한계를 벗어난 포괄적 위임에 해당한다거나 조세법률주의에 위반된다고 할 수 없다.
헌재 2002. 8. 29. 2000헌바50등, 판례집 14-2, 153, 163

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구 지방세법 제111조 제7항은 “제1항 내지 제6항의 규정에 의한 취득세의 과세표준이 되는 가액, 가격 또는 연부 금액의 범위와 취득시기에 관하여는 대통령령으로 정한다”고 규정하고 있는바, 이 법률조항 중 “연부금액의 범위”, “취득시기” 부분은 위임사항을 분명히 특정하여 대통령령에 위임하고 있고, “취득세의 과세표준이 되는 가액, 가격”부분은, 취득세의 본질, 취득당시의 가액을 과세표준으로 명정한 제111조 제1항의 취지, 동조 제3항, 제5항, 제6항 등의 관련조항을 종합하여 보면 그 대강의 의미를 포착할 수 있다. 여기에 취득물건의 종류와 취득행위 개념이 다기ㆍ다양하므로 가액산정의 원칙과 주요한 경우의 산정방식을 제시한 이상, 그 틀안에서 보다 세부적이고 기술적인 산정방식을 탄력적 규율이 가능한 행정입법에 위임하는 것이 필요하다는 점을 보태어 보면 구 지방세법 제111조 제7항이 조세법률주의나 포괄위임입법금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
헌재 2002. 3. 28. 2001헌바32, 판례집 14-1, 189, 192-196

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법인세법 제18조의3 제1항 제1호는 비업무용 부동산의 범위에 관하여 상당히 구체적으로 범위를 한정하여 하위법규인 대통령령에 위임함으로써 보다 세부적인 유형과 판정기준을 그때 그때의 사회경제적 상황에 따라 탄력적으로 대통령령에서 정할 수 있도록 한 것으로서, 누구라도 위 법률조항으로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있다고 할 것이어서, 헌법이 정한 위임입법의 한계를 준수하고 있다고 할 것이다.
헌재 1997. 10. 30. 96헌바92등, 판례집 9-2, 478, 479
2001. 9. 27. 2001헌바11, 판례집 13-2, 332, 336-337

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비사업용 토지에서 제외되는 토지의 범위를 정함에 있어 단순히 “비사업용 토지에서 제외함이 상당한 토지로서 대통령령이 정하는 토지”가 아니라 “토지의 이용상황ㆍ관계 법률의 의무이행 여부 및 수입금액 등을 감안하여 거주 또는 사업과 직접 관련이 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 토지로서 대통령령이 정하는 것”이라고 상당히 구체적인 기준과 범위를 제시하여 위임하여, 누구라도 위 조항으로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있다고 할 것이므로 헌법상 포괄위임입법금지원칙에 반하지 않는다.
헌재 2011. 10. 25. 2010헌바57, 판례집 23-2상, 819, 834-835

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제1절위헌법률심판>제41조(위헌여부심판의제청)>제1항(위헌여부심판의제청절차)>【재판의전제성】>[일반적의미]

위헌여부가 문제되는 법률이 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지의 여부는 헌법재판소가 별도로 독자적인 심사를 하기보다는 되도록 법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 할 것이며, 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 헌법재판소는 이를 직권으로 조사할 수 있다. 헌재 1993. 5. 13. 92헌가10등, 판례집 5-1, 226, 239 1997. 9. 25. 97헌가4, 판례집 9-2, 332, 351 1999. 9. 16. 99헌가1, 판례집 11-2, 245, 252 - 보훈기금법 부칙 제5조 및 한국보훈복지공단법 부칙 제4조 제2항 후단에 대하여, 제청법원은 위 각 법률조항을 이 사건 분조합 내지는 그 조합원 혹은 그 승계인들의 재산권 자체의 득실변경을 직접 대상으로 한 개별적인 처분법률로 해석할 가능성을 인정하고 그러한 경우 위 각 법률조항의 위헌 여부에 따라서 재판의 주문이 달라질 수 있다고 보고 이 사건 위헌심판제청을 한 것이므로, 특별한 사정이 없는 한, 재판의 전제성은 인정된다. 헌재 1994. 4. 28. 92헌가3, 판례집 6-1, 203, 217-218 - 심판대상이 된 법률조항의 위헌여부와 관계없이 당해 소송사건에서 원고들(제청신청인들)의 청구가 인용될 수 없음이 명백한지의 여부는 헌법재판소가 함부로 판단할 사항이 아니고, 심판대상법률조항들이 재판의 전제성 요건을 갖추고 있다는 전제하에 그 위헌여부심판의 제청을 한 제청법원의 법률적 견해는 존중되어야 한다. 헌재 1996. 10. 4. 96헌가6, 판례집 8-2, 308, 321 사실관계의 인정, 그에 대한 일반법률의 해석ㆍ적용은 헌법재판소보다 당해 사건을 직접 재판하고 있는 제청법원이 보다 정확하게 할 수 있다는 점과 일반법률의 해석ㆍ적용과 그를 토대로 한 위헌 여부 심사의 기능을 나누어 전자는 법원이 후자는 헌법재판소가 각각 중심적으로 담당하도록 한 우리 헌법의 권력분립적 기능분담을 고려하면, 헌법재판소는 법원이 일반법률의 해석ㆍ적용을 충실히 수행한다는 것을 전제하고, 합헌적 법률해석의 요청에 의하여 위헌심사의 관점이 법률해석에 바로 투입되는 경우가 아닌 한 먼저 나서서 일반법률의 해석ㆍ적용을 확정하는 일을 가급적 삼가는 것이 바람직하고, 그렇다면 이 사건의 경우에도 헌법재판소로서는 제청법원의 제청취지를 존중하여 재판의 전제성을 긍정함이 상당하다. 헌재 2007. 4. 26. 2004헌가29, 판례집 19-1, 349, 364-365 제청법원들은 형사소송법 제482조 제1항 및 제2항은 피고인의 상소제기 후 상소취하시까지의 구금일수는 산입에서 제외한다는 의미를 담고 있다고 볼 수 있으므로 위헌결정시 당해 사건 재판의 주문과 이유에 영향을 미치고, 형사소송법 제482조 제2항에 대한 보완규정이 있다면 피고인의 항소취하의 경우 재판의 결론이 단순한 절차의 종결이 아니라 미결구금일수 산입에 관한 재판으로 계속되는 등 주문이 달라질 수 있다고 판단하여, 재판의 전제성을 인정하고 있다. 제청법원들의 이와 같은 판단이 명백히 유지될 수 없지 아니하므로 재판의 전제성이 인정된다. 헌재 2009. 12. 29. 2008헌가13등, 판례집 21-2하, 710, 718-719 - 반대의견(재판관 이동흡) ‘판결선고 전 구금일수’에 관한 형사소송법 제482조 제1항은 법원의 판결선고를 예정하고 있으므로, 법원의 판결선고 없이 곧바로 재판이 확정되는 ‘상소제기 후 상소취하시까지의 구금일수’의 본형산입이 문제되는 이 사건에 적용될 법률이 아니고, 그 위헌 여부에 따라 당해 사건의 결론이나 주문에 영향을 미치지 아니하므로 재판의 전제성이 없다. (판례집 21-2하, 710, 724) 헌재 2010. 2. 25. 2008헌가23, 판례집 22-1상, 36, 52-53 헌재 2011. 8. 30. 2009헌가10, 판례집 23-2상, 214, 218

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제1절위헌법률심판>제41조(위헌여부심판의제청)>제1항(위헌여부심판의제청절차)>【재판의전제성】>[일반적의미]

"법률의 위헌 여부에 대한 재판의 전제성이라 함은 첫째 구체적인 사건이 법원에 현재 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률 또는 법률조항이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말하고, 여기에서 법원이 "다른 내용의" 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 법원에 계속 중인 당해 사건의 재판의 주문이나 결론에 어떠한 영향을 주는 것이어야 하나, 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 문제된 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 결론을 이끌어내는 이유를 달리 하는 데 관련되어 있거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다."
헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 864-865
1994. 2. 24. 91헌가3, 판례집 6-1, 21, 30

- 위헌법률심판제청이 적법하기 위하여는 문제된 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 되어야 한다는 재판의 전제성이 있어야 하는데, 그 재판의 전제성이라 함은 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다. 법률의 위헌여부에 따라 법원이 "다른 내용의" 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 제청법원이 심리중인 당해사건의 재판의 결론이나 주문에 어떠한 영향을 주는 것뿐만이 아니라, 문제된 법률의 위헌여부가 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론을 이끌어내는 이유를 달리 하는데 관련되어 있거나 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우에는 재판의 전제성이 있는 것으로 보아야 한다.
헌재 2002. 11. 28. 2001헌가28, 판례집 14-2, 584, 590

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공직선거법 제61조 제6항은 후보자가 설치한 선거사무소에는 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 선거운동을 위한 간판·현판 및 현수막, 선거벽보, 선거공보, 선거공약서, 후보자의 사진을 첩부할 수 있도록 하고, 예비후보자의 선거사무소에는 간판·현판 및 현수막에 한하여 설치·게시할 수 있도록 규정하고 있는바, 이는 선거운동의 자유를 보장하는 규정이므로, 이로 인하여 청구인의 선거운동의 자유 등 헌법상 기본권이 침해될 가능성이 있다고 보기 어렵다. 헌재 2012. 3. 29. 2010헌마673, 판례집 24-1상, 646, 661

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제청법원의 위헌심판 제청 당시 당해사건 원고는 제18대 국회의원으로서 주식백지신탁제도를 규정한 심판대상 법률조항의 적용대상이었으나, 이후 국회의원 임기가 만료되어 더 이상 심판대상 법률조항의 적용을 받지 않게 되었으므로, 심판대상 법률조항은 현재 재판의 전제성을 잃었다고 볼 수도 있다. 그러나 이 사건에서 문제되는 주식백지신탁제도의 위헌 여부는 고위공직자의 직무공정성 내지 염결성과 그 재산권 보호의 헌법적 요구가 첨예하게 대립하는 중대한 헌법적 문제라는 점, 제19대 국회가 개원하면서 동일한 분쟁이 다시 발생할 가능성이 높다는 점 등을 감안할 때 그 헌법적 해명의 필요성 등을 인정하여 본안 판단에 나아가기로 한다. 헌재 2012. 8. 23. 2010헌가65, 판례집 24-2상, 369, 380-381

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선고유예를 실효시키는 조항이 선고유예 실효 청구 사건의 재판의 전제가 되는 것은 분명하지만, 제청신청인에 대한 범죄는 그 선고유예가 확정된 때로부터 2년이 경과하였음이 명백하여 면소된 것으로 간주되어 제청신청인이 선고유예의 실효 결정을 받을 가능성이 소멸됨으로써 주관적 권리보호이익이 더 이상 존재하지 아니한다. 그러나 선고유예의 실효 사유를 정한 심판대상조항의 위헌 여부는 집행유예와 비교하여 평등권 침해가 문제되는 등 중요한 헌법적 사항이며, 이에 대하여 아직 헌법적 해명을 한 바 없을 뿐만 아니라, 심판대상조항에 대한 선고유예의 실효 청구가 재차 이루어져 평등권 등에 대한 기본권 침해의 논란이 반복될 여지가 있어 위헌 여부의 심판이익이 있으므로, 객관적 권리보호의 이익은 여전히 존재한다. 헌재 2009. 3. 26. 2007헌가19, 판례집 21-1상, 321, 330

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헌법재판소가 위헌심판제청을 받아들여 사형만을 유일한 법정형으로 규정하고 있는 위 조항에 대하여 위헌선언을 하는 경우 위 법률조항이 소급하여 효력을 상실하게 되어 위 법률조항을 적용법조로 한 공소사실에 대하여는 적용할 수 없게 되므로 법원이 심리중인 당해 사건의 재판의 주문에 영향을 미치게 되고, 제청신청인에 대한 처벌조항으로 위 법률조항이 아닌 다른 법률조항, 예컨대 형법상 단순살인죄로 적용법조를 변경하는 공소장 변경이 있는 경우에도 당해 사건의 재판의 이유가 달라지게 되어 결국 위 법률조항의 위헌 여부에 따라 이 사건 재판의 내용은 달라질 수밖에 없으므로 재판의 전제성이 인정된다. 헌재 2007. 11. 29. 2006헌가13, 판례집 19-2, 535, 539-540 - 반대의견(재판관 김종대) 제청법원의 제청이유 요지는 상관살해죄 자체가 위헌이라는 것이 아니고 법정형이 사형밖에 없어 사형선고를 피할 수 없다는 데 있다. 그러나 제청법원이 원심법원의 사형선고가 정당하다고 판단한다면 위헌제청한 법률이 위헌으로 결정되더라도 적용될 법률조항만을 달리하여 여전히 사형선고를 유지할 것이고, 사형선고가 부당하다고 판단한다면 법률의 위헌제청 없이도 원심판결을 파기하고 사형이 선고되지 않도록 할 수 있으므로 위 법률조항에 대한 위헌제청은 심판의 이익이 없어 부적법하므로 각하하여야 할 것이다.(판례집 19-2, 535, 544-547)

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납세의무의 납부기한이 경과한 무렵을 제2차 납세의무의 성립시기로 보고 당시 시행중인 법률조항을 적용법률로 본 제청법원의 판단은 명백히 유지될 수 없는 것이라 할 수 없으므로 재판의 전제성을 인정함이 상당하다. 헌재 2007. 6. 28. 2006헌가14, 판례집19-1, 783, 792-793 - 반대의견(재판관 조대현) 제2차 납세의무의 성립 여부 및 성립범위에 관하여 적용하여야 할 법률은 주된 납세의무자의 납세의무 체납 시에 시행되는 법률이 아니라 주된 납세의무자의 재산으로 주된 납세의무에 충당하여도 부족분이 생긴 때에 시행되는 법률이라 할 것이므로 납세의무 체납 시 시행되는 법률은 재판의 전제성이 없다.(판례집19-1, 783, 797-798)

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향토예비군설치법 제3조 제1항 제1호 및 제2호는 예비군 대원의 조직범위를 정하고 있고, 병역법 제5조 제1항은 예비역 병역의무자의 범위를 정하고 있다. 그렇다면 만약 예비역의 범위에 관한 위 병역법 제5조의 내용이 위헌이라면 향토예비군설치법 제3조에서 정한 예비군대원의 조직의 내용에 차이를 가져오게 되고 또한 향토예비군설치법 제3조가 위헌이라면 동 제15조 제9항 후문에서 규정하고 있는 처벌대상인‘소집통지서를 수령할 의무있는 자’의 개념의 범위가 달라지게 된다. 즉 이 사건에서 향토예비군설치법 제3조 제1항 제1호, 제2호와 병역법 제5조의 위헌 여부는 향토예비군설치법 제15조 제9항 후문의 위헌 여부와 불가분적 관계에 있다고 할 것이고, 이 사건에서 청구인이 주장하는 바와 같이 향토예비군설치법 제3조 제1항 제1호, 제2호와 병역법 제5조가 위헌이라면 청구인은 향토예비군설치법 제15조 제9항 후문이 규정하는 구성요건에 해당하지 않아 법원이 다른 내용의 재판을 하게 될 것이므로 재판의 전제성이 인정된다고 할 것이다. 헌재 2003. 3. 27. 2002헌바35, 판례집 15-1, 266, 273-274

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청소년의성보호에관한법률 제20조 제5항은 신상공개의 시기, 기간, 절차에 관한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다. 그런데 이 조항이 위헌이라면, 그에 근거한 대통령령의 관련 규정들 및 신상공개처분도 위법한 것으로 평가될 것이다. 그렇다면, 이 조항은 당해사건에 적용되는 법률조항으로서, 그 위헌 여부가 당해사건의 재판에 영향을 미칠 수 있다고 할 것이므로, 재판의 전제성이 인정된다. 헌재 2003. 6. 26. 2002헌가14, 판례집 15-1, 624, 637

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구 공무원및사립학교교직원의료보험법 제34조 제1항은 요양기관의 지정취소권한을 보험자에게 부여하는 규정이고 같은 조 제2항은 그러한 권한을 가진 보험자에 대하여 일정한 경우 지정취소의 조치를 하도록 보건복지부장관이 명령할 수 있게 하는 감독규정이므로, 위 취소소송에서 지정취소처분의 근거가 된 위 제1항에 대하여는 재판의 전제성이 인정된다. 헌재 2002. 6. 27. 2001헌가30, 판례집 14-1, 573, 577

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국가정보원직원법 제17조 제2항은‘직원(퇴직한 자를 포함한다)이 사건당사자로서 직무상의 비밀에 속한 사항을 진술하고자 할 때에는 미리 원장의 허가를 받아야 한다.’고 규정하고 있는바, 국가정보원장의 면직처분의 취소를 구하는 당해사건에서 원고들은 위 법률조항의 적용을 받아 피고인 국가정보원장의 허가를 받은 사항만을 재판상 진술할 수 있었다. 당해사건과 같은 행정소송에도 변론주의가 원칙적으로 적용되는 것을 고려할 때 당해사건의 심리법원은 위 허가내용에 따라 달라진 내용의 원고들 주장에 기초하여 서로 다른 내용의 재판을 할 수밖에 없다. 그러므로 위 법률 조항의 위헌여부는 재판의 전제성이 있다. 헌재 2002. 11. 28. 2001헌가28, 판례집 14-2, 584, 591

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재판의 전제성과 관련하여 법률조항 중 관련사건의 재판에서 적용되지 않는 내용이 들어 있는 경우에도 그 조항 전체가 위헌심사의 대상이 될 수 있는지 여부에 관하여 제청법원이 단일 조문 전체를 위헌제청하고 그 조문 전체가 같은 심사척도가 적용될 위헌 심사대상인 경우 그 조문 전체가 심판대상이 된다고 할 것이다. 헌재 1996. 11. 28. 96헌가13, 판례집 8-2, 507, 516-517 법률조항 중 관련사건의 재판에서 적용되지 않는 내용이 들어있는 경우에도 그 조항전체나 기타 관련부분이 위헌심사의 대상이 될 수 있는지 여부에 관하여 제청법원이 단일 조문 전체나 기타 관련부분을 위헌제청하고 그 관련부분 등이 동일한 심사척도가 적용될 위헌심사대상인 경우 그 관련부분 전체가 심판대상이 될 수 있다. 보안관찰법 제27조 제2항 중 “…신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 한 자 또는 그 신고를 함에 있어서 거주예정지나 주거지를 명시하지 아니한 자”부분과 같이 병렬적으로 적용대상이 규정되어 있는 경우라도 그 내용이 밀접한 관련이 있어 같은 심사척도가 적용될 위헌심사대상인 경우에는 그 내용을 분리하여 따로 판단하는 것은 적절하지 아니하다고 할 것이다. 제청법원의 이와 같은 의견을 존중하고 헌법재판소가 규범통제의 역할을 수행하고 있는 점등에 비추어 보면, 제청법원이 위헌심판 제청한 부분 전체를 함께 판단하는 것은 구체적 규범통제 제도의 취지에 어긋나지 않고 헌법재판의 합목적성에도 부합한다. 헌재 2003. 6. 26. 2001헌가17등, 판례집 15-1, 602, 618

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제청법원의 견해와 같이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제7항 중 “(복리시설은 하나의 동으로 본다)” 부분이 주상복합동의 경우에도 적용된다는 해석을 전제로 하면, 위 조항이 위헌으로 무효가 될 경우, 재건축과 관련된 추인 결의에 위 조항이 적용되지 않게 됨으로써 위 추인 결의는 의결정족수를 갖추게 되어 유효하게 될 수 있다. 나아가 위 추인 결의가 유효하게 된다면, 종전의 재건축 결의들의 무효확인을 구하는 당해 사건은 확인의 소로서의 권리보호요건을 결여하여 각하되어야 할 것이다. 그런데 위 조항과 관련하여 아직 대법원에 의해 그 해석이 확립된 바 없고, 제청법원은 위 조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 결론이 달라질 수 있다는 이유로 재판의 전제성을 인정하였는바, 이러한 제청법원의 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없다고 볼 수 없으므로 이를 존중하여야 할 것이다. 헌재 2010. 9. 30. 2008헌가3, 판례집 22-2상, 568, 575-576

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제청신청된 심판대상 조항에 대하여 위헌제청 이후 면책사유에 관한 조항이 추가되었으나 그 부칙에서 개정법 시행 전의 행위에 대하여는 종전의 규정에 따른다는 경과규정을 둔 경우, 개정 전 법률조항들은 당해 사건에 직접 적용되며, 개정 전 법률조항들의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 재판의 주문이 달라질 것이므로, 개정 전 법률조항은 재판의 전제성이 있다. 헌재 2010. 7.29. 2009헌가14, 판례집 22-2상, 140, 156-157 헌재 2010. 7.29. 2009헌가18, 판례집 22-2상, 168, 175

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공판정에서의 속기 등에 관한 절차를 규정한 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제56조의2 제1 (추9) 항이 위헌이라 하더라도 그에 따라 당해 사건에서 법원이 다른 내용의 판단을 할 수 없으므로, 위 법률조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다. 헌재 2012. 4. 24. 2010헌바379, 판례집 24-1하, 60, 64-65

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결손처분의 취소는 종료된 체납처분 절차를 다시 시작하는 행정절차의 의미만을 가질 뿐 국민의 권리와 의무에 영향을 미치는 행정처분이 아니라 행정관청의 내부적인 사무처리 절차에 지나지 아니하므로, 과세관청은 위 조항이 없다 하더라도 압류할 수 있는 다른 재산을 발견한 때에는 결손처분을 취소하고 체납처분 절차로 나아갈 수 있다. 그러므로 결손처분 취소에 관한 위 조항이 당해 사건의 재판에 적용된다거나 그 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 보기 어렵다. 헌재 2012. 4. 24. 2009헌바417, 판례집 24-1하, 31, 35-37

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제1절위헌법률심판>제41조(위헌여부심판의제청)>제1항(위헌여부심판의제청절차)>【재판의전제성】>[재판의전제성:부인된사례]

당해 사건인 과태료 재판에 대한 준재심에는 민사소송법의 재심에 관한 규정들이 준용되고(질서위반행위규제법 제40조, 민사소송법 제461조), 민사사건에 대하여 재심을 청구할 수 있는 자는 확정판결의 효력을 받고 그 취소를 구할 이익이 있는 자뿐이어서 전부 승소한 당사자는 재심을 구할 이익이 없다고 할 것인데, 청구인은 당해 사건에서 최종적으로 불처벌 결정을 받고 위 결정이 확정되어 최초로 과태료 부과처분을 받기 이전의 상태로 회복되었다 할 것이므로, 더 이상 준재심으로 제거하여야 할 아무런 불이익이 남지 않게 되어, 이 사건 불처벌 결정에 대하여서는 준재심의 이익이 없게 되었다고 할 것이다. 따라서 과태료 부과의 근거조항인 구 여객자동차운수사업법 제85조 제3항에 대하여 헌법재판소가 위헌결정을 한다 하더라도, 청구인으로서는 당해 사건에 대하여 준재심을 청구할 수 없어, 종국적으로 이 사건 불처벌 결정을 다툴 수 없게 되었으므로, 위 조항이 헌법에 위반되는지 여부는 당해 사건과의 관계에서 재판의 전제가 되지 아니한다. 헌재 2010. 2. 25. 2008헌바159, 판례집 22-1상, 247, 253-254 - 반대의견(재판관 조대현) 구 여객자동차운수사업법 제85조 제3항은 과태료 부과의 근거규정이므로, 그 위헌 여부는 과태료 재판의 이유와 결론에 직접적인 영향을 준다. 비록 당해 과태료 재판에서 청구인을 처벌하지 않기로 결정하였기 때문에 위 조항에 대하여 위헌결정을 내리더라도 청구인이 재심을 청구할 이익은 없을지 모르나, 당해 과태료 재판은 위반사실을 인정하면서 제반 사정을 참작하여 불처벌을 결정한 것이므로, 위 조항이 위헌이라면 과태료 부과의 원인행위가 적법하게 되고 그 위법성 자체가 부정되기 때문에 과태료 재판의 이유가 달라진다. 따라서 이 사건 헌법소원심판은 재판의 전제성을 갖추었다고 할 것이고, 과태료 재판이 먼저 끝났다고 하여 재판의 전제성이 없어졌다거나 위 조항의 위헌 여부를 심판할 필요가 없어졌다고 말할 수 없다.(판례집 22-1상, 247, 255)

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가석방의 요건에 관한 규정인 형법 제72조 제1항은 사법부에 의하여 형이 선고ㆍ확정된 이후의 집행에 관한 문제일 뿐, 당해 재판인 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등살인) 사건에서 문제될 이유는 없고, 달리 위 규정이 당해 사건에 적용될 법률조항임을 인정할 자료를 찾아볼 수 없으므로, 형법 제72조 제1항 중 ‘무기징역’ 부분은 재판의 전제성이 없어 부적법하다. 헌재 2010. 2. 25. 2008헌가23, 판례집 22-1상, 36, 53

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법률에 대한 위헌제청이 적법하기 위해서는 법원에 계속중인 구체적인 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제로 되어야 한다. 당해사건을 담당하는 법원이 당해 법률의 위헌 여부와 관계없이 각하를 하여야 할 사건이라면 당해 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라고 할 수 없으므로 재판의 전제성이 인정될 수 없다. 당해사건은 국가공무원법상의 당연퇴직 규정(구 국가공무원법 제69조 중 제33조 제1항 제5호 부분)에 의하여 공무원 신분을 잃은 제청신청인의 복직신청에 대한 행정청의 거부행위에서 비롯된 소송이다. 국가공무원법상 당연퇴직은 법에 정한 결격사유가 있을 때 법률상 당연히 퇴직하는 것이지 공무원관계를 소멸시키기 위한 별도의 행정처분을 요하는 것이 아니며, 당연퇴직의 인사발령은 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하여 알려주는 이른바 관념의 통지에 불과하다. 그렇다면, 과거에 이미 법률상 당연한 효과로서 당연퇴직 당한 제청신청인이 자신을 복직 또는 재임용시켜 줄 것을 요구하는 신청에 대하여 그와 같은 조치가 불가능하다는 통지를 보낸 이 사건 거부행위는 당연퇴직의 효과가 법률상 계속하여 존재하는 사실을 알려주는 일종의 안내에 불과한 것이므로 제청신청인의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것으로 해석되기는 어렵다. 또한 위 조항에 대하여 헌법재판소가 위헌결정을 선고함으로써 규범으로서의 효력을 잃게 된다고 하더라도 제청신청인과 같이 당연퇴직된 이후 오랜 시간이 흘러 징계시효기간까지도 경과한 경우에 당연퇴직의 내용과 상반되는 처분을 해줄 것을 구하는 조리상의 신청권을 인정할 수 없다. 따라서 당해사건은 제청법원이 이 사건 당연퇴직을 정한 법률조항이 헌법에 위반되는지의 여부와 관계없이 각하를 하여야 할 사건이라고 할 것이므로 이 사건 법률조항의 재판의 전제성은 인정될 수 없다. 헌재 2003. 10. 30. 2002헌가24, 판례집 15-2하, 1, 7-10 - 반대의견(재판관 윤영철, 하경철, 권 성, 주선회) 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지 여부는 되도록 제청법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중하여 진행되도록 하는 것이 원칙이며, 바람직한 판단 방법이다. 따라서 제청법원의 견해를 배척하기 위해서는 의문의 여지없는 명백한 사유를 제시할 것이 요청된다고 할 것인바, 다수의견은 그와 같은 명백한 사유를 제시하지 못하고 있다. 제청법원은 2002. 8. 29. 2001헌마788 등 결정을 조리상의 신청권 인정 및 위헌제청 판단의 중요한 요소로서 적극적으로 고려하고 있다. 그렇다면 제청법원이 이 사건 법률조항이 위헌의 의심이 있다는 전제 하에, 국가공무원법 등에 제청신청인의 권리회복을 위한 실정법상의 근거가 없으므로 상위규범인 헌법상의 공무담임권 등의 기본권을 근거로 하여 정의, 형평의 관념에 기초한 조리상의 신청권을 인정하였다면 이와 같은 판단이 결코 그 법률적 견해가 명백히 인정될 수 없는 부당한 경우라고 단정할 수는 없다.(판례집 15-2하, 1, 10-13) - 보충의견(재판관 김영일) 법률조항의 위헌여부에 대하여 헌법소원심판의 청구기간도과로 이미 더 이상 다툴 수 없게 된 청구인의 경우에, 다른 형태의 위헌심사인 위헌법률심판제청으로 그 법률조항의 위헌여부를 헌법재판소 스스로 위헌결정의 소급효법리에 어긋나게 판단할 수는 없는 것이다. 이 사건에서 만약 심판대상 법률조항에 대하여 위헌결정이 나는 경우 제청신청인에게 그 결정의 효력을 소급적으로 미치도록 하는 것이 제청법원의 의사라면, 이는 위헌결정의 효력을 규정한 헌법재판소법 제47조 제2항 본문에 관한 판례나 법리에 어긋나 결정의 소급효를 무한히 확장시키는 것으로 법적 안정성을 심히 해치는 것이어서 헌법질서에 부합되지 아니하므로 타당하다고 할 수 없다.(판례집 15-2하, 1, 15-16)

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민법 제1019조 제1항에서 정한 상속의 승인이나 포기는 당연히 상속의 대상이 되고, 민법 제1019조 제3항에서 정한 특별한정승인 역시 상속의 승인이나 포기와 그 법률적 성질을 같이 한다. 따라서 민법 제1019조 제3항에 의한 상속인(이하 ‘제1상속인’이라 한다)의 피상속인에 대한 특별한정승인권은 상속에 의하여 상속인의 상속인(이하 ‘제2상속인’이라 한다)에게 승계되는 것이므로, 제2상속인은 제1상속인이 피상속인의 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 고려기간 내에 알지 못하고 그 기간 경과 후에 사망한 경우에는 피상속인의 상속에 대하여 제1상속인의 특별한정승인권을 승계하여 행사할 수 있다고 보는 것이 민법 제1019조 제3항에 대한 합당한 해석이다. 그렇다면, 당해 사건에서 제2상속인인 제청신청인이 피상속인의 상속으로 발생한 상속채무에 대하여 제1상속인의 특별한정승인권을 승계하여 행사할 수 있는지 여부는 고려기간의 기산점에 관한 특칙에 불과한 민법 제1021조와는 관련 없이 민법 제1019조 제3항의 해석ㆍ적용에 의하여 해결될 문제이므로, 결국 심판대상조항인 민법 제1021조는 당해 사건에 적용되는 법률조항이 될 수 없어 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다. 헌재 2011. 8. 30. 2009헌가10, 판례집 23-2상, 214, 218-219

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형법 제1조 제2항은 ‘전체적으로 보아 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경된 것이라면 신법을 적용하여야 한다.’는 취지인바, 이 사건과 같이 양벌규정에 면책조항이 추가되어 무과실책임규정이 과실책임규정으로 유리하게 변경된 경우에는 형법 제1조 제2항에 의하여 신법이 적용된다고 보아야 할 것이므로, 당해 사건에 적용되지 않는 구법은 재판의 전제성을 상실하게 된다. 헌재 2010. 9. 2. 2009헌가9, 판례집 22-2상, 476, 483-485 - 반대의견(재판관 조대현, 김종대, 목영준) 양벌규정에 면책조항이 신설되는 형식으로 법률이 개정된 경우에도 당해 사건에는 구법이 직접적으로 적용되거나 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서 간접 적용되어 재판의 전제성이 인정된다고 할 것이고, 따라서 본안판단에 들어가 자기책임의 원칙에 반하여 무효인 구 양벌규정 법률들을 위헌으로 선고하여야 한다. (판례집 22-2상, 476, 486-489) - 반대의견(재판관 이동흡) 비록 양벌규정에 면책조항이 신설되는 형식으로 개정되었다 하여도 그러한 법률개정은 종래의 해석을 명문으로 밝힌 것에 불과하므로 이러한 법률개정은 형법 제1조 제2항에 해당한다고 할 수 없는바, 구 양벌규정 법률들은 재판의 전제성이 인정된다 할 것이고, 나아가 합헌선언을 함이 상당하다. (판례집 22-2상, 476, 489-490)

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특정 정당으로부터의 지지?추천 받음을 표방하였다는 이유로 공직선거및선거부정방지법위반으로 공소제기된 사건에서, 기초의회의원선거의 경우 정당이 후보자를 추천할 수 없도록 한 공직선거및선거부정방지법 제47조 제1항은 당해사건에 적용될 법률조항이 아니므로, 위 법 제47조 제1항에 관한 위헌심판제청 부분은 재판의 전제성이 없어 부적법하다. 헌재 2003. 1. 30. 2001헌가4, 판례집 15-1, 7, 14

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청소년의성보호에관한법률 제20조 제3항은 신상공개를 결정함에 있어서 제반 사정을 고려하여 공개대상자 및 그 가족 등에 대한 부당한 인권침해가 없도록 해야 한다는 규정이고, 제4항은 피해청소년의 신상을 공개할 수 없다는 규정으로서, 이들 조항의 내용은 청소년 성매수자에 대한 신상공개의 위헌성과는 아무런 관련이 없는 것으로 판단되며, 이들 조항의 위헌 여부에 따라 당해사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 될 것으로 보이지도 않으므로, 이 조항들은 재판의 전제성이 없다. 헌재 2003. 6. 26. 2002헌가14, 판례집 15-1, 624, 637

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이 사건 법률 제2조 제3호 및 제8조 제1항의‘청소년이용음란물’이 실제인물인 청소년이 등장하는 음란물을 의미하고 단지 만화로 청소년을 음란하게 묘사한 당해사건의 공소사실을 규율할 수 없다고 본다면 위 각 규정은 당해사건에 적용될 수 없어 일응 재판의 전제성을 부인하여야 할 것으로 보이나, 아직 법원에 의하여 그 해석이 확립된 바 없어 당해 형사사건에의 적용 여부가 불명인 상태에서 검사가 그 적용을 주장하며 공소장에 적용법조로 적시하였고, 법원도 적용가능성을 전제로 재판의 전제성을 긍정하여 죄형법정주의 위반 등의 문제점을 지적하면서 위헌법률심판제청을 하여 온 이상, 헌법재판소로서는 그 법령을 해석하여 이에 대한 판단을 하여야 하고 법원은 그 판단을 전제로 당해사건을 재판하게 되는 것이므로, 위 각 규정은 그 해석에 의하여 당해 형사사건에의 적용 여부가 결정된다는 측면에서 재판의 전제성을 인정하여야 한다. 헌재 2002. 4. 25. 2001헌가27, 판례집 14-1, 251, 256-257. - 반대의견(재판관 권 성) 본건은 검사가 적용을 청구한 이 사건 법률 제2조 제3호 및 제8조 제1항이 공소사실에 대하여 적용되지 않는다고 하여 법원이 무죄를 선고하여야 하는 경우로서 무죄의 이유가 위헌이라는 점에 있는 것이 아닌바, 위 제2조 제3호에서“청소년이 등장하여”라는 부분이“제2호 각목의 1에 해당하는 행위를 하거나”라는 부분만을 수식하는 것인지 또는 이 부분과 함께“청소년의 수치심을 야기시키는 신체의 전부 또는 일부 등을 노골적으로 노출하여”라는 부분까지를 수식하는 것인지의 문제는 이른바 순수한 법률해석의 문제로서 법원의 소관에 속하고 명확성의 원칙을 거론할 정도의 불명료가 도대체 존재하지 아니함이 명백하므로 이는 위헌심판의 대상이 아니며, 이러한 의미에서 위 각 규정의 위헌 여부는 재판의 전제성이 없어 본건 청구는 부적법 각하하여야 한다.(판례집 14-1, 251, 271-274)

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제청신청인의 자녀가 중학교 재학 당시 납부한 수업료의 반환을 구하는 부당이득금 반환청구소송에서, 그 수업료 징수의 근거가 된 것은 이 사건 법률조항인 교육기본법 제8조 제1항이 아니라 제청신청인의 자녀가 중학교에 재학중일 당시 시행되던 구 교육법 제8조의2이다. 따라서 이 사건 법률조항은 당해사건에 적용될 법률이 아니므로 재판의 전제성이 없다. 헌재 2001. 4. 26. 2000헌가4, 판례집 13-1, 783, 791 - 반대의견(재판관 김영일, 권 성, 송인준) 교육기본법 제8조 제1항은 국민일반의 자녀교육상 매우 긴요한 중학교 의무교육의 실시에 관하여 대단히 중요한 의미를 지니고 있을 뿐만 아니라, 헌법 제31조 제2항ㆍ제6항에서 천명하고 있는 의무교육의 무상원칙 및 교육제도의 법정주의와 관련하여 매우 중요한 헌법적 쟁점을 지니고 있으므로 그 위헌 여부를 해명할 필요성이 대단히 큰 것이라 판단된다. 그렇다면, 형식적인 법률개정의 유무에 얽매여 구 교육법 조항을 제청의 대상으로 삼지 않았다 하여 각하할 것이 아니라, 구 교육법 조항과 실질적으로 내용이 동일한 이 사건 교육기본법 조항의 위헌 여부를 판단함으로써 중학교 의무교육과 관련된 헌법적 문제를 적극적으로 해명하는 것이 헌법질서의 수호자로서의 책무를 다하는 것이 될 것이다.(판례집 13-1, 783, 792)

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당해 사건은 피고인이 부실금융기관에 채무를 이행하지 아니한 채무자 법인의 현직 임원(대표이사)으로서 부실관련자에 해당하여 예금보험공사의 조사에 응할 의무가 있음에도 이를 거부하였다는 것이 문제가 되어 기소된 사건인바, 위 조항은 손해배상청구의 대상자에 관한 규정일 뿐 예금보험공사의 조사대상자인 ‘부실관련자’를 한정하기 위한 규정이 아니므로 당해 사건에 적용되는 법률조항이 될 수 없다. 따라서 위 조항은 재판의 전제성이 인정되지 아니하므로 이에 대한 위헌법률심판 제청은 부적법하다. 헌재 2009. 9. 24. 2007헌가15, 판례집 21-2상, 408, 419

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헌법재판소가 국세기본법(2003. 12. 30. 법률 7008호로 개정되고, 2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것) 제52조 본문 제1호를 위헌으로 결정하여 당해 사건에서 위헌법률에 근거하여 행한 세무공무원의 직무집행 행위인 국세가산금 환급처분이 결과적으로 위법한 것으로 된다 하더라도, 세무공무원이 국세가산금을 청구인에게 환급해 줄 당시에는 법률을 집행하는 세무공무원으로서 법률이 헌법에 위반되는지 여부를 심사할 권한이 없고, 위 조항에 따라 계산된 국세가산금 환급액을 지급하기만 할 뿐이어서 당해 세무공무원에게 고의 또는 과실이 있다 할 수 없으므로, 국가의 청구인에 대한 손해배상책임은 성립되지 않기 때문에, 위 조항이 헌법에 위반되는지 여부는 당해 사건에 있어 그 재판의 결론이나 주문 또는 내용과 효력에 관한 법률적 의미에 아무런 영향을 미치지 못하므로 위 조항에 대한 위헌심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다. 헌재 2008. 4. 24. 2006헌바72, 판례집 20-1상, 585, 589-590 - 반대의견(재판관 조대현) 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판절차에서 심판대상 법률의 위헌 여부가 당해 사건의 재판의 이유를 달라지게 하는 경우이면 재판의 전제성은 충족되는데, 당해 사건에서 손해배상청구권의 객관적 요건인 위법성의 존부는 환급행위의 근거가 된 법률인 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 영향을 받게 되고, 그에 따라 재판의 이유가 달라지게 될 것이므로, 위 조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성을 갖추었다. (판례집 20-1상, 585, 590-592)

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취소소송에 있어서 취소의 대상이 되는 처분의 기초적 사유는 특별한 사정이 없는 한 처분청의 주장 및 이를 뒷받침하는 자료에 의하여 결정된다고 할 것인데, 당해 사건에서 은평구청장이 제청신청인의 일반분양용 토지에 대한 별도의 취득행위를 과세대상으로 파악하여 이 사건 과세처분을 하였다고 주장하고 있고, 취득세조사서의 기재도 이와 배치되지 않으며, 달리 이 사건 과세처분이 토지신탁을 대상으로 한 것이라고 볼 만한 자료가 없는 이상 이 사건 과세처분은 일반분양용 토지의 새로운 취득에 관한 것이라고 봄이 타당하다. 그렇다면 일반분양용 토지에 대하여 제청신청인의 새로운 취득행위가 존재하는 것인지, 만약 새로운 취득행위가 있다면 여기에 대한 취득세 부과가 가능한지 여부 등에 의하여 이 사건 과세처분의 적법성 여부가 결정될 것이고, 이는 모두 취득세에 관한 지방세법상의 일반조항의 해석에 의하여 해결될 문제로 보이므로, 신탁취득에 관하여 적용되는 이 사건 법률조항은 재판의 전제성이 없고, 따라서 이 사건 위헌제청은 부적법하다. 헌재 2005. 6. 30. 2003헌가19, 판례집 17-1, 791, 795

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제1절위헌법률심판>제41조(위헌여부심판의제청)>제1항(위헌여부심판의제청절차)>【재판의전제성】>[재판의전제성:부인된사례]

향토예비군설치법 제6조 제1항은 예비군 훈련기간을 연 20일로 제한하는 것을 내용으로 하고 있을 뿐이고, 제6조의2 제1항은 예비군대원을 훈련하고자 할 때에는 소집통지서를 본인에게 전달하여야 한다고 규정함으로써 훈련당국의 소집통지서 전달의무를 정하는 데에 불과하므로 동 조항들의 위헌 여부는 훈련대상자로서 소집통지서의 수령을 거부하는 자를 처벌하는 향토예비군설치법 제15조 제9항 후문의 위헌 여부를 판단하는데 관련이 없다고 할 것이고, 당해 형사사건의 재판의 전제가 되는 경우라고 할 수 없다. 헌재 2003. 3. 27. 2002헌바35, 판례집 15-1, 266, 274

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【자기관련성】>[일반적의미]

본래 자연인에게 적용되는 기본권규정이라도 언론ㆍ출판의 자유, 재산권의 보장 등과 같이 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권은 당연히 법인에게도 적용하여야 할 것이며, 법인 아닌 사단ㆍ재단이라고 하더라도 대표자의 정함이 있고 독립된 사회적 조직체로서 활동하는 때에는 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권을 침해당하게 되면 그의 이름으로 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 헌재 2011. 6. 30. 2009헌마595 판례집 23-1하, 494, 500

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【자기관련성】>[일반적의미]

“헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 한다고 규정하고 있는 바, 여기에서 기본권을 침해받은 자라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 자를 의미하며 단순히 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자는 이에 해당하지 않는다.” 헌재 1992. 9. 4. 92헌마175, 판례집 4, 579, 580 1993. 3. 11. 91헌마233, 판례집 5-1, 104, 111 1993. 7. 29. 89헌마123, 판례집 5-2, 127, 134 1994. 6. 30. 92헌마61, 판례집 6-1, 680, 684 1998. 8. 27. 97헌마372등, 판례집 10-2, 461, 470-471 1998. 9. 30. 97헌마404, 판례집 10-2, 563, 565 1999. 12. 23. 99헌마135, 판례집 11-2, 800, 808 2000. 6. 29. 99헌마289, 판례집 12-1, 913, 933 2000. 11. 30. 2000헌마79등, 판례집 12-2, 361, 367 2000. 12. 14. 99헌마112등, 판례집 12-2, 399, 406 2002. 6. 27. 99헌마480, 판례집 14-1, 616, 624-625 2002. 7. 18. 2001헌마605, 판례집 14-2, 84, 94 2002. 12. 18. 2001헌마111, 판례집 14-2, 872, 879-880 헌재 2012. 5. 31. 2009헌마705등, 판례집 24-1하, 541, 553

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【자기관련성】>[일반적의미]

법률에 의한 기본권침해의 자기관련성을 판단하는 기준으로서,“어떠한 경우에 제3자의 자기관련성을 인정할 수 있는가의 문제는 입법의 목적, 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도 및 규범의 직접적인 수규자에 의한 헌법소원제기의 기대가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.” 헌재 1997. 9. 25. 96헌마133, 판례집 9-2, 410, 416 1998. 11. 26. 94헌마207, 판례집 10-2, 716, 726 2000. 6. 1. 99헌마553, 판례집 12-1, 686, 704-705 2002. 6. 27. 2001헌마122, 판례집 14-1, 671, 674 2002. 7. 18. 2001헌마605, 판례집 14-2, 84, 94 헌재 2003. 5. 15. 2001헌마565, 판례집 15-1, 568, 575 헌재 2005. 6. 30. 2003헌마841, 판례집 17-1, 996, 1005

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【자기관련성】>[일반적의미]

헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 그 심판을 구하는 제도로서, 이 경우 심판을 구하는 자는 심판의 대상인 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받고 있는 자여야1 한다. 헌재 1992. 9. 4. 92헌마175, 판례집 4, 579 1995. 3. 23. 93헌마12, 판례집 7-1, 416, 421 헌재 2011. 3. 31. 2008헌마355, 판례집 23-1상, 387, 393

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【자기관련성】>[일반적의미]

청구인 진보신당은 국민의 정치적 의사형성에 참여하기 위한 조직으로 성격상 권리능력 없는 단체에 속하지만, 구성원과는 독립하여 그 자체로서 기본권의 주체가 될 수 있고, 그 조직 자체의 기본권이 직접 침해당한 경우 자신의 이름으로 헌법소원심판을 청구할 수 있으나, 이 사건에서 침해된다고 하여 주장되는 기본권은 생명ㆍ신체의 안전에 관한 것으로서 성질상 자연인에게만 인정되는 것이므로, 이와 관련하여 청구인 진보신당과 같은 권리능력 없는 단체는 위와 같은 기본권의 행사에 있어 그 주체가 될 수 없고, 또한 청구인 진보신당이 그 정당원이나 일반 국민의 기본권이 침해됨을 이유로 이들을 위하거나 이들을 대신하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니하므로, 이 사건에 있어 청구인 진보신당은 청구인능력이 인정되지 아니한다 할 것이다. 헌재 2008. 12. 26. 2008헌마419, 판례집 20-2하, 960, 973

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【자기관련성】>[일반적의미]

혜택을 주는 법규정 또는 공권력행사의 경우에는 수혜범위에서 제외된 청구인이 국가가 다른 집단에게 부여한 혜택으로부터 자신이 속한 집단을 평등원칙에 위배되게 배제하였다는 주장을 할 수 있고, 헌법재판소가 심판대상의 평등권위반을 확인한다면, 그 결과로 혜택규정에 의하여 배제되었던 혜택에 참여할 가능성이 있는 경우에는 청구인의 자기관련성을 인정할 수 있다. 헌재 2003. 6. 26. 2002헌마312, 판례집 15-1, 765, 770

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【자기관련성】>[일반적의미]

국민의 기본권을 제한하고 부담을 부과하는 소위‘침해적 법률’의 경우에는 규범의 수범자가 당사자로서 자신의 기본권 침해를 주장하게 되지만,‘수혜적 법률’의 경우에는 반대로 수혜범위에서 제외된 자가 그 법률에 의하여 평등권이 침해되었다고 주장하는 당사자에 해당되고, 당해 법률에 대한 위헌 또는 헌법불합치결정에 따라 수혜집단과의 관계에서 평등권 침해 상태가 회복될 가능성이 있다면 기본권 침해성이 인정된다. 헌재 2002. 12. 18. 2001헌마546, 판례집 14-2, 890, 896 헌재 2008. 5. 29. 2005헌마1173, 판례집 20-1하, 216, 221 헌재 2010. 4. 29. 2009헌마340, 판례집 22-1하, 140, 145 헌재 2011. 6. 30. 2008헌마715등, 판례집 23-1하, 430, 436

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【자기관련성】>[일반적의미]

평등권의 침해를 주장하는 헌법소원사건에서는 비교집단에게 혜택을 부여하는 법규정이 위헌이라고 선고되어 그러한 혜택이 제거된다면 비교집단과의 관계에서 청구인들의 법적 지위가 상대적으로 향상된다고 볼 여지가 있는 때에는 청구인들이 그 법규정의 직접적인 적용을 받는 자가 아니라고 할지라도 그들의 자기관련성을 인정할 수 있다. 헌재 2001. 11. 29. 2000헌마84, 판례집 13-2, 750, 756 헌재 2010. 2. 25. 2007헌마956, 판례집 22-1상, 329, 338

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【자기관련성】>[일반적의미]

헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는… 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 뜻이므로, 공권력의 행사로 인하여 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향이 미치지 않는다면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다 할 것이다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마368, 공보 35, 466-468 참조). 헌재 1999. 6. 24. 97헌마315, 판례집 11-1, 802, 817 1999. 11. 25. 99헌마163, 판례집 11-2, 644, 655 2000. 8. 31. 99헌마602, 판례집 12-2, 247, 252-253 헌재 2011. 3. 31. 2009헌마508, 판례집 23-1상, 408, 413-414

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【자기관련성】>[일반적의미]

공권력이 일정한 절차를 거쳐서 행사되는 경우에는, 그 절차에 참가하여 공권력행사의 상대방이 된 자만이 기본권침해를 받은 자로서의 자기관련성이 인정된다고 할 것이고, 그 절차에 참가하지 아니한 제3자는 당해 공권력행사의 내용이 그 절차에 참가하지 아니한 자의 법적 지위를 직접적으로 변경하는 등 예외적인 사유가 아닌 한 헌법소원심판청구에 필요한 기본권침해가 직접적으로 관련되었다고 인정되지 않는다 할 것이다. 헌재 1994. 6. 30. 92헌마61, 판례집 6-1, 680, 684-685 2000. 12. 14. 2000헌마308, 판례집 12-2, 417, 435

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【자기관련성】>[일반적의미]

“공권력의 작용의 직접적인 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도 공권력의 작용이 그 제3자의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하고 있는 경우에는 그 제3자에게 자기관련성이 있다고 할 것이고, 반대로 타인에 대한 공권력의 작용이 단지 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련되어 있는 제3자에게는 자기관련성은 인정되지 않는다고 보아야 할 것이다.” 헌재 1993. 3. 11. 91헌마233, 판례집 5-1, 104, 111 1993. 7. 29. 89헌마123, 판례집 5-2, 127, 134 1994. 5. 6. 89헌마35, 판례집 6-1, 462, 493 1994. 6. 30. 92헌마61, 판례집 6-1, 680, 684 1998. 11. 26. 94헌마207, 판례집 10-2, 716, 725-726 헌재 2011. 6. 30. 2010헌마121, 판례집 23-1하, 511, 515-516 - 반대의견 1. 재판관 한병채, 김양균, 이재화의 의견 “오늘날 기본권은 의도적이고 직접적인 침해에 대해서 뿐만 아니라 사실적이고 간접적인 침해에 대하여도 보호기능을 발휘할 수 있다는 것을 주목하여야 할 것이며 따라서 이러한 기본권의 충실한 보장이 바람직하다는 관점에서 볼 때 이 사건에서 피청구인이 대한선주의 경영권을 한진그룹에 인수시키기 위한 여러 가지 행위(공권력)에 대하여 청구인으로서는 헌법소원심판을 청구할 만한 법적 이해관계가 있고, 그러므로 청구인들은 자기관련성을 갖추었다고 아니할 수 없는 것이다.”(판례집 6-1, 462, 464, 513) 2. 재판관 변정수의 의견 청구인들이 대한선주주식회사의 경영권을 상실하게 된 것은 피청구인이 대한선주주식회사의 경영권을 청구인들로부터 빼앗아 한진그룹에 넘겨주었기 때문이므로, 피청구인이 청구인들로부터 대한선주주식회사의 경영권을 빼앗는 행위와 그 경영권을 한진그룹에 넘겨준 행위는 이것을 분리해서 생각할 수 없는 관계에 있다. 따라서 피청구인이 대한선주주식회사의 경영권을 한진그룹에 인수시키기 위한 여러 가지 행위에 대하여 청구인들로서 헌법소원심판을 청구할만한 직접적 이해관계가 있고 자기관련성을 갖추었다.(판례집 6-1, 462, 517-518)

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【자기관련성】>[일반적의미]

단체는 원칙적으로 단체 자신의 기본권을 직접 침해당한 경우에만 그의 이름으로 헌법소원심판을 청구할 수 있을 뿐이고 그 구성원을 위하여 또는 구성원을 대신하여 헌법소원심판을 청구할 수 없다. 헌재 1991. 6. 3. 90헌마56, 판례집 3, 289, 297 1995. 7. 21. 92헌마177등, 판례집 7-2, 112, 118 1998. 6. 25. 95헌마100, 판례집 10-1, 836 2002. 6. 27. 2000헌마642등, 판례집 14-1, 644, 652 2002. 8. 29. 2002헌마4, 판례집 14-2, 233, 238 2002. 10. 31. 2002헌마20, 판례집 14-2, 554, 560 헌재 2009. 3 26. 2007헌마988등, 판례집 21-1상, 689, 699 헌재 2010. 9. 30. 2008헌마586, 판례집 22-2상, 710, 714 헌재 2011. 11. 24. 2010헌마397, 판례집 23-2하, 504, 508 헌재 2011. 12. 29. 2010헌마293, 판례집 23-2하, 879, 886

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【자기관련성】>[일반적의미]

공권력 작용의 직접적인 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도 공권력 작용이 그 제3자의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하고 있는 경우에는 예외적으로 그 제3자에게 자기관련성이 있다고 할 것이다. 헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661, 판례집 23-2하, 101, 115

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【자기관련성】>[일반적의미]

헌법재판소법 제68조 제1항은 법원의 재판을 제외한 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 위 규정에 의한 헌법소원은 헌법이 보장하는 기본권의 주체가 국가기관의 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 그 기본권을 침해받았을 경우 이를 구제하기 위한 수단으로 인정된 것이다. 그러므로 헌법소원을 청구할 수 있는 자는 원칙으로 기본권의 주체로서의 국민에 한정되며 국민의 기본권을 보호 내지 실현할 책임과 의무를 지는 국가기관이나 그 일부는 헌법소원을 청구할 수 없다. 헌재 1994. 12. 29. 93헌마120, 판례집 6-2, 477, 480-481 1995. 2. 23. 90헌마125, 판례집 7-1, 238, 242 2000. 8. 31. 2000헌마156, 판례집 12-2, 258, 262 2000. 11. 30. 99헌마190, 판례집 12-2, 325, 336 - 기본권을 침해받은 자만이 헌법소원을 청구할 수 있다는 것은 기본권의 주체라야만 헌법소원을 청구할 수 있고, 기본권의 주체가 아닌 자는 헌법소원을 청구할 수 없다는 것을 의미하는 것이다. 기본권 보장규정인 헌법 제2장의 제목이“국민의 권리와 의무”이고 그 제10조 내지 제39조에서 “모든 국민은… 권리를 가진다.”고 규정하고 있으므로 국민만이 기본권의 주체라 할 것이다. 그러므로 공권력의 행사자인 국가나 국가기관 또는 국가조직의 일부나 공법인이나 그 기관은 기본권의‘수범자’이지 기본권의 주체가 아니다. 그러므로 국가기관 또는 국가조직의 일부나 공법인이나 그 기관은 헌법소원을 적법하게 청구할 수 없다. 헌재 1994. 12. 29. 93헌마120, 판례집 6-2, 477, 480-481 1995. 2. 23. 90헌마125, 판례집 7-1, 238, 242 1995. 9. 28. 92헌마23등, 판례집 7-2, 343, 351

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위 조항의 문언상 직접적인 수범자는 ‘정보통신서비스 제공자’이고, 정보게재자인 청구인은 제3자에 해당하나, 사생활이나 명예 등 자기의 권리가 침해되었다고 주장하는 자로부터 침해사실의 소명과 더불어 그 정보의 삭제 등을 요청받으면 정보통신서비스 제공자는 지체 없이 임시조치를 하도록 규정하고 있는 이상, 임시조치로 청구인이 게재한 정보는 접근이 차단되는 불이익을 받게 되었으므로, 위 조항으로 인한 기본권침해와 관련하여 청구인의 자기관련성을 인정할 수 있다. 헌재 2012. 5. 31. 2010헌마88, 판례집 24-1하, 578, 586

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위 조항은 소추권을 가지는 검사를 직접적인 수범자로 하고 있으나, 청구인의 재정신청에 대한 기각결정이 확정되어 위 조항에 따라 청구인의 고소사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 검사의 소추가 불가능하게 됨으로써 청구인은 형사피해자 재판절차진술권 등의 기본권을 제한받으므로, 위 조항은 고소인인 청구인에 대하여 기본권침해의 자기관련성이 인정된다. 헌재 2011. 10. 25. 2010헌마243, 판례집 23-2하, 93, 97

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【자기관련성】>[자기관련성:인정된사례]

청구인 ‘○○정보공개센터’는 공공기관 및 민간기관을 상대로 한 정보공개캠페인, 국민의 알 권리 실현과 사회의 투명성 확보를 위한 법 제도 개선, 정보공개 활성화를 위한 교육 및 출판 등을 목적으로 2008. 10. 9. 창립총회를 개최하여 설립된 비영리단체로서 대표자의 정함이 있는 독립된 사회적 조직체로 볼 수 있고, 이 사건에서 청구인이 침해당하였다고 주장하는 알 권리는 그 성질상 자연인만 향유할 수 있는 기본권이 아니라 청구인과 같은 단체 역시 향유할 수 있는 기본권이므로 청구인의 헌법소원심판청구능력이 인정된다. 헌재 2011. 6. 30. 2009헌마595 판례집 23-1하, 494, 500-501

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【자기관련성】>[자기관련성:인정된사례]

변리사법 제3조 제1항은 신규 변리사의 수요를 충당하는 두 개의 공급원으로, ‘변리사시험에 합격한 자’와 ‘변호사법에 의하여 변호사의 자격을 가진 자로서 변리사등록을 한 자’를 규정하고 있으므로 이 두 개의 공급원은 어떤 형태와 정도에 의해서든 개념상 서로 상관관계를 가질 수밖에 없다. 그러므로 변호사에 의한 신규 변리사의 충원이 중단된다면 제2차시험의 최소합격인원을 늘이는 등의 방법으로 시험합격자에 의한 충원의 기회는 개념상 늘어날 수밖에 없어 변리사 제2차시험에 응시한 청구인들의 법적 지위가 상대적으로 향상된다고 볼 여지가 있으므로, 청구인들은 위 조항에 대하여 자기관련성을 가진다. 헌재 2010. 2. 25. 2007헌마956, 판례집 22-1상, 329, 339 - 반대의견(재판관 조대현, 김종대, 목영준) 위 조항은 변호사에게 변리사자격을 자동으로 부여하는 조항이므로, 청구인들과 같이 앞으로 변리사시험을 통해 변리사자격을 취득하려는 자들은 위 조항의 수범자가 아니다. 따라서 청구인들에게 위 조항에 관한 자기관련성이 인정되려면 위 조항의 위헌으로 인하여 그 법적지위가 향상되는 등 예외적 사정이 있어야 한다. 그런데, 특허청장이 제2차시험의 최소합격인원을 정할 때 변리사의 수급상황을 고려하여야 한다는 규정이 없고, 위 조항으로 인하여 변리사시험의 합격인원이 축소되었다고 볼 수도 없다. 그러므로 위 조항이 위헌으로 선고되어 변호사에게 변리사자격이 부여되지 않는다고 하여도, 그 이유만으로 변리사시험의 합격인원이 증가되리라고 단정할 수 없고, 설사 이 경우 특허청장이 제2차시험의 최소합격인원을 늘려 청구인들의 합격가능성이 높아진다 하더라도, 이는 특허청장의 재량판단에 따른 간접적, 사실적 또는 반사적 효과에 불과할 뿐, 이를 두고 법적 효과가 발생하였다고 할 수는 없다. 따라서 청구인들의 위 조항에 대한 심판청구는 자기관련성이 인정되지 아니하여 부적법하다.(판례집 22-1상, 329, 345-346)

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‘공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’(이하 ‘공무원노조법’이라 한다)에 의하면, 지방공무원 중 기능직공무원과 고용직공무원은 모두 공무원노동조합에 가입할 수 있고, 단결권과 단체교섭권을 가진다. 그런데 만일 지방공무원법 제58조 제2항에 따라 제정된 조례가 기능직공무원을 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위에 포함시킨다면 기능직공무원들은 공무원노조법의 적용대상에서 제외되어 단결권과 단체교섭권은 물론 단체행동권까지 가질 수 있게 되는바, 해당 조례가 어떻게 제정되는지에 따라 기능직공무원인 청구인들이 향유할 수 있는 근로3권의 범위가 달라지게 된다. 따라서 위 부작위에 의하여 기능직 지방공무원인 청구인들의 기본권이 침해될 가능성이 있으며 청구인들의 자기관련성도 인정된다. 헌재 2009. 7. 30. 2006헌마358, 판례집 21-2 상, 292, 298-299 - 반대의견(재판관 이강국, 김희옥, 이동흡) 조례입법부작위로 인하여 직접 기본권의 침해를 받는 자는 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 한정된다고 할 것인데, 청구인들은 각급 학교에서 지방방호원 등으로 근무하고 있는 기능직 공무원들로서 교육활동이 이루어지는 각급 학교에서 필수적으로 요구되는 교육지원활동에 종사하고 있는 공무원들이므로, 각 지방자치단체에 소속된 현업기관의 작업현장에서 노무에 종사하는 공무원이라고 볼 수는 없어 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 해당하지 않는다. 따라서 청구인들의 자기관련성이 인정되지 아니한다. (판례집 21-2상, 292, 303-309)

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"직접적인 수규자를 게임제공업자로 하는 ‘게임제공업소의 경품취급기준’은 청소년을 보호하고 사행행위를 방지하여 게임제공업소의 건전한 운영에 기여하기 위하여 게임제공업소에서 제공하는 경품의 종류 및 지급방법 등 취급기준을 규정한 것으로 그 직접적인 수규자는 게임제공업자이고, 게임제공업자에게 자신이 개발한 게임물을 판매하는 청구인들은 경품의 종류 및 지급방법 등과 관련하여 직접적인 법률관계를 갖지 않아 위 고시의 직접적인 수규자가 아니라 단지 제3자에 불과하다. 따라서 게임제공업자들이 기존에 하는 영업을 그만둘지 아니면 계속할지, 계속하는 경우 그들의 영업장에 사행성이 없어서 경품제공이 가능한 게임물을 설치할지 아니면 경품제공이 불가능하더라도 사행성이 있는 이 사건 게임물을 설치할지는 게임제공업자의 가치철학과 경영방식, 영업장 소재지 부근의 문화적 환경, 게임물을 이용할 사람들의 교육정도와 생활수준 등 여러 사정을 종합하여 게임제공업자의 선택에 따라 결정될 것이므로, 위 고시가 게임물제작ㆍ판매업자인 청구인들에게 게임제공업자와 게임물판매계약을 체결할 때 미치는 효과는 그 직접성이나 정도에 있어서 청구인들을 이 사건 고시에 법적으로 의미 있게 관련시킬 정도로 강하다고 보기는 어렵고, 단지 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련될 뿐이므로, 게임물제작ㆍ판매업자인 청구인들의 이 사건 심판청구는 자기관련성이 인정되지 아니한다."
헌재 2008. 11. 27. 2005헌마197, 판례집 20-2하, 345, 357-359

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위 고시는 미국산 쇠고기를 수입하는 자에게 적용할 수입위생조건을 정한 것으로서, 쇠고기 소비자의 경우 그 직접적인 수범자는 아니라 할 것이나, 위 고시가 소비자의 생명ㆍ신체의 안전을 보호하기 위한 조치의 일환으로 행하여진 것이므로 실질적인 규율 목적 및 대상이 쇠고기 소비자와 관련을 맺고 있다 할 것이다. 그리고 가격 경쟁력이 높은 미국산 쇠고기가 수입ㆍ유통되는 경우 많은 소비자들이 이를 구매하여 섭취할 것으로 예상되고, 그렇지 않다 하더라도 가공식품 및 일반 식당 판매 등 여러 경로를 통하여 소비자 자신도 모르게 이를 섭취하게 될 가능성도 있으므로, 일반 소비자들은 특별한 사정이 없는 한 미국산 쇠고기 수입과 관련된 보호조치인 위 고시에 대하여 구체적이고 실질적인 이해관계를 가진다 할 것이고, 따라서 위 고시가 생명ㆍ신체의 안전에 대한 보호의무에 위반함으로 인하여 초래되는 기본권 침해와의 자기관련성을 인정할 수 있다 할 것이다. 헌재 2008. 12. 26. 2008헌마419, 판례집 20-2하, 960, 974 - 별개의견(재판관 김종대) 위 고시의 규율대상인 미국산 수입쇠고기는 특별한 사정이 인정되므로 일반소비자인 청구인들에 대해서도 자기관련성 및 현재관련성이 인정된다고 보는 것이지, 다수의견과 같이 청구인들의 구체적인 이해관계에 대한 해명 없이 만연히 특별한 사정이 없는 한 일반소비자들의 법적관련성이 인정된다고 하여서는 아니 된다. (판례집 20-2하, 960, 987-988)

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제2차 시험은 제1차 시험에 합격한 자 또는 제1차 시험이 면제된 자만이 응시할 수 있으므로 위 법률조항 중 제1차 시험을 면제하는 부분이 위헌으로 결정되어 일정 경력공무원에 대한 제1차 시험 면제혜택이 제거되면 그만큼 제2차 시험 응시자의 수가 감소하여 제2차 시험의 경쟁률이 감소하게 된다. 이는 최소합격인원을 정하고 상대평가방식을 병행하고 있는 제2차 시험의 합격자 결정에서 청구인들과 같은 일반 응시자를 포함한 응시자들의 합격가능성 증대와 개념상 연결될 수 있으므로 청구인들의 법적 지위가 상대적으로 향상된다고 볼 여지가 있다. 한편, 제2차 시험의 경우를 살펴보면 일반적으로 전 과목에서 매과목 40점 이상, 평균 60점 이상을 받는 것 보다는 일부 과목에서만 이러한 점수를 받는 것이 쉽다고 할 것이므로 시험면제혜택이 제거될 경우 매과목 40점 이상, 평균 60점 이상을 받는 경력공무원의 수가 감소할 것으로 예상되고 그에 따라 최소합격인원을 정하고 있는 제2차 시험에서는 그 감소분 중에서 일반 응시자가 합격할 수 있는 부분이 생길 수 있으므로 일반 응시자의 법적지위의 향상을 가져올 수 있다. 또한, 제2차 시험에서 위와 같은 점수를 받은 자가 최소합격인원에 미달하는 경우 시험면제혜택을 받는 경력공무원은 제2차 시험 과목 중 절반에서만 일반 응시자와 경쟁하여 고득점을 받으면 합격하게 되는 반면 일반 응시자는 전과목에서 고득점을 받아야 합격할 수 있으므로 그만큼 불이익을 받게 되는데, 시험면제혜택이 제거되면 일반 응시자가 받는 위와 같은 불이익이 제거됨으로써 상대적으로 경쟁관계에 있는 일반 응시자의 합격가능성이 높아질 수 있으므로 일반 응시자인 청구인들의 법적 지위가 상대적으로 향상된다고 볼 여지가 있다. 그렇다면 청구인들은 위 법률조항에 대하여 기본권침해의 자기관련성을 갖는다. 헌재 2008. 12. 26. 2007헌마1149, 판례집 20-2하, 866, 873-874

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자기관련성이 인정된다는 전제에서 본안판단 한다. 헌재 2008. 7. 31. 2006헌마666, 판례집 20-2상, 319, 329, 334 - 반대의견(재판관 이동흡, 목영준, 송두환) 청구인은 이 사건 헌법소원심판을 청구한 당시에는 더 이상 변리사가 아니어서, 변리사법 제11조가 청구인에게 법적으로 아무런 영향을 미칠 수 없으므로, 청구인의 기본권을 침해할 여지가 없다. (판례집 20-2상, 319, 328)

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위탁급식업을 운영하고 있는 청구인들은, 학교급식을 원칙적으로 학교의 장이 직접 관리·운영하는 직영운영방식으로 하도록 하고 이미 위탁급식을 실시하고 있는 학교는 법 시행일로부터 3년간만 효력을 가지도록 규정하고 있는 학교급식법(2006. 7. 19. 법률 제7962호로 개정된 것) 제15조 제1항, 제2항 및 부칙 제4조에 의하여 위탁급식사업을 행하고 있는 분야 중 특별히 학교급식에 관련되는 부분에 대해서는 원칙적으로 더 이상 영업을 수행할 수 없는 제한을 받게 되어 그 결과 학교위탁급식사업을 통하여 취득하였던 영업상 이익을 더 이상 올릴 수 없을 것이므로 현실적인 손해 발생이 예상된다. 이러한 손해의 발생은 단순한 사실상 또는 경제상 불이익에 해당된다고 볼 수 없고 청구인들의 직업을 수행할 수 있는 자유 내지 법적 이익에 불리한 영향을 준다고 할 것이므로, 기본권침해의 자기관련성이 인정된다. 헌재 2008. 2. 28. 2006헌마1028, 판례집 20-1상, 311, 323-324 -반대의견(재판관 이공현) 학교급식법 제15조 제1항 및 제2항은 ‘학교의 장’ 또는 ‘학교’를 직접적 규범수범자이자 실질적 규율대상으로 하고 있으며, 제3자를 규율대상으로 하고 있지 아니하므로 위탁급식업 종사자들이 학교를 상대로 한 위탁급식업을 하기 어려워졌다고 하여도 이는 간접적, 사실적 이해관계에 불과하다. 한편 같은 법 부칙 제4조에 의해 청구인들이 영위하여 온 위탁급식업이 중단될 가능성이 있다는 주장은 청구인들의 반사적 이익 또는 기대에 관한 것으로서 그것이 헌법적으로 보호할 가치가 있는 신뢰에 해당하는지 여부는 별론으로 하고, ‘기본권’의 문제는 아니라고 할 것이므로 그 침해 여부가 헌법재판소법 제68조 제1항이 정하는 헌법소원의 대상이 될 수 없다. (판례집 20-1상, 311, 330)

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‘한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’에 의해 특별검사의 수사대상이 된 사건에 대한 검찰의 수사에서 참고인 또는 피고발인이었던 청구인들은 수사가 개시되면 참고인 또는 피의자로서 조사 또는 수사를 받거나 특별검사의 출석요구와 동행명령을 받을 개연성이 크고 또한 재판과정에 관여될 가능성도 있으므로 기본권 침해의 자기관련성이 인정된다. 헌재 2008. 1. 10. 2007헌마1468, 판례집 20-1상, 1, 22-23 - 반대의견(재판관 조대현) 위 법률 제2조는 “이명박의 특정 혐의”를 특별검사의 수사대상으로 규정하였고, 청구인들을 직접적인 수사대상으로 규정하지 않았으므로 청구인들이 수사로 인하여 기본권이 침해되는 지위에 있다고 볼 수 없고, 청구인들은 위 법률에 의하여 재판을 받게 되는 자라고 할 수 없으므로 특별검사의 임명절차에 관한 이 사건 법률 제3조나 특별검사가 공소제기한 사건의 재판기간과 상소절차 진행기간을 일반사건보다 단축하는 이 사건 법률 제10조에 의하여 공정한 재판을 받을 권리를 침해받게 된다고 볼 여지가 없으며, 참고인의 동행의무는 특별검사의 동행명령을 규정한 위 법률 제6조 제6항ㆍ제7항에 의하여 생기는 것이 아니라 동행명령 위반 시 처벌을 규정한 위 법률 제18조 제2항에 의하여 부과되는 것이므로 위 제6조 제6항ㆍ제7항은 참고인으로 될 가능성이 있는 청구인들의 기본권을 직접 침해하는 규정이라고 볼 수 없다. (판례집 20-1상, 1, 25-27)

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방송법 제32조 제2항 등 관련조항은 방송광고의 사전심의 주체로 방송위원회만을, 이러한 절차를 거친 방송광고물에 대한 방송의 주체로 방송사업자만을 정하여 이 사건 청구인과 같은 광고주를 그 법규의 수범자 범위에서 제외하고 있다. 이러한 규정 형식과 관련하여 위 조항들에 대한 청구인의 자기관련성에 의문이 제기될 수 있으나, 청구인과 같이 방송을 통해 광고를 하고자 하는 자는 위 규정들 때문에 반드시 사전에 심의를 거쳐야 하고, 그렇지 않을 경우 자신이 원하는 방송광고를 할 수 없게 되므로 청구인과 같은 광고주의 경우도 위 조항들에 의해 자신의 기본권을 제한 받고 있다고 할 것이다. 헌재 2008. 6. 26. 2005헌마506, 판례집 20-1하, 397, 407-408

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이중국적자에 대하여 국적선택의 시기 또는 요건상의 동일한 제한이 구 국적법 하에서도 있었다 할지라도 심판청구일 현재 청구인의 국적이탈을 가로막고 있는 것은 구법이 아니라 신법이며, 청구인은 과거에 국적이탈을 할 수 없었던 점을 다투고자 하는 것이 아니라 신법 시행 후인 심판청구일 현재 국적이탈신고를 하려고 하여도 신법의 제한으로 인하여 할 수 없다는 점을 다투며 헌법소원을 청구한 것이므로 신법 조항에 기본권침해의 자기관련성이 있다. 헌재 2006. 11. 30. 2005헌마739, 판례집 18-2, 528, 535

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뉴스통신진흥에관한법률 제10조 등은 청구인 회사(뉴스통신사)와 서로 경업관계에 있는 연합뉴스사를 국가기간뉴스통신사로 지정하고 이에 대하여 재정지원 등 혜택을 부여함을 그 내용으로 하는바, 그 혜택의 범위에서 제외된 청구인 회사의 경우 영업활동이 부당하게 축소되므로 그러한 범위에서 기본권에 대하여 직접 법적인 제한을 받는 것으로 보아야 한다. 헌재 2005. 6. 30. 2003헌마841, 판례집 17-1, 996, 1005-1006

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지방공사의 직원이 지방의회의원을 겸직하지 못하도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 다투는 이 헌법소원에서 자기관련성을 인정하기 위하여는, 청구인들이 첫째 지방의회의원선거에 입후보하기 위한 요건 즉 피선거권을 갖추고, 둘째 2002. 6. 13. 실시된 위 지방의회의원선거에 입후보하기 위한 준비를 하고 있었다는 사실에 대한 소명이 있어야 할 것이다. 기록에 의하면 청구인들은 피선거권을 갖고 있다고 인정되고, 실제로 청구인들은 위 지방선거에 출마하여 낙선(청구인 1) 또는 당선(청구인 2)된 사실이 인정되므로 자기관련성이 있다. 헌재 2004. 12. 16. 2002헌마333등, 판례집 16-2하, 515, 529

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요양급여비용의 액수를 인하하는 조치를 내용상 포함한 이 사건 개정고시에 의하여 그 직접적인 수규자가 이에 상응한 수입감소의 불이익을 받게 될 뿐만 아니라 요양기관 피고용자인 청구인들도, 동인들이 의사로 근무하고 있는 이상, 유사한 정도의 직업적 불이익을 받게 된다. 이 사건 개정고시는 의사로서 전문적 의료행위를 제공한 데 대한 대가인 진료비의 수가를 일괄적으로 감소시키는 것을 내용으로 하기 때문에 청구인들에게는 단순한 경제적 이해를 넘어서는 진지한 직업적 손실효과가 초래된다. 그렇다면 이 사건 개정고시는 요양기관의 개설자가 아닌 일반의사인 위 청구인들에게도 단순히 간접적, 사실적 또는 경제적 이해관계만으로 관련된 것이 아니며 그 수규자에 대한 것과 거의 동일한 정도의 심각성을 지니는 법적 효과를 미치고 있으므로 청구인들의 자기관련성은 인정된다. 헌재 2003. 12. 18. 2001헌마543, 판례집 15-2하, 581, 591-592

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위 조항은 의료기관 운영자가 종전까지 수행해 오던 외래환자에 대한 조제투약 업무를 금지하여 종전까지 획득하던 수입을 더 이상 올릴 수 없게 하는 영업상의 불이익을 주고 있어서 의료기관 운영자의 직업수행의 자유를 침해할 가능성이 있으므로, 기본권침해의 자기관련성이 청구인에게 존재한다. 헌재 2003. 10. 30. 2000헌마563, 판례집 15-2하, 84, 93

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대학으로 하여금 국가유공자의 자녀에 대하여 수업료등을 면제할 수 있게 하고 국가는 그 면제한 수업료등의 반액을 대학에 보조하도록 규정한 국가유공자등예우및지원에관한법률 제25조 제2항, 제3항의 입법목적에 비추어 볼 때, 국가유공자 본인은 위 법률조항의 실질적인 규율대상에 속한다고 판단되고, 위 법률조항에 의해 국외 대학에 취학한 국가유공자의 자녀가 교육보호를 받을 수 없게 되는 데서 생기는 불이익은 통상적으로 자녀의 학비를 부담하는 국가유공자 본인에게 돌아가게 되는 점등을 고려할 때, 국가유공자인 청구인에 대해 자기관련성을 인정할 수 있다. 헌재 2003. 5. 15. 2001헌마565, 판례집 15-1, 568, 575

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법무사법 제4조 제1항은 신규 법무사의 수요를 충당하는 경력공무원과 시험합격자라고 하는 두 개의 공급원을 규정하고 있으므로 이 두 개의 공급원은 어떤 형태와 어떤 정도에 의해서든 개념상 서로 상관관계를 가질 수밖에 없다. 따라서 경력공무원에 의한 신규 법무사의 충원이 중단된다면 시험합격자에 의한 충원의 기회는 개념상 늘어날 수밖에 없어서 청구인들의 법적 지위가 상대적으로 향상된다고 볼 여지가 있으므로, 법무사시험을 준비중인 청구인들은 법무사법 제4조 제1항 제1호의 위헌 여부에 대하여 자기관련성을 갖는다. 헌재 2001. 11. 29. 2000헌마84, 판례집 13-2, 750, 756-757 - 반대의견(재판관 김영일, 주선회) 법무사법 제4조 제1항 제1호가 위헌으로 결정된다고 하더라도 경력공무원에게 부여된 혜택을 제거할 뿐, 법무사시험의 합격자 수가 많아지는 것도 아니므로, 법무사자격 취득과정에서 경력공무원과 경쟁관계에 있는 청구인들의 법적 지위가 향상되는 것은 아니다. 따라서 단지 법무사시험을 통해 법무사자격을 취득하고자 하는 청구인들은 이 사건 법률조항에 대한 기본권침해의 자기관련성이 없으므로, 이에 대한 심판청구를 각하 하여야 한다.(판례집 13-2, 750, 759-760) 헌재 2009. 2. 26. 2005헌마764등, 판례집 21-1상, 156, 170

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헌법재판소의 판례에 의하면 헌법소원이 적법하려면 청구인에 있어서 공권력에 의한 기본권침해의 자기성ㆍ현재성ㆍ직접성이 있어야 한다. 이 사건의 경우 피청구인들은 교통사고의 직접 피해자들인 청구인들이 제기한 고소사건에 대하여 사고차량이 종합보험 등에 가입되어 있음을 이유로 이 사건 법률조항을 재량의 여지없이 기계적으로 적용하여 위 각 불기소처분을 한 것이므로, 결국 청구인들은 이 사건 법률조항으로 말미암아 직접 헌법 제27조 제5항 소정의 형사피해자의 재판절차에서의 진술권을 현재 침해받았다고 할 것이다. 따라서 위 법률조항에 대한 이 사건 헌법소원은 자기성ㆍ현재성ㆍ직접성의 요건을 갖추었다고 할 것이다. 헌재 1997. 1. 16. 90헌마110등, 판례집 9-1, 90, 109 헌재 2009. 2. 26. 2005헌마764등, 판례집 21-1상, 156, 170

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청구인은 청구외 회사와의 사이에 존재하였던 대리점계약의 일방당사자로서 청구외 회사의 이 사건 불공정거래행위라는 범죄로 인하여 위와 같은 대리점계약상의 지위를 상실하는 법률상의 불이익을 받고 있으므로, 청구인이 비록 공정거래법이라는 형사실체법상 보호법익의 주체는 아니라고 하더라도 헌법상 재판절차진술권의 주체인 피해자에는 해당한다고 보지 아니할 수 없다. 그러므로 청구인의 이 사건 심판청구는 자기관련성을 갖추었다고 할 것이다. 헌재 1995. 7. 21. 94헌마136, 판례집 7-2, 169, 176 헌재 2011. 11. 24. 2010헌마83, 판례집 23-2하, 494, 498-499

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청구인들은 본건 헌법소원심판청구 당시 18, 19세로서 이 사건 법률조항의 선거권 연령제한과 법적으로 관련되어 있고, 본건 심판청구 후 2개월내에 국회의원선거가 실시될 예정이었으므로 기본권침해가 틀림없을 것으로 예측되어 그 현재성도 인정된다 할 것이며, 별도의 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 이 사건 법률조항에 의하여 청구인들의 평등권 등 기본권이 직접 침해를 받는 경우이므로 그 직접성도 인정할 수 있다. 헌재 2001. 6. 28. 2000헌마111, 판례집 13-1, 1418, 1423.

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‘국가공무원 복무규정’ 및 ‘지방공무원 복무규정’의 내용은 공무원의 직무수행에 있어서의 각종 의무와 권리 및 권한 등에 관한 것으로서 그 직접적인 수범자는 공무원 개인이지 청구인 공무원노동조합총연맹과 같은 공무원단체가 아니다. 가사 위 규정들이 공무원이 ‘단체의 명의를 사용하여’ 행하는 행위 등을 제한하는 결과 위 공무원노동조합총연맹의 기본권이 제한된다 하더라도 이는 공무원 개개인의 기본권이 제한됨으로써 파생되는 간접적이고 부수적인 결과일 뿐이므로 청구인 공무원노동조합총연맹의 위 규정들에 대한 심판청구는 자기관련성이 없어 부적법하다. 헌재 2012. 5. 31. 2009헌마705등, 판례집 24-1하, 541, 553

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선거관리위원회 공무원이 정치활동을 하는 단체에 가입·활동하는 것을 금지하는 선거관리위원회 공무원 규칙에 대하여, 정치활동단체에 가입하여 활동하려고 하는 단체인 전국공무원노동조합 선거관리위원회 본부의 자기관련성이 인정되지 아니한다. 헌재 2012. 3. 29. 2010헌마97, 판례집 24-1상, 578, 586

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도시정비법 제48조 제5항 제1호 본문은 사업시행자가 관리처분계획 수립시 분양대상자와 세입자의 재산 또는 권리를 평가할 때의 방법을 정한 것이고, 주택법 제24조 제1항 본문은 사업계획승인권자의 주택건설공사 감리자 지정에 관한 조항이다. 따라서 위 규정들로 인하여 계약의 자유를 제한받는 자는 관리처분계획 수립의 당사자이자 사업시행의 주체인 재개발조합이고, 개별 조합원은 그 적용대상이 아니라 할 것이며, 따라서 청구인들의 자기관련성을 인정할 수 없다. 헌재 2012. 7. 26. 2011헌마169, 판례집 24-2상, 285, 299

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위 조항의 직접 수범자는 ‘대학’이다. 나아가 법학전문대학원을 두는지 여부와 관계없이 각 대학은 법학에 관한 학술 석ㆍ박사학위 과정을 둘 수 있고, 법학전문대학원 내에도 학술 박사학위 과정을 둘 수 있으므로 청구인이 주장하는 불이익은 단순한 간접적ㆍ사실적 불이익에 불과하다. 헌재 2012. 3. 29. 2009헌마754, 판례집 24-1상, 564, 571

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청구인은 불공정거래행위라고 주장하는 계약조건 변경의 직접 당사자인 피해자가 아니라 제3자에 불과하고, 불공정거래행위의 직접 당사자가 아닌 제3자의 신고는 피청구인에 대하여 법에 위반되는 사실에 관한 조사의 직권발동을 촉구하는 단서를 제공하는 것에 불과하다고 볼 것이므로, 제3자의 신고에 대하여 피청구인이 한 무혐의처분을 대상으로 하여서는 특별한 사정이 없는 한 자기의 기본권 침해가 있었음을 전제로 한 헌법소원의 심판청구는 허용될 수 없다. 헌재 2012. 2. 23. 2010헌마750, 판례집 24-1상, 347, 356

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청구인들은 자신들이 국민건강보험법상 직장가입자임을 전제로, 국민건강보험법 제33조 제2항 등이 지역가입자들에 비하여 직장가입자들에게 더 많은 보험료를 부담시켜 자신들의 평등권과 재산권을 침해한다고 주장하고 있으므로, 청구인들의 주장 자체로 수혜집단에 속하는 지역가입자인 청구인들에 대해서는 위 조항들에 대한 자기관련성을 부정함이 상당하다. 헌재 2011. 8. 30. 2008헌마757, 판례집 23-2상, 450, 455-456

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위 조항은 한의사가 한방물리요법을 실시한 경우 요양급여비용을 공단에 청구할 수 있는 근거규정으로서, 의사인 청구인들의 물리치료행위를 제한하거나 요양급여비용을 청구할 수 있는 권리를 제한하고 있지 않으며, 위 조항으로 인하여 환자들이 저렴한 비용으로 한의사로부터 한방물리요법을 시술받을 수 있게 되어 의사인 청구인들이 기존에 누리던 가격경쟁력 측면에서의 유리한 지위를 상실하여 영업상 이익이 감소할 가능성이 발생하였다고 하더라도, 위 조항 신설 이전의 관련법령에서 한방물리요법을 요양 비급여대상으로 규정했던 이유는 건강보험제도의 여건상 보험급여를 인정하기 어렵다는 정책적인 고려에 의한 것일 뿐, 의사들의 독점적 이익을 보호하기 위한 취지였다고 보기 어렵다. 따라서 한방물리요법이 요양 비급여대상으로 규정되어 있었던 동안 의사인 청구인들이 얻었던 이익은 간접적, 사실적, 경제적 이해관계에 불과하다. 헌재 2011. 6. 30. 2010헌마121, 판례집 23-1하, 511, 516

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청구인 사단법인 부산광역시청소년단체협의회의 정관상 목적과 활동내용에 비추어 볼 때, 위 협의회는 학부모들을 위하여 이 사건 헌법소원심판을 대신 청구하는 것에 지나지 아니하므로 자기관련성이 인정되지 아니한다. 헌재 2011. 12. 29. 2010헌마293, 판례집 23-2하, 879, 886

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위 규정은 대행기관의 지정요건에 관한 규정으로서 그 규율대상은 대행 업무를 수행하려는 자이다. 따라서 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행기관에게 위탁하려는 사업주들은 위 규정에 대하여 단지 간접적이고 사실적이며 경제적인 이해관계가 있는 자들일 뿐, 법적인 이해관계인이 아니라고 할 것이므로, 위 규정에 관하여 자기관련성이 인정되지 않는다. 헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661, 판례집 23-2하, 101, 115-116

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헌법 제10조가 보호하는 명예는 사람이나 그 인격에 대한 사회적 평가, 즉 객관적ㆍ외부적 가치평가를 가리키며 단순한 주관적ㆍ내면적 명예감정은 헌법이 보호하는 명예에 포함되지 않는다. 그런데, 제주4ㆍ3 특별법은 제주4ㆍ3 사건의 진상규명과 희생자 명예회복을 통해 인권신장과 민주발전 및 국민화합에 이바지함을 목적으로 제정되었고, 위령사업의 시행과 의료지원금 및 생활지원금의 지급 등 희생자들에 대한 최소한의 시혜적 조치를 부여하는 내용을 가지고 있는바, 그에 근거한 위 희생자 결정이 청구인들의 사회적 평가에 부정적 영향을 미쳐 헌법이 보호하고자 하는 명예가 훼손되는 결과가 발생한다고 할 수는 없다. 따라서 청구인들의 심판청구는 명예권 등 기본권침해의 자기관련성을 인정할 수 없어 부적법하다. 헌재 2010. 11. 25. 2009헌마147, 판례집 22-2하, 480, 485-488 - 반대의견(재판관 목영준) 제주4ㆍ3 위원회의 희생자 결정은 제주4ㆍ3 사건 당시 치열하게 대립하였던 두 당사자 중 일방을 ‘희생자’로 인정하는 것이므로, 제주4ㆍ3 사건의 진압 군경들은 논리 필연적으로 제주도 주민들의 희생을 초래한 자가 될 수밖에 없기 때문에 제주4ㆍ3 사건 관련자들에 대한 종전의 사회적 평가, 즉 명예에 부정적 영향을 주게 된다. 따라서 청구인들 중 제주4ㆍ3 사건 진압작전에 참가하였던 군인이나 그 유족들의 경우에는, 위 희생자 결정의 당부를 다툴 자기관련성이 있다고 보아 본안판단을 하여야 한다. (판례집 22-2하, 480, 489-491)

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위 규칙조항의 수범자는 폐기물을 수집·운반·보관·처리하려는 자로, 음식물류 폐기물 처리기를 제조·판매하는 자는 위 규칙조항의 직접적인 수범자가 아닌 제3자에 해당하며, 위 규칙조항으로 인하여 더 이상 기존의 방식대로 음식물류 폐기물 처리기를 생산할 수 없게 된다거나 회사의 영업이익이 감소할 수 있다는 등의 사정은 법적인 불이익이 아닌 간접적, 사실적 또는 경제적 이해관계에 불과하다고 할 것이므로, 음식물류 폐기물 처리기를 제조·판매하는 사업자 또는 이를 제조·판매하는 회사의 대표이사 겸 주주인 청구인들의 자기관련성을 인정할 수 없다. 헌재 2010. 5. 27. 2009헌마64, 판례집 22-1하, 339, 344-345 - 반대의견(재판관 민형기, 송두환) 위 규칙조항은 음식물류 폐기물 처리기의 제조·판매·사용을 예정하고 제정된 것이라고 할 것이므로, 그 규율대상에는 음식물류 폐기물을 처리하려는 자 뿐만 아니라 음식물류 폐기물 처리기를 제조·판매하는 자가 포함되어 있다. 또한 위 규칙조항으로 인하여 음식물류 폐기물 처리기를 제조·판매하는 자들이 처리기를 더 이상 판매할 수 없게 된다거나 영업 이익이 감소하게 될 것이라는 점은 단순히 가능성 또는 확률의 문제를 넘어서는 확정적인 것으로 그 인과관계가 간접적이라고 볼 수도 없다. 따라서 음식물류 폐기물 처리기를 제조·판매하는 청구인들의 위 규칙조항에 대한 자기관련성을 인정하고, 본안판단에 나아감이 상당하다. (판례집 22-1하, 339, 345-346)

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법학자, 윤리학자, 철학자, 의사 등의 직업인으로 이루어진 청구인들은 인공수정배아 및 체세포복제배아에 관한 위 법률조항으로 인하여 불편을 겪는다고 하더라도 사실적ㆍ간접적 불이익에 불과한 것이므로, 청구인들에 대한 기본권침해의 가능성 및 자기관련성을 인정하기 어렵다. 헌재 2010. 5. 27. 2005헌마346, 판례집 22-1하, 275, 295

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청구인은 도서관에서 행정지원업무를 하고 있는 자로서, 예술ㆍ체육 분야 특기자들에게 병역법 조항에 따른 병역 혜택을 주어서는 안된다는 주장을 하고 있을 뿐, 청구인 자신이 그 전공 분야에서 병역법 관련 조항들에 준하는 특기를 가진 사람으로서 예술ㆍ체육 분야 특기자들과 동일한 병역 혜택을 받아야 함에도 평등원칙에 반하여 수혜대상에서 제외되었다는 주장을 하고 있지 아니하다. 또한 예술ㆍ체육 분야 특기자들과 전공 분야가 다른 청구인이 직업선택이나 그 수행과 관련하여 서로 경쟁관계에 있어 예술ㆍ체육 분야 특기자들에 대한 병역 혜택의 부여가 동시에 청구인에게 불이익을 의미하는 관계에 있다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 병역법 조항에 따른 병역 혜택을 받은 자가 전체 병역대상자 중 극히 일부에 불과한 점에 비추어 보면, 병역법 관련조항이 위헌이라고 선고되어 예술ㆍ체육 분야 특기자들에 대한 병역 혜택이 제거되더라도, 현재 공익근무요원으로 소집되어 병역의무를 수행 중인 청구인의 직업선택이나 그 수행 또는 병역의무의 기간이나 정도 등에 영향을 미침으로써 청구인의 법적 지위가 상대적으로 향상된다고 보기도 어려우므로, 청구인에게 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 아니한다. 헌재 2010. 4. 29. 2009헌마340, 판례집 22-1하, 140, 145-146

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이 사건 심판대상인 ‘공권력의 불행사’인 ‘연명치료 중단 등에 관한 법률의 입법부작위’의 직접적인 상대방은 연명치료 중단으로 사망에 이르는 환자이고, 무의미한 연명치료로 자연스런 죽음을 뒤로 한 채 환자가 병상에 누어있는 모습을 지켜보는 정신적 고통과, 환자의 부양의무자로서 연명치료에 소요되는 의료비 등 경제적 부담이라는 자녀들은 간접적, 사실적 이해관계를 가지는데 그치므로, 연명치료중인 환자의 자녀들이 제기한 입법부작위에 관한 헌법소원은 자신 고유의 기본권의 침해에 관련되지 아니하여 부적법하다. 헌재 2009. 11. 26. 2008헌마385, 판례집 21-2하, 647, 656

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직접적인 수규자를 게임제공업자로 하는 ‘게임제공업소의 경품취급기준’은 청소년을 보호하고 사행행위를 방지하여 게임제공업소의 건전한 운영에 기여하기 위하여 게임제공업소에서 제공하는 경품의 종류 및 지급방법 등 취급기준을 규정한 것으로 그 직접적인 수규자는 게임제공업자이고, 게임제공업자에게 자신이 개발한 게임물을 판매하는 청구인들은 경품의 종류 및 지급방법 등과 관련하여 직접적인 법률관계를 갖지 않아 위 고시의 직접적인 수규자가 아니라 단지 제3자에 불과하다. 따라서 게임제공업자들이 기존에 하는 영업을 그만둘지 아니면 계속할지, 계속하는 경우 그들의 영업장에 사행성이 없어서 경품제공이 가능한 게임물을 설치할지 아니면 경품제공이 불가능하더라도 사행성이 있는 이 사건 게임물을 설치할지는 게임제공업자의 가치철학과 경영방식, 영업장 소재지 부근의 문화적 환경, 게임물을 이용할 사람들의 교육정도와 생활수준 등 여러 사정을 종합하여 게임제공업자의 선택에 따라 결정될 것이므로, 위 고시가 게임물제작ㆍ판매업자인 청구인들에게 게임제공업자와 게임물판매계약을 체결할 때 미치는 효과는 그 직접성이나 정도에 있어서 청구인들을 이 사건 고시에 법적으로 의미 있게 관련시킬 정도로 강하다고 보기는 어렵고, 단지 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련될 뿐이므로, 게임물제작ㆍ판매업자인 청구인들의 이 사건 심판청구는 자기관련성이 인정되지 아니한다. 헌재 2008. 11. 27. 2005헌마197, 판례집 20-2하, 345, 357-359

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방송법 부칙 제7조 제2항은 방송법 제9조 제3항에서 규정한 중계유선방송‘사업자’에 대한 종합유선방송사업의 승인을 일정 기간 유예할 수 있다는 규정으로서 규율대상을 ‘사업자’로 하고 있고, 방송법 제2조 제6호는 ‘중계유선방송사업자’라 함은 중계유선방송을 하기 위하여 제9조 제2항의 규정에 의하여 ‘허가를 받은 자’로 하고 있으므로, 회사와 그 대표자 개인을 엄격히 구별하고 있는 법제상 청구인들이 이 사건에서 침해되었다고 주장하는 기본권의 주체는 허가 명의자인 위 각 회사라 할 것이니, 위 기본권침해에 직접 관련되었다고 볼 특별한 사정 있음이 인정되지 아니하는 이 사건에 있어 제3자인 청구인들이 청구한 이 사건 헌법소원심판은 자기관련성이 없어 부적법하다. 헌재 2000. 12. 14. 2000헌마308, 판례집 12-2, 417, 435-436

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수도법 제52조의2에 의하면, 충주댐 광역상수도의 정수시설 설치비용을 부담하는 자는 위 상수도의 물을 공급받는 수도사업자인 충주시 등 10여 개 지방자치단체이고, 밀양댐 광역상수도의 경우는 밀양시 등의 지방자치단체임이 명백하고, 따라서 위 충주시, 밀양시에 거주하는 주민들에 불과한 청구인들이 위 법률조항에 의한 비용 부담을 하는 것이 아니며, 위 법률조항 시행 이전에 국가에서 비용을 부담하여 광역상수도의 정수시설 설치를 이미 완료한 서울, 부산 등과 비교해 볼 때 충주시와 밀양시의 시민들인 청구인들의 평등권 등이 침해되는 측면이 다소 있다 하더라도 이는 모두 위 충주시나 밀양시가 위 정수시설 설치비용을 부담하게 됨으로써 발생하는 시 재정악화에 따라 그 지역 주민들에게 끼쳐지는 간접적, 사실적 또는 경제적 불이익에 불과한 것이어서 이러한 사정만으로는 청구인들의 기본권이 현재, 그리고 직접적으로 침해당한 경우라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 심판청구는 헌법소원 심판청구에 있어서 필요한 자기관련성 또는 직접성을 인정할 수 없다. 헌재 2000. 11. 30. 2000헌마79등, 판례집 12-2, 361, 367-369 - 반대의견(재판관 이영모) 위 법률조항은 상수도의 물을 공급받는 수도사업자(충주시, 밀양시)를 규율 상대방으로 삼고 있으나, 정수시설 설치비용은 지방자치단체가 수도사용자에 대한 요금의 고지ㆍ징수절차를 통하여 이를 주민들에게 전가(轉嫁)하게 되므로, 실질적인 면에서 보면 그 주민들(청구인들)이 위 법률조항의 규율 상대방에 다름 아닌 결과에 이르게 된다. 더군다나 지방자치단체의 경우, 위 법률조항을 대상으로 헌법소원을 할 수도 없고(헌재 1998. 3. 26. 96헌마345, 판례집 10-1, 295, 300) 권한쟁의 심판이 허용되는 것도 아니므로(헌법재판소법 제62조 제1항 제1호, 제2호), 그 설치비용을 부담하는 주민들에게 자기관련성이 있는 것으로 인정하여 이를 다툴 수 있게 하여야 한다.(판례집 12-2, 361, 370)

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구 조세특례제한법 제73조 제1항 제2호, 제13호에 의하여 기부금의 손금산입을 받을 수 있는 자는 기부의 주체인 내국법인이며, 기부의 상대방이 되는 청구인들과 같은 의료법상 의료법인은 위 조항의 직접적인 수범자가 아니다. 기부의 주체가 법인세 산출을 위한 소득금액 계산에 있어서 일반 의료법인에 대하여 기부하는 경우에 비하여 넓은 범위에서 손금산입을 받을 수 있게 됨에 따라 위 조항 소정의 의료법인에 대한 기부를 더 선호하도록 하는 유인으로 작용하고, 그로 인하여 청구인들이 상대적으로 기부를 덜 받게 되더라도 이는 간접적, 사실적 또는 경제적인 불이익에 불과하고, 법적인 불이익이라고 할 수 없으므로 자기관련성이 인정되지 않는다. 헌재 2009. 4. 30. 2006헌마1261, 판례집 21-1하, 228, 241-242

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시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 중요사항을 심사ㆍ의결하는 기관인 교육위원회는 학생, 학부모에 대한 직접적인 교육행위의 주체가 아니므로, 그 설치ㆍ구성 및 운영에 관한 규율이 학생의 교육을 받을 권리, 학부모의 교육을 시킬 권리를 직접 침해할 수 없다. 교육위원회의 설치ㆍ구성 및 운영에 관한 규율은 교사의 교육을 할 권리 등 교사의 어떠한 권리를 직접 침해할 수 없다. 전국 시ㆍ도 교육의원협의회가 구성원인 교육의원들을 위하여, 또는 교육의원들을 대신하여 헌법소원을 청구할 수는 없고, 자신의 고유한 기본권 침해를 다투고 있지도 아니하다. 그렇다면 위 법률은 학생, 학부모, 교사, 시ㆍ도 교육의원협의회의 권리와 간접적, 사실적인 관련성을 지니고 있을 뿐이므로, 기본권 침해의 자기관련성이 없다. 헌재 2009. 3. 26. 2007헌마359, 판례집 21-1상, 637, 647-648

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청구인이 국회법 제48조 제3항 본문에 의하여 “침해당하였다고 주장하는 기본권은 청구인이 국회 상임위원회에 소속하여 활동할 권리, 청구인이 무소속 국회의원으로서 교섭단체소속 국회의원과 동등하게 대우받을 권리라는 것으로서 이는 입법권을 행사하는 국가기관인 국회를 구성하는 국회의원의 지위에서 주장하는 권리일지언정 헌법이 일반국민에게 보장하고 있는 기본권이라고 할 수는 없”어서 “헌법재판소법 제68조 제1항에서 말하는 기본권의 침해에는 해당하지 않으므로, 이러한 경우 국회의원은 개인의 권리구제수단인 헌법소원을 청구할 수 없다”. 한편, 청구인은 위 법률조항이 “결과적으로 무소속 내지 비교섭단체 국회의원을 선출한 선거구 국민들의 참정권 내지 선거권을 차별대우하였다고 주장하나, 이와 같은 기본권은 청구인 자신의 기본권이 아니므로, 기본권 침해의 자기관련성이 인정되지 아니한다.” 헌재 2000. 8. 31. 2000헌마156, 판례집 12-2, 258, 262-263

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출입국관리법 시행규칙 제76조 제1항 [별표 5]는 사증 또는 외국인입국허가서 발급을 신청할 때 등의 경우에 제출할 서류 중 하나로서 인간 면역 결핍 바이러스(HIV) 감염 여부와 마약류 복용 경험 여무에 관한 진술을 포함한 건강확인서를 규정하고 있으나, 청구인은 이미 회화지도(E-2) 사증을 발급받아 입국한 상태에서 체류기간 연장허가신청만을 하는 자로서 위 시행규칙 제76조 제1항 각 호에서 정한 건강확인서 제출대상자에 포함되지 아니하므로 위 조항에 대한 심판청구는 자기관련성을 갖추지 못하였다. 헌재 2011. 9. 29. 2009헌마358, 판례집 23-2상, 677, 688

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진료정보를 국민건강보험공단에 알려 주어야 할 의무 등을 부담하는 자는 개별 의료급여기관이고 대한의사협회는 그 직접적인 수범자가 아니라 제3자에 불과하며, 위 고시가 대한의사협회에게 미치는 효과는 단지 간접적? 사실적인 것일 뿐이고 그 진지성의 정도도 크지 않으므로, 대한의사협회의 자기관련성은 인정하기 어렵다. 헌재 2009. 9. 24. 2007헌마1092, 판례집 21-2상, 765, 779

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위 심사기준은 법학전문대학원 설치인가를 신청하려는 각 학교법인을 직접적 규율대상으로 할 뿐, 각 학교법인과의 계약 관계에 의하여 대학에 근무하는 교수를 직접적인 수범자로 하고 있지 않다. 따라서 법과대학 교수인 청구인이 변호사직을 휴업하고 겸직을 할 수 없는 것은 위 심사기준으로 인하여 직접 발생하는 것이 아니라 로스쿨 설치인가를 원하는 학교법인과 청구인간의 교수 근무 계약에 의하여 반사적으로 초래되는 것이며, 학교법인이 청구인에게 요구하고 청구인이 변호사 휴업을 선택하여야만 비로소 나타나는 사실상 효과에 지나지 않으므로 청구인에 대하여 기본권침해의 자기관련성을 인정할 수 없다. 헌재 2008. 12. 26. 2008헌마192, 판례집 20-2하, 939, 943

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국가정책에 관한 주민투표권자에 대하여 주민투표소송 등을 인정하지 않는 규정에 대하여 자신이 스스로 법적으로 관련되기 위해서는 적어도 주민투표법상 주민투표권자의 지위에 있어야 하므로, 청구인들 중 이 사건 주민투표가 발의된 각 지방자치단체의 관할구역에 주민등록이 되어 있지 아니한 자들에 대하여는 자기관련성을 인정하기 어렵다. 헌재 2009. 3. 26. 2006헌마99, 판례집 21-1상, 565, 573-574

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교육과학기술부장관에게 법학전문대학원의 개별 입학정원을 정하도록 한 규정의 수범자는 교육과학기술부장관일 뿐이고, 이는 법학전문대학원의 설치인가 또는 예비인가를 받은 학교법인이 간접적으로나마 관련될 뿐, 그 인가 자체를 받지 못한 청구인들의 권리 또는 법률적 이익과는 아무런 관련이 없으므로 자기관련성이 없다. 헌재 2009. 2. 26. 2008헌마370등, 판례집 21-1상, 292, 303

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특별법 조항들은 그 지원 대상을 지방자치단체로 정하고 위 처분시설을 유치할 지역에 대한 지원을 규정한 것이므로, 이로 인해 인접 지방자치단체의 주민인 청구인들의 기본권이 침해될 가능성을 인정하기 어렵고, 또한 특별법 조항에 따른 시혜적 처분으로부터 배제되었다 하더라도, 특별법 조항은 지역 주민을 대상으로 한 것이 아니라 처분시설 유치지역을 대상으로 한 것인 이상, 청구인들의 평등권에 대한 침해가능성 또는 자기관련성을 인정하기 어렵다. 헌재 2008. 12. 26. 2005헌마1158, 판례집 20-2하, 714, 722-723

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공노법상 단결권, 단체교섭권, 단체행동권의 주체가 될 수 있는 노동조합은 설립 최소단위인 단위노조와 ‘노동조합 및 노동관계조정법’이 인정하고 있는 단위노조의 연합단체일 뿐이므로 청구인 지식경제부 공무원노조은 독자적으로 단결권의 주체가 될 수 없다. 가사 지식경제부 내에 국한되는 문제로 단체교섭을 하는 경우에 위 청구인이 행정부 공무원노조의 내부위임에 따라 구체적인 협상을 하고 단체협약을 대행하는 경우가 있을 수 있으나, 그 경우에도 위 청구인이 단체교섭을 할 수 있는 권한은 행정부노조의 내부위임에 의하여 비로소 발생하는 것이고, 단체협약의 당사자는 행정부 공무원노조라고 볼 것이다. 그렇다면 공무원노조의 지부에 불과한 위 청구인에게는 위 법률조항을 다툴 자기관련성이 인정되지 아니한다. 헌재 2008. 12. 26. 2005헌마971, 판례집 20-2하, 666, 684

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건국60년 기념사업 추진행위에 의해 청구인들이 내심의 동요와 혼란을 겪었을지라도 이로써 헌법상 보호되는 명예권이나 행복추구권의 침해가능성 및 법적관련성이 인정되지 아니한다. 헌재 2008. 11. 27. 2008헌마517, 판례집 20-2하, 509, 519

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청구인은 제4회 전국동시지방선거에서 그 후보자 등록기간에 서울시의회의원 선거의 후보자로 등록하지 않았으며, 이미 선거가 종료되어 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 지위도 없어졌다. 따라서 청구인은 위 공직선거법 규정들에 의한 기본권침해의 자기관련성 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다. 헌재 2008. 10. 30. 2006헌마369, 판례집 20-2상, 1034, 1044

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청구인은 제4회 전국동시지방선거에서 그 후보자 등록기간에 서울시의회의원 선거의 후보자로 등록하지 않았으며, 이미 선거가 종료되어 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 지위도 없어졌다. 따라서 청구인은 위 공직선거법 규정들에 의한 기본권침해의 자기관련성 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다. 헌재 2008. 10. 30. 2006헌마369, 판례집 20-2상, 1034, 1044

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위 안내는 서울대학교 2009학년도 신입생 특별전형 입학에 있어서 그 지원 자격 및 대상, 절차 등 입학에 대한 정보를 제공하기 위한 것인바, 그 직접적인 대상자는 서울대학교 농ㆍ어촌 특별전형에 지원하려는 학생들에 한정되는 것이므로, 학부모 및 사적 결사인 단체에 있어서는 이 사건 안내로 인한 기본권 침해의 법적 관련성을 인정하기 어렵다. 또한 청구인 대책위원회의 구성원 중에 농ㆍ어촌특별전형에 지원하려는 학생이 포함되어 있다고 하더라도 단체와 그 구성원을 서로 별개의 독립된 권리주체로 인정하고 있는 현행의 우리나라 법제 아래에서는 원칙적으로 헌법상 기본권을 직접 침해당한 권리주체만이 헌법소원심판 절차에 따라 권리구제를 청구할 수 있는 것이고, 비록 단체의 구성원이 기본권을 침해 당했다고 하더라도 단체가 구성원의 권리구제를 위하여 그를 대신하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다. 헌재 2008. 9. 25. 2008헌마456, 판례집 20-2상, 647, 657

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사법시험을 준비 중인 청구인들은 ‘법학전문대학원 설치?운영에 관한 법률’의 직접적인 수규자가 아닌 제3자로서, 위 법률 제1조에 의한 로스쿨제도의 도입 자체는 청구인들에게 무슨 직접적인 불이익을 준다고 할 수 없고, 설령 장래에 사법시험법의 개정 및 그에 의거한 법무부장관의 사법시험 실시 고시 또는 새로이 제정될 변호사시험법에 의하여 사법시험선발인원이 축소되거나 폐지되는 결과로 이어진다 하더라도 그로 인한 불이익은 간접적이고 사실적인 이해관계에 불과하여, 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 아니한다. 헌재 2009. 2. 26. 2007헌마1262, 판례집 21-1 상, 248, 257-258

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종전 헌법불합치결정 이전에 재임용거부의 효력을 다투는 소를 제기하여 구 사립학교법 조항에 대한 위헌 여부를 다투고 있었던 청구인들로서는 종전 헌법불합치결정에 따른 개선입법인 개정 사립학교법의 재임용 관련조항의 적용범위를 위 개정법 시행일 현재 재직 중인 사립대학 교원에 한정하고 있는 사립학교법(2005. 1. 27. 법률 제7352호로 개정된 것) 부칙 제2항(이하 ‘이 사건 부칙 조항’)에 불구하고 개정 사립학교법에 신설된 재임용 관련조항들이 소급적용되므로, 이들이 이 사건 부칙 조항에 대하여 청구한 헌법소원심판은 기본권침해의 자기관련성이 없어 부적법하다. 헌재 2008. 10. 30. 2005헌마723등, 판례집 20-2상, 941, 960-961

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변리사법 제2조에 따라 변호사인 청구인이 특허청에서 변리사의 고유 업무를 수행할 수 없고, 변리사법 제8조에 따라 법원에서 특허 등에 관한 대리업무를 수행함에 있어 변리사와 경쟁하여 입게 되는 경제적인 불이익은 청구인이 변호사 직업을 영위함에 있어 자연적으로 발생하는 사실적이고 경제적인 이해관계에 지나지 않는다. 따라서 청구인에게는 위 조항들의 위헌 여부를 다툴 기본권침해의 자기관련성이 결여되어 있다. 헌재 2008. 7. 31. 2006헌마666, 판례집 20-2상, 319, 327

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청구인 전국○○산업노동조합은 화학섬유산업 단위노동조합이 모여 결성된 산업별 노동조합으로서 단위노동조합의 활동을 지원하는 기능만 하고 있다. 그런데 이 사건 집회의 주최자는 ○○합섬HK지회이고, 집회의 목적은 ○○합섬HK의 채권단을 규탄하는 것이다. 그렇다면 전국○○산업노동조합은 이 사건 집회의 당사자도 아니고, ○○합섬HK지회 집회와 관련하여 특별한 이해관계도 갖고 있지 않아 옥외집회신고서 반려행위로 인해 자신의 법적 이익 또는 권리를 직접적으로 침해당한 자라고 볼 수 없으며, 나아가 산업별 노동조합이 산하 단위노동조합을 위하여 또는 대신하여 헌법소원 심판청구를 할 수 있는 것도 아니므로 이 사건 심판청구에 대하여 자기관련성이 인정되지 않는다. 헌재 2008. 5. 29. 2007헌마712, 판례집 20-1하, 305, 315-316

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각 지방자치단체별로 정할 지방공무원의 정원을 규정한 고시의 수범자는 당해 지방자치단체이고, 자치구 주민인 청구인들은 그 직접적인 규율대상이 아니고 단지 간접적으로 관련될 뿐이다. 한편, 위와 같은 고시는 국민에게 의무를 부과하거나 행위를 금지하는 것과 같은 국민의 기본권에 직접 관련된 규정이 아니라 단지 지방공무원 정원의 상한선을 정한 조직법규일 뿐인 바, 이로 인하여 청구인들의 법적 이익 또는 권리가 직접 침해되는 것으로 보기는 어렵다. 헌재 2001. 1. 18. 2000헌마149, 판례집 13-1, 178, 183-185

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#229 일반주거지역?준주거지역?준공업지역 안에서 단란주점을 건축하려는 자의 구 도시계획법시행령 제51조 제1항 제3호 내지 제6호, 제12호, 제13호에 대한 자기관련성 구 도시계획법시행령 제51조 제1항 제12호는 일반공업지역 안에서 단란주점을 건축할 수 없도록 규정하고 있는바, 청구인들 중 누구도 그 일반공업지역 내의 건물을 임차하여 단란주점을 건축하여 영업을 하고자 하는 식으로 그 지역과 관련된 자를 찾아볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구 중 위 시행령조항에 대한 청구부분은 자기관련성이 결여되어 부적법하다. 그리고 이 사건 심판청구 중 위 시행령 제51조 제1항 제3호 내지 제6호 및 제13호 중 ‘단란주점’에 관한 부분을 제외한 나머지 청구부분에 대하여도, 청구인들이 일반주거지역ㆍ준주거지역ㆍ준공업지역 안에서 ‘단란주점’을 건축할 수 없도록 규정한 것만을 문제삼고 있으므로, 역시 자기관련성이 결여되어 부적법하다. 헌재 2002. 8. 29. 2000헌마556, 판례집 14-2, 185, 194-195

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수형자분류처우규칙에 의하면, 형이 확정된 수형자는‘누진처우대상자’와 ‘급외자’로 나누어지는바, 전자 즉 누진처우대상자의 등급변경 등에 대하여는 위 규칙 제21조 내지 제38조가 적용되며, 후자 즉 급외자의 등급변경 등에 대하여는 위 규칙 제39조 내지 제45조가 적용된다. 따라서 급외자에 해당하는 청구인이 위 규칙 제32조 제1항 제2호에 대하여 한 이 사건 심판청구는 기본권침해의 자기관련성이 결여되어 부적법하다. 헌재 2002. 12. 18. 2001헌마111, 판례집 14-2, 872, 880

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식품접객업소에서 배달 등의 경우에 합성수지 재질의 도시락 용기의 사용을 금지하는 규정의 직접적인 수범자는 식품접객업주이고, 합성수지 도시락 용기의 생산업자들은 원칙적으로 제3자에 불과하며, 또한 합성수지 도시락 용기의 사용제한으로 인하여 입게 되는 영업매출의 감소 위험은 직접적, 법률적인 이해관계로 보기는 어렵고 간접적, 사실적 혹은 경제적인 이해관계라고 볼 것이므로 자기관련성을 인정하기 어렵다. 헌재 2007. 2. 22. 2003헌마428, 판례집 19-1, 118, 132 - 반대의견(재판관 조대현) 도시락 용기의 재질을 제한하여 합성수지 용기를 도시락 용기로 사용하지 못하도록 금지한 규정들은 도시락 제조ㆍ판매업자의 도시락 용기 선택의 자유를 제한하고 합성수지 도시락 용기 제조ㆍ판매업자의 판매처를 제한함으로써 그들의 직업수행의 자유(헌법 제15조)를 제한하는 것이다.(판례집 19-1, 118, 148)

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강원도지사가 혁신도시 입지로 원주시를 선정한 것은 ‘국가균형발전 특별법’ 제18조 등에 따른 것으로서 지방의 균형발전을 위한 공공정책으로서 계획되었다. 이로 인해 해당 지역 주민들이 받는 이익 내지 혜택은 공공정책의 실행으로 인하여 주어지는 사실적ㆍ경제적인 것이며, 청구인들이 그러한 이익 내지 혜택에서 배제되었다 해서 기본권이 침해되었다 할 수 없다. 따라서 청구인들의 심판청구는 자기관련성이 없어 부적법하다 헌재 2006. 12. 28. 2006헌마312, 판례집 18-2, 650, 655-656

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구 유아교육진흥법 및 동법 시행령에 따라 공립유치원 원아의 수업료 및 입학금을 면제하거나 사립유치원 원아에 대해 보조금을 지급하는 경우 그 수혜자는 만 5세의 유아를 가진 학부모이고, 무상교육 대상자인 만 5세의 유아가 사립유치원에 취원함으로써 사립유치원이 받게 되는 지원은 국가가 무상교육대상자인 만 5세의 유아에 대해 교육비를 지원함으로써 얻게 되는 반사적이고 간접적인 이익에 불과하므로, 사립유치원의 설립 또는 경영자이거나 그러한 자를 구성원으로 하는 단체에게는 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 않는다. 헌재 2006. 10. 26. 2004헌마13, 판례집 18-2, 393, 401-402

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신문법 제3조 제2항, 제3항 등 이 사건 심판대상조항은 정기간행물사업자인 신문사를 그 규율대상으로 하므로 신문사업자는 기본권침해의 자기관련성이 있다. 다만, 신문법 제3조 제2항은 국가로 대표되는 외부세력에 의한 규제ㆍ간섭으로부터 편집의 자유와 독립을 보호하는 규정이라 할 것이므로, 이 조항은 신문의 내부 구성원 또는 신문사 자체를 규율대상으로 하지 않는 것이어서 신문사업자는 이 조항에 대하여 자기관련성이 없다. 헌재 2006. 6. 29. 2005헌마165, 판례집 18-1하, 337, 373 - 반대의견(재판관 권 성, 김효종) 편집의 자유ㆍ독립에 관한 신문법 제3조 제3항, 제6조 제3항, 제18조, 언론의 공적 책임에 관한 신문법 제4조, 제5조, 언론중재법 제4조, 제5조, 신문발전위원회에 관한 신문법 제27조, 제28조 제3항, 신문발전기금에 관한 신문법 제33조, 제34조(제2항 제2호 제외), 제35조, 신문유통원에 관한 제37조는 신문사업자인 청구인들의 신문의 자유를 직접 제한하는 조항이므로 이들 청구 부분을 각하할 것이 아니라 본안판단을 하여야 한다. (판례집 18-1하, 337, 409-414) - 반대의견(재판관 조대현) 신문법 제3조 제2항, 제3항, 제6조 제3항, 신문법 제4조, 제5조, 언론중재법 제4조, 제5조 제1항, 신문법 제8조는 신문사업자인 청구인들의 신문의 자유를 직접 제한하는 조항이므로 이들 청구 부분을 각하할 것이 아니라, 본안판단을 하여야 한다. (판례집 18-1하, 337, 414-417)

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신문법은 정기간행물사업자, 즉 일간신문을 경영하는 법인으로서의 신문사를 규율대상으로 하고 있고, 언론중재법도 언론사와 언론보도로 인한 피해자 사이의 분쟁을 해결하고자 규율하는 법률로서, 그 규율의 대상이 되는 주체는 언론사에 소속되어 있는 기자가 아니라 언론사 자체이다. 따라서 신문사의 기자인 청구인들은 심판대상조항에 대하여 자기관련성이 인정되지 않는다. 헌재 2006. 6. 29. 2005헌마165, 판례집 18-1하, 337, 372

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신문사의 대표이사인 청구인이 심판대상으로 청구한 신문법 제16조, 제17조, 제33조, 제34조 제2항, 제37조 제5항은 “정기간행물사업자”를 그 규율대상으로 하고 있는바, 회사와 그 대표자 개인을 엄격히 구별하고 있는 우리 법제상 동 청구인은 이들 조항에 대하여 자기관련성이 인정되지 않는다. 헌재 2006. 6. 29. 2005헌마165, 판례집 18-1하, 337, 372

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신문고시 제3조 제1항 제1호 내지 제3호, 제10조 제1항과 제2항은 신문발행업자와 신문판매업자의 무가지 및 경품류 제공을 제한하고 시장지배적 지위에 있는 신문발행업자의 신문판매 가격, 광고가격이 적정수준을 유지하도록 하여 신문발행ㆍ판매업에 있어서 공정한 경쟁질서를 유지하고자 하는 규정들로서 모두 위 신문발행업자와 신문판매업자를 그 적용대상으로 한다. 따라서 단순히 일반시민인 청구인은 이들 신문발행업자 내지 신문판매업자와 신문구독계약을 함에 있어서 위 규정들에 따라 무가지나 경품을 공급받지 못하게 되거나 적정하지 못한 신문대금으로 계약을 하게 되는 등의 영향을 받을 수는 있겠으나, 이것은 단순히 경미한 간접적, 사실적, 경제적 이해관계에 불과하므로, 자기관련성이 없다. 헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605, 판례집 14-2, 84, 94-95

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재산세 납세의무자의 조세부담이나 자치구 주민들의 권리의무에 영향을 주지 아니하고, 특별시세로 전환되는 재산세 액수가 서울특별시로부터 다시 교부받는 액수보다 많아서 결과적으로 재정수입이 감소되고 그로 인하여 주민들이 받는 공공서비스가 줄어들 가능성이 있다고 하더라도, 그러한 불이익은 간접적이고 사실적ㆍ경제적인 이해관계에 불과한 것이며, 지방재정권은 지방자치단체의 권한이고 그 주민의 기본권이 아니다. 헌재 2009. 11. 26. 2007헌마1159, 판례집 21-2하, 604, 607-608

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1. 서울시 외에 주소를 둔 청구인들의 경우, 서울특별시교육감이 서울특별시의 지역적 교육 여건에 맞는 특성화중학교를 지정한 위 지정ㆍ고시로 인하여 자신의 기본권이 침해되었음을 주장할 수는 없다. 2. 서울시에 주소를 둔 청구인들의 경우, 통학거리가 가장 가까운 혹은 개인적으로 선호하는 일반중학교에 입학할 이익 내지 혜택, 특성화중학교의 졸업생들이 향후 상급학교 진학에서 유리한 고지를 점할지도 모른다는 불확실한 우려, 사교육이 과열되고 입시경쟁으로 인한 스트레스가 증가할 것이라는 사실 등은 단순한 사실상의 이해관계에 불과하므로 이 사건 지정ㆍ고시로 인하여 자신들의 법적 이익을 침해당한다고 볼 수 없다. 특성화중학교는 학생들의 교육과정에 대한 선택의 폭을 확대하기 위한 것으로서 청구인들의 교육을 받을 권리를 제한하는 것이 아니라 능력에 따른 교육을 받을 권리를 보다 실효적으로 보장함에 목적이 있다고 할 것인바, 청구인들에게 이러한 목적으로 도입된 특성화중학교의 배제를 구할 권리가 있다고 볼 수 없다. 따라서 청구인들의 위 지정ㆍ고시에 대한 자기관련성은 인정되지 아니한다. 헌재 2009. 9. 24. 2008헌마662, 판례집 21-2상, 860, 870-872

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전력산업구조개편촉진에관한법률과 전기사업법은 한국전력공사의 분할을 지원하여 전력산업의 구조개편을 촉진하거나 전기사업이 경쟁체제에 들어갈 것에 대비하여 그 환경을 조성하고 정비하는 데 관한 규정을 두고 있기는 하나, 한국전력공사의 분할 및 민영화를 그 내용으로 하지 않으며 종래의 한국전력공사의 사실상의 독점을 폐지하고 새로이 경쟁체제를 구축하는 내용을 직접 담고 있는 것도 아니다. 그리고 한국전력공사의 분할 및 민영화, 전기사업의 경쟁체제 성립이 그 직원이자 노동조합원, 그리고 전기소비자로서의 청구인의 법적 지위나 자유ㆍ권리, 또는 편익에 어떠한 변화를 가져올지는 분명히 예견할 수 있는 성질의 것이 아니며, 위 법률들에 의한 기본권침해를 주장하기에는 그 인과관계가 간접적이거나 희박하고, 그 효과 또는 진지성의 정도가 낮아서 위 법률들이 청구인의 기본권을 직접 침해할 여지가 있다고는 볼 수 없다. 즉 기본권침해의 자기관련성을 인정할 수 없다. 헌재 2002. 6. 27. 2001헌마122, 판례집 14-1, 671, 676-677

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금융감독업무는 금융감독위원회(“금감위”)의 본래적 업무이며, 금감위는 금융감독기구의설치등에관한법률과 다른 법령에 의하여 부여된 감독업무를 직접 수행할 수 있으므로, 그러한 업무의 수행을 위하여 금감위에 보조기구를 두는 것이 필요할 수 있으며, 바로 이러한 금감위의 본래적 필요성에 기하여 그 조직 및 정원에 관한 사항을 정하고 있는 것이 금감위직제이다. 여기에서 감독정책1국 및 감독정책2국을 두어 금융기관에 대한 제반 감독업무를 수행하게 한 것은 위 법률 기타 법령에서 부여한 금감위 본래의 업무를 수행케 하고자 하는데 그 뜻이 있고, 금감위직제는 법률상 부여된 금융감독원(“금감원”)의 기능이나 권한을 조정ㆍ축소하는 내용을 포함하고 있지 않아서 금감원의 기존의 권한이나 기능은 금감위직제에도 불구하고 그대로 유지되고 있으므로, 금감위직제의 입법목적, 실질적인 규율의 대상이나 내용에 비추어 볼 때 금감위직제로 인하여 금감원의 권한이 박탈되거나 축소되는 등의 법적인 영향이 있다고 보기 어렵고, 설사 금감위직제로 금감원의 법적 권한에 불리한 효과가 미친다고 하더라도 그것이 금감원의 직원들에게 미치는 불리한 영향은 간접적, 사실적인 것이라 할 것인즉, 결국 금감원의 직원들 또는 이들로 구성된 노동조합은 금감위직제로 인하여 그 법적 지위에 직접적인 영향을 받지 않는 제3자에 불과하다고 할 것이므로 금감위직제의 위헌 여부를 다툴 청구인적격이 없다. 헌재 2002. 4. 25. 2001헌마285, 판례집 14-1, 397, 402-404

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청구인들은 학생들의‘교육을 받을 권리’침해나 헌법 제31조 제4항의 교육의 전문성에 관한 규정 위반에 대한 주장도 하나, 학생이 아니라 교사가 될 예정이라고 하는 청구인들로서는‘교육을 받을 권리’에 관한 자기관련성을 갖지 아니하며, 교육의 전문성을 해친다는 주장도 청구인들의 기본권에 바로 관련되는 것이 아니다. 헌재 2001. 12. 20. 2001헌마339, 판례집 13-2, 920, 927

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공권력의 상대방이 아닌 제3자가 헌법소원을 청구하는 경우에는 그 제3자의 기본권이 직접, 법적으로 침해당하고 있는 경우에만 자기관련성이 인정될 수 있고, 단지 간접적ㆍ사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련되어 있는 경우에는 자기관련성이 부인된다. 청구인은 이른바 ‘사북사태’의 가담자들을 ‘민주화운동관련자’로 인정한 민주화운동관련자명예회복및보상심의위원회의 결정에 대하여 위 가담자들에 의하여 폭행 및 성폭행을 당하였다고 주장하고 있으나 청구인의 주장을 인정할 만한 아무런 증거가 발견되지 아니한다. 위 결정에 관하여 청구인이 직접ㆍ법적으로 이해관계를 가지고 있다고 볼 수 없으므로 청구인에게 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 않는다. 헌재 2006. 4. 27. 2005헌마1097, 판례집 18-1상, 622, 627 - 반대의견(재판관 권 성) 이 소요사건에서 청구인은 피해자측에 속하고 위 청구외 2인은 행위자측에 속한다. 이러한 상황에서 종전에는 소요사태에 가담한 범죄자로서 유죄의 확정판결까지 받은 청구외 2인이 이번에는 상황이 반전되어 민주화운동관련자로 공인되는 결정이 내려진다면 그와 대립선상에 있는 청구인으로서는 이 결정으로 인하여 이제부터는 자신이 ‘사북사태라는 소요사태의 피해자’로서가 아니라 사실은 ‘권위주의적 통치에 협조한 자의 아내’로서 민주화운동의 항거의 대상이었다는 부정적인 법적ㆍ사회적 평가를 받게 되는 불명예를 짊어지게 되었다고 생각하는 것이 결코 무리가 아니다. 그렇다면 청구인은 이 사건 결정에 의하여 그 헌법상 보호되는 명예(인격권)의 침해를 받았다고 주장하며 헌법소원을 청구할 자기관련성이 있다 할 것이고 실제로 청구인이 그러한 명예를 침해받았다고 인정할 수 있는지 여부는 본안에서 판단되어야 할 것이다. (판례집 18-1상, 622, 628-629)

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독자 또는 국민의 한 사람인 청구인들은 ‘신문 등의 자유와 기능보장에 관한 법률’(이하 ‘신문법’)상의 “정기간행물사업자”나 “일간신문을 경영하는 법인”이 아니고, 나아가 ‘언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률’(이하 ‘언론중재법’)상의 “언론”에도 해당하지 않는다. 따라서 위 청구인들은 신문법과 언론중재법의 심판대상조항에 대하여 간접적ㆍ사실적 이해관계를 가지는데 불과할 뿐 직접적ㆍ법률적 이해관계를 가진다고 할 수 없으므로, 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 않는다. 부적법하다. 헌재 2006. 6. 29. 2005헌마165, 판례집 18-1하, 337, 371

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【자기관련성】>[자기관련성:부인된사례]

헌법 제10조로부터 도출되는 일반적 인격권에는 개인의 명예에 관한 권리도 포함될 수 있으나,‘명예’는 사람이나 그 인격에 대한‘사회적 평가’, 즉 객관적ㆍ외부적 가치평가를 말하는 것이지 단순히 주관적ㆍ내면적인 명예감정은 포함되지 않는다. 이 사건 결정이 그 자체로 순직경찰관들에 대하여 어떠한 부정적 평가를 직접적으로 행하지도 의도하지도 않고 있음은 분명하다. 이 사건 결정으로 말미암아 순직경찰관들이‘자유민주적 기본질서를 문란하게 하고 헌법에 보장된 국민의 기본권을 침해한 권위주의적 통치’를 위하여 활동한 자로 평가되거나 이들의 사회적 명예가 훼손되었다고 할 수 없으며, 순직경찰관들은 의연히 국가유공자로서 명예로운 사회적 예우를 받고 있으며, 이들은 여전히 법집행을 위하여 순직하였다는 고귀한 명예를 마땅히 누려야 한다. 이 사건 결정 및 그 근거 법률의 목적과 내용, 이 사건 결정이 청구인들에게 미치는 실질적 효과 등을 종합적으로 고려할 때 이 사건 결정은 청구인들의 내면의 명예감정에 관계될지언정 법적으로 의미있는 명예를 직접 훼손한다고 할 수 없으므로 청구인들은 이 사건에서 간접적ㆍ사실적인 이해관계로만 관련되어 있고, 따라서 기본권 침해의 자기관련성이 인정되지 않는다. 헌재 2005. 10. 27. 2002헌마425 판례집 17-2, 311, 319-321 - 반대의견(재판관 권 성, 김효종, 송인준, 주선회) ○○대 사건 가담자들에게 민주화운동관련자명예회복및보상등에관한법률에 의해 명예와 보상을 부여하는 순간 법질서의 수호자로서 순직경찰관들이 받아야 마땅한 사회적 평가와 추모는 격하될 수밖에 없고, 이는 사자(死者)와의 관계를 통하여 스스로의 인격상(人格像)을 형성하고 명예를 지켜온 그들의 유가족에게도 미친다. 이 사건 결정으로 인하여 청구인들은 더 이상 ‘법을 지키려 순직한 경찰관의 유족’으로서의 명예와 정체감을 지킬 수 없게 되었고,‘민주화운동을 억압한 부당한 공권력 측 하수인의 유족’으로 격하되는 불명예를 짊어지게 되었다. 따라서 청구인들은 이 사건 결정에 대하여 헌법상 보호되는 명예(인격권)의 침해를 주장하며 헌법소원을 청구할 자기관련성이 있다 할 것이다. 또한 이 사건 결정 중 적어도 경찰관들의 사망에 직접 개입한 자들에 대한 민주화운동관련자 인정 부분은 청구인들의 인격권(명예)을 침해한 것이므로 취소되어야 한다. (판례집 17-2, 311, 323)

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기소편의주의를 규정한 형사소송법 제247조 제1항은 검사의 기소유예처분의 근거가 되는 규정이다. 그리고 이 사건에서 검사는 청구인에 대하여 기소유예처분을 한 것이 아니고 혐의없음의 불기소처분을 한 것이므로 이 조항은 검사의 이 사건 처분의 근거가 된 것이 아니고 따라서 청구인에게 구체적으로 그리고 현실적으로 그 권리나 법률상의 지위에 아무런 영향을 미칠 수가 없다고 할 것이다. 그렇다면 이 부분 심판청구는 청구인에 대한 관계에서 기본권침해의 자기관련성이 없다. 헌재 2005. 3. 31. 2004헌마436, 판례집 17-1, 455,458-459

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청구인들이 관련된 사안에서는 대한민국이 미군 피의자에 대한 형사재판권을 포기하지 않았으며 검사가 상소하지 못할 상황도 발생하지 않았으므로, 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정 및 합의의사록에서 규정하고 있는 대한민국의 형사재판권 포기ㆍ검찰의 상소제한 규정에 의한 청구인들의 기본권침해의 가능성이 존재하지 아니한다. 또한 위 협정 및 합의의사록에서 규정하고 있는 미군 피의자나 기결수의 구금에 관한 사항ㆍ미군 피의자가 가지는 합중국 정부대표와의 접견교통권ㆍ형사재판에서의 미군 피의자의 권리에 관한 규정들은 미군 피의자나 기결수의 권리를 정하고 있을 뿐 청구인들의 기본권행사와는 무관하다. 또한 위 협정 중 시설관련 협정규정들은 미군이 공여받은 시설과 구역에 관한 보안조치나 반환에 관하여 규율하고 있을 뿐, 환경에 관한 사항은 규율하고 있지 않으며 이 규정들이 미군이 공여받은 곳을 오염시킬 권한을 부여하거나 환경오염을 방치한 상태로 반환할 수 있도록 규정하거나, 미군속의 독극물방류를 근거지우거나 정당화하는 내용이 아니어서 청구인들의 인간다운 생활을 할 권리나 환경권을 침해할 가능성은 없다. 따라서 기본권침해의 자기관련성이 존재하지 아니하므로 부적법하다. 헌재 2001. 11. 29. 2000헌마462, 판례집 13-2, 781, 788-792

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【자기관련성】>[자기관련성:부인된사례]

학교법인은 헌법이 보장하는 기본권으로서의 선거권의 주체가 되지 못하므로 지방교육자치에관한법률 제62조 제1항이 사립학교운영위원들에게 지방교육자치단체장의 선출권을 부여하는 것이 지역 주민의 선거권을 침해하고 지역대표성에 흠결을 일으키는지 여부는 별론으로 하고 이것이 선거권의 주체가 아닌 학교법인의 기본권을 침해할 여지는 없다. 따라서 청구인들의 이 부분 심판청구는 자기관련성이 없어 부적법하다. 헌재 2001. 11. 29. 2000헌마278, 판례집 13-2, 762, 767-768

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【자기관련성】>[자기관련성:부인된사례]

청구인 허윤영, 같은 문현숙 등 소비자들이 그동안 백화점 등의 셔틀버스를 이용할 수 있었던 것은 백화점 등의 경영자가 셔틀버스를 운행함으로써 누린 반사적인 이익에 불과한 것이므로, 이 사건 법률조항으로 인하여 더 이상 셔틀버스를 이용할 수 없게 되었다 하더라도 이는 백화점 등에의 접근에 대한 편이성이 감소되었을 뿐이고 이로 인하여 소비자의 상품선택권이 제한을 받는 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 청구인 허윤영, 같은 문현숙은 이 사건 법률조항의 시행으로 인하여 기본권을 침해받는 것이 아니어서 청구인적격이 인정될 수 없으므로 이들의 심판청구는 부적법하다. 헌재 2001. 6. 28. 2001헌마132, 판례집 13-1, 1441, 1456.

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일반적으로 국가기관이나 그 일부에 의한 헌법소원심판청구는 허용되지 않고, 헌법소원을 청구할 수 있는 자는 원칙으로 기본권의 주체로서의 국민에 한정되며 국민의 기본권을 보호 내지 실현할 책임과 의무를 지는 국가기관이나 그 일부는 헌법소원을 청구할 수 없는바, 이 사건 고시에 대하여도 자치구 공무원에 대해서는 헌법소원으로 다툴 자기관련성을 인정할 수 없다. 헌재 2001. 1. 18. 2000헌마149, 판례집 13-1, 178, 185-186 - 보충의견(재판관 이영모) 이 고시에 규정된 내용이 헌법과 지방자치법이 보장하는 지방자치권을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있다면 지방자치단체는 중앙정부(행정자치부장관)를 상대로 권한쟁의심판으로 이를 다툴 수 있다.(판례집 13-1, 178, 186)

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피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때를 보석의 제한 사유로 규정하고 있는 형사소송법 제95조 제4호는 구속된 피고인을 보석 허가의 대상에서 제외함으로써 피고인의 자유나 권리 또는 법적 지위에 영향을 미칠 뿐이고, 보석의 청구와 그 재판절차 과정에서 변호인이 피고인을 위해 할 수 있는 여러 조력행위에 대하여는 어떠한 제한도 가하고 있지 않으며 보석 청구가 기각됨으로써 청구인이 변호사로서 받는 불이익은 간접적, 사실적, 경제적인 이해관계에 불과하여 청구인은 이 사건 법률조항에 대하여 자기관련성이 없다. 헌재 2004. 4. 29. 2002헌마756, 판례집 16-1, 562, 566-567

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청구인들은 시민단체나 정당의 간부 및 일반 국민들로서 이 사건 파견결정으로 인해 파견될 당사자가 아님은 청구인들 스스로 인정하는 바와 같다. 그렇다면, 청구인들은 이 사건 파견결정에 관하여 일반 국민의 지위에서 사실상의 또는 간접적인 이해관계를 가진다고 할 수는 있으나, 이 사건 파견결정으로 인하여 청구인들이 주장하는 바와 같은 인간의 존엄과 가치, 행복추구권 등 헌법상 보장된 청구인들 자신의 기본권을 현재 그리고 직접적으로 침해받는다고는 할 수 없다. 또한 청구인들은 ‘이 사건 파견결정으로 인해 타인의 생명을 존중하고 타인과 공존하는데서 자신의 인간다움을 확인하려는 양심과 인간성에 심각한 타격을 받게되고 앞으로 한반도에서의 부시행정부의 부적절한 대응으로 긴장이 고조되면 피해자로서 무력충돌에 휘말리게 될 위험성도 배제할 수 없게 됨으로써 헌법상 보장된 청구인들의 평화적 생존권을 침해받는다’는 취지의 주장을 하고 있으나 그러한 내용의 피해는 국민의, 또는 인류의 일원으로서 입는 사실상의, 또는 간접적인 성격을 지닌 것이거나 하나의 가설을 들고 있는 것이어서 이 사건 파병으로 인하여 청구인들의 기본권이 현재, 직접 침해되었다고 볼 근거가 될 수 없다. 따라서 청구인들은 이 사건 파견결정에 대해 적법하게 헌법소원을 제기할 수 있는 자기관련성이 있다고 할 수 없어 이 사건 헌법소원 심판청구는 모두 부적법하다. 헌재 2003. 12. 18. 2003헌마255등, 판례집 15-2하, 655, 660-661 ⇒ 2004. 4. 29. 2003헌마814, 판례집 16-1, 601, 606-607 참조 - 별개의견(재판관 김영일, 권 성, 주선회, 전효숙) 이 사건 파견결정은 그 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서, 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어진 것임이 명백한 이 사건에 있어서는, 대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고 우리 재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다. 오랜 민주주의 전통을 가진 외국에서도 외교 및 국방에 관련된 것으로서 고도의 정치적 결단을 요하는 사안에 대하여는 줄곧 사법심사를 자제하고 있는 것도 바로 이러한 취지에서 나온 것이라 할 것이다. 이에 대하여는 설혹 사법적 심사의 회피로 자의적 결정이 방치될 수도 있다는 우려가 있을 수 있으나 그러한 대통령과 국회의 판단은 궁극적으로는 선거를 통해 국민에 의한 평가와 심판을 받게 될 것이다. (판례집 15-2하, 655, 662-663)

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가. 학생선발권은 대학총장에게 부여된 권한이지 청구인들과 같은 재학생에게 인정되는 기본권으로는 볼 수 없고, 직업선택의 자유는 특정인을 타인과의 경쟁으로부터 특별히 보호하기 위한 기본권일 수는 없으므로 설사 위 공고들로 인해 장차 청구인들이 교사임용시험에서 상대적으로 치열한 경쟁을 예상해야 한다고 하더라도, 그것은 사실상의 불이익에 불과할 뿐, 거기서 직업선택의 자유에 대한 침해의 문제가 생길 여지는 없다. 나. 이 사건 공고들에 따른 편입학은 비록 재학생들에게 다소 수강환경의 불편을 초래할 수는 있을지언정 진리의 탐구와 관련된 활동 그 자체를 방해하는 것은 아니라고 할 것이므로, 이 사건 공고들이 청구인들의 학문의 자유를 침해할 여지가 있다고 볼 것은 아니며, 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위하여 필요한 급부를 국가에게 적극적으로 요구할 수 있는 것을 내용으로 하는 것이라기보다는 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적인 의미의 자유권적 성격을 가지는바, 이 사건 공고들이 청구인들의 행동의 자유를 제한하지 않는 이상, 행복추구권의 침해 문제도 발생할 여지가 없다. 다. 헌법 제31조 제1항에 의해서 보장되는 교육을 받을 권리는 교육영역에서의 기회균등을 내용으로 하는 것이지, 자신의 교육환경을 최상 혹은 최적으로 만들기 위해 타인의 교육시설 참여 기회를 제한할 것을 청구할 수 있는 기본권은 아니므로, 기존의 재학생들에 대한 교육환경이 상대적으로 열악해질 수 있음을 이유로 새로운 편입학 자체를 하지 말도록 요구하는 것은 교육을 받을 권리의 내용으로는 포섭할 수 없다. 라. 청구인들은 이 사건 공고들이 고등교육법시행령 제29조 제2항 제3호를 위반한 것이라고 주장하고 있으나, 위 조항에 의해 막바로 교육대학교 재학생들에게 가령‘학칙에서 정한 입학생 또는 편입생 정원 범위 내에서만 수업을 받을 권리’등이 부여된다든가 기타 법률상 이익이 인정되는 것은 아니므로, 결국 청구인들은 위 조항의 위반 여부에 관하여 단지 사실적?반사적 이익을 가지는 데 그치는 것으로 볼 것이다. 헌재 2003. 9. 25. 2001헌마814등, 판례집 15-2상, 443, 449-452

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위 조항의 규율대상은 병원조제실에 근무하는 약사이므로 의료소비자는 직접적인 규율대상이 아닌 제3자에 불과하고, 위 조항이 병원과 병원 밖 약국을 따로 이용하게 되는 불편을 의료소비자인 청구인들에게 초래한다고 하더라도 청구인들 자신의 행복추구권이 침해될 가능성이 존재하지 않아서 기본권 침해의 자기관련성이 존재하지 않는다. 헌재 2003. 10. 30. 2000헌마563, 판례집 15-2하, 84, 92

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위 조항은 약사에 대하여 의료기관의 시설안 또는 구내에서의 약국개설 등록을 금지하고 있으며, 의료기관 운영자는 의료기관 내에 약국을 개설할 수 있는 자격이 없으므로 위 조항의 적용대상이 아님이 분명하므로, 위 조항에 의해서 자신의 기본권이 침해될 가능성이 전혀 없기 때문에 기본권침해의 자기관련성이 존재하지 않는다. 헌재 2003. 10. 30. 2000헌마563, 판례집 15-2하, 84, 91-92

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공직선거및선거부정방지법 제56조 제1항 제2호, 제57조 제1항 제2호는 지역구국회의원선거에 입후보등록을 신청하는 자가 납부하여야 할 기탁금과 기탁금의 반환 및 국가귀속에 관하여 규정하고 있으므로, 기본권의 침해를 받는 자는 지역구국회의원선거에 입후보하고자 하는 입후보자 또는 소속당원을 선거에 입후보시키고자 하는 정당이라고 할 것이다. 그렇다면 국회의원재선거에 소속당원을 입후보시키려는 정당인 사회당의 대표자인 청구인은 위 조항들에 의하여 자신의 공무담임권 등 기본권이 침해되었다고 볼 수 없어, 기본권침해의 자기관련성이 결여되어 부적법하다. 헌재 2003. 8. 21. 2001헌마687등, 판례집 15-2상, 214, 220-221

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고등교육법 제6조 제1항은 학칙의 제정 및 개정권을 학교의 장에게 부여하고 있는 규정으로서, 대학의 교수회 또는 교수겸 교수회의 회장들인 청구인들을 규율대상으로 하는 것이 아니고 청구인들의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해한다고 볼 수도 없으므로 청구인들에게는 그 위헌확인을 구할 자기관련성이 없다. 헌재 2003. 6. 26. 2002헌마337등, 판례집 15-1, 772, 785

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교육인적자원부장관이 대학총장들에 대하여 한 학칙시정요구는 각 해당대학의 총장들을 상대로 한 공권력의 행사이므로 원칙적으로 그 위헌확인을 구할 자기관련성을 가지는 자는 시정요구를 받은 대학의 총장들이라 할 것이고, 대학의 교수회나 그 소속 교수겸 교수회의 회장들인 청구인들에게 자기관련성이 인정되려면 위 시정요구가 청구인들의 기본권을 직접 침해하고 있음이 인정되어야 한다. 그런데 청구인들이 이 사건 학칙시정요구와 관련을 갖는 것은 시정요구의 내용이 학칙 중 교수회의 지위를 의결기구로 정한 것을 심의기구나 자문기구로 개정하라는 것이어서, 이에 따라 학칙이 개정된다면 교수회와 그 구성원인 교수들의 학칙제정 등 학교운영에 대한 참여권이 제한되는 영향을 받는다는 점인바, 청구인들이 시정요구에 의하여 받는 영향이 적지 않다 하더라도 그 영향은 시정요구의 대상이 교수회의 지위 내지 성격에 관한 것이라는 점에 의하여 간접적?반사적 관계로 미치는 것일 뿐, 시정요구가 청구인들에 대하여 어떠한 권리?의무를 부담시키는 등으로 법적 지위의 변동을 직접 초래하는 것은 아니므로 청구인들에게는 위 학칙시정요구에 대하여 헌법소원을 청구할 자기관련성이 인정되지 않는다. 헌재 2003. 6. 26. 2002헌마337등, 판례집 15-1, 772, 784-785

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국가의 국립대학에 대한 재정지원행위는 당해 국립대학을 수급자로 하여 행해지는 것이지 사립대학에 대한 것이 아니지만, 이와 같이 혜택을 주는 법규정 또는 공권력행사의 경우에는 수혜범위에서 제외된 청구인이 국가가 다른 집단에게 부여한 혜택으로부터 자신이 속한 집단을 평등원칙에 위배되게 배제하였다는 주장을 하여 헌법재판소가 심판대상의 평등권위반을 확인한다면 그 결과로 혜택규정에 의하여 배제되었던 혜택에 참여할 가능성이 있는 경우에는 청구인의 자기관련성을 인정할 수 있다. 그러나 위와 같은 자기관련성은 사립대학의 경영주체인 학교법인에 대하여는 인정될 수 있지만, 청구인들은 사립대학을 운영하는 학교법인과의 계약관계에 의하여 대학에 재학하거나 근무하는 재학생 또는 교수일 뿐 학교법인의 구성원도 아니고 학교법인에 대한 법률적 규율에 의하여 청구인들의 법적 지위나 권리?의무관계에 직접 영향이 미칠 만큼 밀접한 관계에 있지도 않으며 단지 간접적?반사적 이해관계를 가질 뿐이므로 청구인들에게는 자기관련성이 없다. 헌재 2003. 6. 26. 2002헌마312, 판례집 15-1, 765, 770-771

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구 토지구획정리사업법상 토지구획정리사업의 실시로 인하여 발생된 미매각체비지 및 미징수청산금의 집행잔액 등 이른바 잔여수익금에 대하여 종전의 토지소유자들은 법률상 아무런 이해관계도 없다. 그러므로 토지구획정리사업법폐지법률 부칙 제3조와 도시개발법 제59조 제2항 제4호 및 제68조 제3항에서 위 잔여수익금을 도시개발특별회계에 귀속시키도록 규정하고 있다고 하더라도, 이는 종전의 토지소유자들인 청구인들의 기본권과는 관계가 없는 것이고, 따라서 헌법소원은 부적법하다. 헌재 2002. 11. 28. 2001헌마563, 판례집 14-2, 723, 728-731

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여신전문금융업법시행령중개정령(1999. 4. 24. 대통령령 제16261호) 중 “제2조 제2항을 삭제하고” 부분에 의하여 리스회사가 반환조건부 자동차리스업을 하는 것이 가능하게 됨으로써 자동차대여업자의 입장에서는 그만큼 영업상 경쟁관계에 있는 자가 증가하여 영업상 이익의 감소가 예상되고 그 동안 누리던 자동차대여업에 관한 독점적인 영업이익을 상실하게 되었다고 할 수 있으나, 이는 여신전문금융업법시행령이 반환조건부 자동차리스를 리스회사의 업무범위에서 제외시켜 놓았던 데에 기인하는 반사적 이익 또는 사실상의 이익에 지나지 아니하는 것이므로, 위 규정으로 인하여 그러한 사실상의 독점적 영업이익이 상실되었다 하더라도 이로써 청구인 회사의 헌법상 기본권의 침해 문제는 발생하지 않는다. 헌재 2002. 10. 31. 2002헌마20, 판례집 14-2, 554, 561-562

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1. 요양기관이 직영하는 식당에서 환자에게 식대를 제공하면 기본식사에 대한 상대가치점수 외에 직영과 소속된 영양사, 조리사 수에 따라 각 상대가치점수를 가산하여 산정된 식대를 요양급여비용으로 지급받도록 개정된 보건복지부 고시 제2006-37호 ‘건강보험 요양급여 행위 및 그 상대가치점수 개정’의 제2부 제17장 중 “나. 식사가산 (1) 영양사, (2) 조리사, (4) 직영” 부분(이하 ‘이 사건 고시’)는 위탁급식업체를 규율하는 내용을 전혀 포함하고 있지 아니하여 위탁급식업체들과는 관련이 없고, 요양기관이 직영으로 인하여 추가 투입되는 비용 등을 보전하기 위한 목적에서 직영과 조리사, 영양사 가산을 규율하고 있을 뿐이다. 요양기관이 입원환자식을 직영으로 할지, 개별 급식계약을 통하여 위탁급식업체로부터 공급받을지는 가산되는 급여비용의 정도뿐만 아니라, 직영으로 할 경우 예상되는 인력 및 시설관리의 어려움, 사고 발생 시 책임의 부담, 환자식 외 직원식의 제공방법 등 여러 사정을 종합하여 요양기관의 선택에 따라 결정될 것이므로, 이 사건 고시가 위탁급식업체들에게 요양기관과의 개별급식계약을 체결할 때 미치는 효과는 그 직접성이나 정도에 있어서 위탁급식업체들을 이 사건 고시에 법적으로 의미 있게 관련시킬 정도로 강하다고 보기는 어렵고, 단지 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련될 뿐이므로, 이 사건 심판청구는 자기관련성이 인정되지 아니하여 부적법하다. 2. 단체의 구성원이 기본권을 침해당한 경우에 단체가 구성원의 권리구제를 위하여 또는 그 구성원을 대신하여 청구한 헌법소원심판은 부적법하다. 헌재 2008. 4. 24. 2006헌마990, 판례집 20-1상, 698, 707-710

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한국급식협회는 직접 위탁급식업을 영위하는 주체가 아니므로, 학교급식을 원칙적으로 학교의 장이 직접 관리·운영하도록 하는 직영운영방식으로 규정하고 있는 학교급식법(2006. 7. 19. 법률 제7962호로 개정된 것) 제2조, 제7조, 제15조 및 부칙 제4조에 의하여 직접 기본권을 제한받는 자라 할 수 없으며, 한국급식협회의 청구이유를 살펴보아도, 한국급식협회가 문제 삼고 있는 직업의 자유와 평등권의 내용은 한국급식협회의 구성원인 위탁급식업자의 직업의 자유나 평등권운영괩련된 것이지, 한국급식협회 자체의 기본권운영괩련된 것은 아니다. 자체단체는 원칙적으로 단체 자신의 기본권을 직접 침해당자체 살펴만 그의 이름으로 헌법소원심판을 청구할 수 있을 뿐구성 그 구성원을 위하여 또는 구성원을 대신하여 헌법소원심판을 청구할 수 없으므로, 한국급식협회의 심판청구는 자기관련성이 결여되어 부적법하다. 헌재 2008. 2. 28. 2006헌마1028, 판례집 20-1상, 311, 321-322

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【자기관련성】>[자기관련성:부인된사례]

지방세법 제260조의2는 레저세의 납세의무자는 지방교육세의 납세의무를 진다고 규정하고 있고, 이에 따른 이 사건 지방교육세의 납세의무자는 경마 관련 레저세의 납세의무자인 한국마사회이다. 위 조항은 승마투표권 구매자를 실질적인 조세부담자로 규율하는 것까지도 그 목적으로 하는 조항이라 볼 수 없고, 승마투표권 구매자가 사실상의 조세부담을 지게 되는 효과나 진지성의 정도가 승마투표권 구매자를 위 조항에 법적으로 의미 있게 관련시킬 정도로 강하다고 보기는 어려우므로 이 사건 심판청구는 자기관련성이 인정되지 아니한다. 헌재 2007. 5. 31. 2005헌마1132, 판례집19-1, 702, 708-709

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【현재성】>[일반적의미]

기본권의 침해가 장래에 발생하더라도 그 침해가 틀림없을 것으로 현재 확실히 예측된다면, 기본권구제의 실효성을 위하여 침해의 현재성이 인정된다(헌재 1992. 10. 1. 92헌마68 등, 판례집 4, 659, 669; 1996. 8. 29. 95헌마108, 판례집 8-2, 167, 175 참조). 헌재 2000. 6. 29. 99헌마289, 판례집 12-1, 913, 935 - “청구인은 공권력 작용과 현재 관련이 있어야 하며, 장래 어느 때인가 관련될 수 있을 것이라는 것만으로는 헌법소원을 제기하기에 족하지 않다. 다만 기본권침해가 장래에 발생하더라도 그 침해가 틀림없을 것으로 현재 확실히 예측된다면 기본권구제의 실효성을 위하여 침해의 현재성을 인정한다(헌재 1992. 10. 1. 92헌마68등, 판례집 4, 659, 669).” 헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605, 판례집 14-2, 84, 96

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【현재성】>[현재성:인정된사례]

청구인의 계모가 생존하고 있으므로 계자를 계모의 상속인에서 제외하는 법률에 의한 청구인의 기본권 침해가 아직 발생하지 않았으나, 계모가 사망하는 경우 기본권침해가 장래에 발생할 것이 확실히 예상되므로 기본권침해의 현재성을 인정할 수 있다. 헌재 2009. 11. 26. 2007헌마1424, 판례집 21-2하, 618, 625

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【현재성】>[현재성:인정된사례]

선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있는바, 현행 헌법소원절차에 미루어 후보자등록신청개시일보다 약 8개월 전에 청구한 이 사건 심판청구는 현재성의 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다. 헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710, 판례집 16-1, 422, 431

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신문고시는 2001. 7. 1.부터 발효되어 시행중인바, 비록 공정거래위원회가 아직 신문고시 제3조 제1항 제1호 내지 제3호, 제10조 제1항과 제2항의 내용을 집행하여 이에 따른 제재를 가한 사실이 없다고 하더라도 현재 위 조항들이 시행중인 사실에는 차이가 없는 것이므로 동 고시의 규율대상자는 이를 준수하여야 할 것이고, 따라서 권리침해의 현재성도 인정된다. 헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605, 판례집 14-2, 84, 96

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청구인들은 본건 헌법소원심판청구 당시 18, 19세로서 이 사건 법률조항의 선거권 연령제한과 법적으로 관련되어 있고, 본건 심판청구 후 2개월 내에 국회의원선거가 실시될 예정이었으므로 기본권침해가 틀림없을 것으로 예측되어 그 현재성도 인정된다 할 것이며, 별도의 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 이 사건 법률조항에 의하여 청구인들의 평등권 등 기본권이 직접 침해를 받는 경우이므로 그 직접성도 인정할 수 있다. 헌재 2001. 6. 28. 2000헌마111, 판례집 13-1, 1418, 1423.

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청구인은 지난 제17대 대통령선거 부재자투표를 하였고, 제18대 국회의원선거에서는 부재자투표를 하고자 하였으나 사전투표의 불이익을 피하려고 부득이 선거일에 주민등록지의 투표소에 직접 가 투표하였다는 것이므로, 앞으로 다가올 선거에서도 부재자투표를 할 가능성은 충분히 있으며, 부재자투표 여부가 확정되는 선거인명부 작성기간은 선거일에 매우 근접해 있어, 선거인명부 작성기간 중에 부재자신고를 한 경우에만 부재자투표 절차에 관해 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 한다면, 그 헌법소원에 대해 헌법재판소가 결정을 하기 이전에 부재자투표 절차가 모두 종료될 것이 확실시된다. 따라서 비록 장래의 선거에 관해 아직 부재자투표 여부가 확정되지 않았다 하더라도 주기적으로 반복되는 선거의 특성과 기본권 구제의 실효성 측면을 고려할 때, 기본권 침해의 현재성을 갖춘 것으로 보아야 할 것이다 헌재 2010. 4. 29. 2008헌마438, 판례집 22-1하, 110, 118-119

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“심판청구 당시 청구인들은 국가공무원 채용시험에 응시하기 위하여 준비하고 있는 단계에 있었으므로 이 사건 심판대상조항으로 인한 기본권침해를 현실적으로 받았던 것은 아니다. 그러나 청구인들은 심판청구 당시 국가공무원 채용시험에 응시하기 위한 준비를 하고 있었고, 이들이 응시할 경우 장차 그 합격여부를 가리는 데 있어 가산점제도가 적용될 것임은 심판청구 당시에 이미 확실히 예측되는 것이었다. 따라서 기본권침해의 현재관련성이 인정된다(헌재 1992. 10. 1. 92헌마68등, 판례집 4, 659, 669 참조).” 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 780-781 2001. 2. 22. 2000헌마25, 판례집 13-1, 386, 398

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치료감호심의위원회의 심의에서 청구인에 대한 치료감호 가종료 또는 종료 의안에 대하여 찬성과 반대가 같은 수로 나왔다는 아무런 자료가 없고, 한편 향후 청구인에 대한 치료감호 가종료 또는 종료에 관한 치료감호심의위원회의 심의에서 찬성과 반대가 같은 수로 될 경우가 발생하고 그에 더하여 위원장이 반대의 결정을 하여 청구인이 기본권침해를 받을 우려가 있다고 하더라도, 그러한 우려는 단순히 장래 잠재적으로 나타날 수 있는 것에 불과하다. 따라서 위 조항에 의해 청구인의 권리가 현재 침해되었다고 볼 수 없으므로 이 부분 심판청구는 부적법하다. 헌재 2012. 12. 27. 2011헌마276, 판례집 24-2하, 579, 584

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조합이 설립되기 위해서는 ‘도시 및 주거환경정비법’이 정하는 토지 등 소유자의 일정비율 이상의 동의와 시장?군수의 조합설립인가를 필요로 하므로, 그 이전인 추진위원회 단계에서는 세입자에 대한 주거이전비 보상의무의 발생이 확실히 예견된다고 할 수 없어 기본권 침해의 현재성이 인정되지 아니한다. 헌재 2012. 7. 26. 2010헌마7등, 판례집 24-2상, 191, 207

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개인택시면허를 받으려는 사람은 일정한 요건을 충족시켜야 하는바, 장래 개인택시면허를 취득하려는 청구인들은 기본권 침해의 현재성을 구비하였다고 할 수 없다. 헌재 2012. 3. 29. 2010헌마443등, 판례집 24-1상, 591, 604-605

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‘지방교육자치에 관한 법률’ 부칙 제2조, 제3조 제1항에 의하면 법 시행 당시 종전의 규정에 따라 설치되어 있는 교육위원회 및 교육위원은 교육위원 임기만료일인 2010. 8. 31.까지 종전의 규정에 따르도록 되어 있으므로, 현 교육위원인 청구인이 심판대상조항으로 말미암아 공무담임권이나 공무담임에 있어서의 평등권을 현재 침해당하고 있다고 볼 수 없다. 또한 현 교육위원이거나 교육의원 출마예정인 청구인들이 법에 따라 새로 실시될 교육의원 선거에 입후보할 의사를 가지고 있다 하더라도, 위 청구인들의 공무담임권이나 공무담임에 있어서의 평등권이 침해될 가능성이 있게 되는 것은 장차 위 청구인들이 교육의원 선거에 입후보하여 교육의원에 당선된 이후라고 할 것이므로, 기본권 침해의 현재성이 인정되지 아니한다. 헌재 2009. 3. 26. 2007헌마359, 판례집 21-1상, 637, 646

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청구인은 보상금 지급신청 이후 조사대기 중에 있는바. 장래 청구인이 특수임무수행자보상심의위원회의 보상금 지급결정에 동의할 경우에는 재판상 화해가 성립된 것으로 본다는 ‘특수임무수행자보상에 관한 법률’ 제17조의2가 적용되어 재판청구권이 제한되지만, 이는 위원회의 보상금 지급결정여부와 이에 대한 청구인의 동의여부에 따라 장래에 발생할 가능성이 있는 것에 불과하여, 현재 위 조항으로 인하여 기본권 침해가 확실히 예측된다고 보기 어려우므로, 기본권 침해의 현재성을 인정할 수 없다. 헌재 2009. 4. 30. 2006헌마1322, 판례집 21-1하, 246, 262

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교육의원선거의 선거권자가 될 청구인들의 선거에 있어서의 평등권을 침해하는지 여부는 위 법에 따라 교육의원 선거에 관한 구체적인 법률규정이 새로 마련되는 경우 그 선거법 관계규정과 종합하여 살펴보아야 확정할 수 있을 것이므로, 교육의원 선거에 관한 구체적인 법령이 아직 제정되지 아니한 이 사건에서는, 기본권침해의 현재성이 인정되지 아니한다. 헌재 2009. 3. 26. 2007헌마359, 판례집 21-1상, 637, 646-647

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현재로서는 위 조항들에 규정된 위반행위를 하여 형사처벌 내지 과태료 처분을 받을지 여부가 불분명하므로 위 조항들로 인한 기본권침해가 현재 구체적으로 예상된다고 할 수 없고, 장차 위 조항들에서 정한 사유가 발생할 경우 기본권침해를 받을 우려가 있다고 하더라도 이는 잠재적인 것에 불과하다고 할 것이어서 기본권침해의 자기관련성과 현재성이 인정되지 않는다. 헌재 2008. 3. 27. 2006헌마770, 판례집 20-1상, 395, 410

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청구인이 폐질이 확정된 사실은 인정되나, 공무원연금법 제51조는 “공무원이 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 되어 퇴직한 때 또는 퇴직 후에 그 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 된 때” 장해연금 또는 장해보상금을 지급한다고 규정하고 있다. 아직 재직 중으로 법정 절차를 거치지 아니한 단계에서 청구인을 법상 장해연금을 받는 자로 단정하기 어렵고, 청구인의 기본권이 현재 침해당한다거나 장래 확실히 침해가 예측되는 것으로 보기 어렵다. 구체적인 기본권침해는 현실적으로 퇴직 후 수급절차를 종료한 때로 보아야 하기 때문에 현재성을 결여하여 부적법하다. 헌재 2009. 11. 26. 2008헌마691, 판례집 21-2하, 668, 671-672

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주기적으로 반복되는 선거의 경우 매선거는 새로운 선거에 해당하고, 청구인들이 이 사건 헌법소원을 제기한 진정한 취지는 장래 실시될 선거에서 발생할 수 있는 기본권침해를 문제 삼고 있는 것으로 볼 수 있으므로 청구기간 도과의 문제는 발생할 여지가 없다. 헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644등, 판례집 19-1, 859, 872

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청구인들은 심판청구이래 현재까지 국가정보원직원법 시행령 제4조 제3항 [별표 3] 등이 정하는 공무원으로 특별채용 되기 위하여 어떠한 준비나 지원을 한 사실이 없으므로 그로 인한 권리침해의 우려는 단순히 장래 잠재적으로 나타날 수도 있는 불확실한 미래에 대한 것에 불과하여 기본권침해의 현재성이 인정되지 않는다. 헌재 2007. 5. 31. 2003헌마422, 판례집 19-1, 629, 644

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【현재성】>[현재성:부인된사례]

군인연금법 제21조의2 제2항은 연금 외에 사업소득이나 근로소득이 있는 경우 연금의 일부에 대한 지급을 정지할 수 있도록 이른바 소득심사제도를 규정하면서 소득의 범위 및 지급정지금액 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 따라서 그 소득심사대상에서 제외되는 소득의 범위, 지급정지대상 등은 대통령령의 규정이 마련되어야 비로소 확정할 수 있고 적용될 수 있으므로 법 제21조의2 제2항 및 그 경과규정인 부칙 제6조는 청구인들의 기본권침해에 대한 직접관련성 및 현재관련성이 없어 부적법하다. 헌재 2003. 9. 25. 2001헌마194, 판례집 15-2상, 391, 401 - 반대의견(재판관 김영일) 위 조항은 그 자체로 이미 소득세법상의 사업소득이나 근로소득이 있는 경우에 그 소득과 연계하여 연금을 지급정지하되, 그 지급정지의 상한을 연금의 2분의 1로 하는 지급정지제도를 설정하고 있는 것이므로 청구인들의 연금수급청구권을 제한하고 있는 것이어서 기본권침해의 직접성 요건은 충족된다. 그리고 비록 위 지급정지규정은 2005. 12. 30.을 시한으로 대통령령이 제정될 때부터 시행되는 것이지만, 이는 장래 기본권침해의 발생이 확실히 예견되는 경우로서 기본권침해의 현재관련성도 인정되므로 위 지급정지규정과 경과조치규정에 대하여 본안판단을 하여야 한다.(판례집 15-2상, 391, 415-417)

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연금지급정지제도의 전제가 되는 소득심사제도는 공무원연금법 제47조 제2항만으로는 그 구체적인 내용, 범위 및 한계를 확정할 수 없고, 그 법률조항 후문에서 소득의 범위 및 지급정지금액 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있어, 소득심사대상에서 제외되는 소득의 범위, 얼마 이상의 소득을 얻는 자를 지급정지대상으로 할 것인지, 소득수준에 따라 어떠한 비율을 적용하여 지급을 정지할 것인지 등에 관한 대통령령의 규정이 마련되어야 비로소 확정할 수 있고 적용될 수 있는데, 그러한 내용을 규정한 대통령령이 아직 제정되지 아니함으로써 공무원연금법 부칙 제1조(사학연금법 부칙 제1조)에 의하여 아직 시행되지 않고 있다. 그렇다면, 공무원연금법 제47조 제2항, 부칙 제11조, 사립학교교직원연금법 제42조 제1항 중 공무원연금법 제47조 제2항을 준용하고 있는 부분 및 동법 부칙 제9조에 대한 헌법소원심판은 청구인들의 기본권침해에 대한 직접?현재 관련성이 없어 부적법하다. 헌재 2003. 9. 25. 2001헌마93등, 판례집 15-2상, 319, 350-351 - 반대의견(재판관 김영일) 연금지급정지 및 그 경과조치규정인 공무원연금법 제47조 제2항, 부칙 제11조, 사립학교교직원연금법 제42조 제1항 중 공무원연금법 제47조 제2항을 준용하는 부분 및 동법 부칙 제9조에 대한 청구부분에 관하여는, 그 연금지급정지규정 자체로 청구인들의 연금수급권을 제한하고 있고 비록 시행되고 있지는 않지만 시행령이 제정될 때 즉, 장래 기본권침해의 발생이 확실히 예견되므로, 기본권침해의 직접관련성·현재관련성을 인정할 수 있어, 기본권구제의 실효성을 위하여 본안판단을 하여야 한다.(판례집 15-2상, 319, 374)

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【직접성】>[일반적의미]

기본권침해의 직접성에서 말하는 집행행위에는 입법행위도 포함되므로 법률규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법률규정의 직접성은 부인된다. 헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661, 판례집 23-2하, 101, 114

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【직접성】>[일반적의미]

“입법권자의 공권력의 행사의 한 형태인 법률에 대하여 곧바로 헌법소원심판을 청구하려면 우선 청구인 스스로가 당해 규정에 관련되어야 하고 당해 규정에 의해 현재 기본권의 침해를 받아야 하며 그 침해도 법률에 따른 집행행위를 통하여서가 아니라 직접 당해 법률에 의하여 기본권침해를 받아야 할 것을 요건으로 한다.” 헌재 1989. 7. 21. 89헌마12, 판례집 1, 128, 129 1989. 9. 29. 89헌마13, 판례집 1, 294, 296-297 1990. 6. 25. 89헌마220, 판례집 2, 200, 203 1991. 2. 2. 91헌마1, 판례집 3, 7, 9 1998. 2. 27. 96헌마134, 판례집 10-1, 176 1998. 5. 28. 96헌마151, 판례집 10-1, 695 - 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다고 할 것이다. 헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823 1998. 7. 16. 96헌마268, 판례집 10-2, 312, 334-335 1999. 9. 16. 97헌마160, 판례집 11-2, 356, 359 1999. 11. 25. 98헌마55, 판례집 11-2, 593, 605 2000. 6. 29. 99헌마289, 판례집 12-1, 913, 935-936 2000. 6. 29. 2000헌마325, 판례집 12-1, 963, 969 2000. 11. 30. 99헌마190, 판례집 12-2, 325, 340 2000. 12. 14. 2000헌마659, 판례집 12-2, 437, 444 - 법령에 의한 헌법소원에서 말하는 기본권 침해의 직접성이란, 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다. 헌재 2001. 7. 19. 2000헌마703, 판례집 13-2, 113, 118 2001. 8. 30. 99헌바92등, 판례집 13-2, 174, 191 2001. 9. 27. 2000헌마238등, 판례집 13-2, 383, 405 2001. 11. 29. 99헌마713, 판례집 13-2, 739, 745 2002. 7. 18. 2001헌마605, 판례집 14-2, 84, 95 2002. 12. 18. 2001헌마111, 판례집 14-2, 872, 878 2002. 12. 18. 2001헌마546, 판례집 14-2, 890, 896 헌재 2011. 4. 28. 2009헌마305, 판례집 23-1하, 105, 112 헌재 2011. 6. 30. 2009헌마595, 판례집 23-1하, 494, 501 헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661, 판례집 23-2하, 101, 114 헌재 2012. 5. 31. 2009헌마299, 판례집 24-1하, 505, 514

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【직접성】>[일반적의미]

법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우, 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니며, 이때의 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화되므로 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권침해의 직접성이 인정될 여지가 없을 뿐만 아니라, 청구인들의 헌법상 기본권이 제한될 여지도 없다. 헌재 2008. 2. 28. 2006헌마1028, 판례집 20-1상, 311, 323 벌칙·과태료 조항 #255-3 벌칙ㆍ과태료 조항의 전제가 되는 구성요건조항이 별도로 규정되어 있는 경우에, 벌칙ㆍ과태료 조항에 대하여는 청구인들이 그 법정형이 체계정당성에 어긋난다거나 과다하다는 등 그 자체가 위헌임을 주장하지 않는 한 직접성을 인정할 수 없다. 헌재 2008. 9. 25. 2007헌마233, 판례집 20-2상, 587, 597 헌재 2009. 3. 26. 2007헌마988등, 판례집 21-1상, 689, 699 헌재 2009. 4. 30. 2007헌마103, 판례집 21-1하, 278, 306

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【직접성】>[일반적의미]

헌법소원심판의 직접성 요건은 다른 권리구제수단에 의해서는 구제되지 않는 기본권 보장을 위한 특별하고도 보충적인 수단이라는 헌법소원의 본질로부터 비롯된 것이므로, 이 사건 조항이 헌법소원심판청구의 적법요건 중 하나로 기본권 침해의 직접성을 요구하는 것이 재판청구권을 침해하는 것은 아니다. 헌재 2005. 5. 26. 2004헌마671, 판례집 17-1, 785, 790

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【직접성】>[일반적의미]

약사법 제16조 제5항 제3호는 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할?변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우에는 약국개설등록을 받지 않도록 규정하고 있다. 다만, 종전의 법규정에 의해 제16조 제5항 제3호에 해당하는 약국을 개설한 자는 법 부칙 제2조 제1항에 의거하여 이 법 시행일부터 1년까지만 약국의 영업을 할 수 있도록 규정하고 있다. 그리고 약사법 제69조 제1항 제2호 중 법 제16조 제5항 제3호 해당부분은 법 제16조 제5항 제3호에 해당하는 사실이 있음이 판명된 때에는 해당 특별시장?시장 등이 약국개설등록을 취소할 수 있도록 규정하고 있다. 그러므로 법 제69조 제1항 제2호는 법 제16조 제5항 3호와 법 부칙 제2조 제1항에서 규정하는 내용에 대한 구체적인 집행행위를 규정하고 있다. 그런데 위 조항들의 규정내용은 기존 약국개설자에 대한 법적 지위를 이미 확정적으로 정하고 있다. 관할 안산시장이 법 제69조 제1항 제2호에 의거하여 청구인의 약국개설등록을 취소하는 처분을 약 1년 후에 내리기 전에, 청구인의 약국은 법 제16조 제5항 제3호 및 법 부칙 제2조 제1항에 의거하여 법 시행 후 1년 뒤에는 폐쇄되도록 이미 예정되어 있다고 할 것이다. 그렇다면 법 제69조 제1항 제2호에 의한 약국개설등록 취소처분이라는 구체적인 집행행위가 예정되어 있다고 하더라도, 이러한 집행행위를 거치지 않고서도, 법 제16조 제5항 제3호 및 법 부칙 제2조 제1항의 규정내용이 이미 청구인의 법적 지위를 확정적으로 변경하고 있으므로, 위 법률조항들이 청구인의 기본권을 직접 침해하는 효과를 발생시킨다고 볼 수 있어, 이 사건 법률조항들에 의한 기본권침해의 직접성이 있다. 헌재 2003. 10. 30. 2001헌마700등, 판례집 15-2하, 137, 148-149

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【직접성】>[일반적의미]

부진정 입법부작위를 다투는 형태의 헌법소원심판 청구의 경우에도 해당 법률 또는 법령 조항 자체를 심판의 대상으로 삼는 것이므로 원칙적으로 법령소원에 있어서 요구되는 기본권침해의 직접성 요건을 갖추어야 한다. 헌재 2010. 7. 29. 2009헌마51, 판례집 22-2상, 443, 450

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【직접성】>[일반적의미]

청구인은 행정소송을 제기하여 그 소송계속 중 당해 사건을 담당하는 법원으로부터 위헌제청신청기각결정까지 받은 만큼, 직접성의 요건을 충족하지 못한 하자는 사후에 치유된 것이라고 주장하나, 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판청구에 있어서 직접성 요건의 불비는 사후에 치유될 수 있는 성질의 것이라 볼 수 없다. 헌재 2009. 9. 24. 2006헌마1298, 판례집 21-2상, 685, 698

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【직접성】>[일반적의미]

법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 법령은 집행관청에게 기본권침해의 가능성만을 부여할 뿐, 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니고, 이 때의 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화되므로 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권침해의 직접성이 인정될 여지가 없다. 헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496, 504 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 법령은 집행기관에게 기본권침해의 가능성만 부여할 뿐, 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니고, 이때의 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화되므로 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권 침해의 직접성이 인정될 여지가 없다 헌재 2008. 9. 25. 2007헌마233, 판례집 20-2상, 587, 597

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【직접성】>[일반적의미]

“법률에 대한 집행행위가 존재하는 경우에도 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 다만 기본권 침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우 등으로서 당해 법률에 대한 전제관련성이 확실하다고 인정되는 때에는 당해 법률을 헌법소원의 직접 대상으로 삼을 수 있다.” 헌재 1992. 4. 14. 90헌마82, 판례집 4, 194, 203 2002. 4. 25. 98헌마425등, 판례집 14-1, 351, 360 2002. 6. 27. 99헌마480, 판례집 14-1, 616, 625-626 헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661, 판례집 23-2하, 101, 116

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【직접성】>[일반적의미]

요로 하지 아니하고 그 법률 자체로서 직접 청구인의 기본권을 침해하는 경우여야 하고 그 법률을 통하여 자유가 제한되거나 의무가 부과되는 경우 또는 권리와 법적 지위 등이 박탈되는 경우에 법률에 의한 권리침해의 직접성이 인정된다. 헌재 1991. 11. 25. 89헌마99, 판례집 3, 585, 589 2002. 4. 25. 98헌마425등, 판례집 14-1, 351, 360 2002. 7. 18. 2001헌마605, 판례집 14-2, 84, 95-96 - 법률이 직접 국민에게 행위의무 또는 금지의무를 부과한 후 그 위반행위에 대한 제재로서 형벌, 행정벌 등을 부과할 것을 정한 경우에 국민은 별도의 집행행위를 기다릴 필요 없이 제재의 근거가 되는 법률의 시행 자체로 행위의무 또는 금지의무를 직접 부담하게 되므로, 청구인이 제재를 받은 일이 없다고 할지라도 직접성을 결여하였다고 할 수는 없다 헌재 1996. 2. 29. 94헌마213, 판례집 8-1, 147, 154 1998. 3. 26. 97헌마194, 판례집 10-1, 302, 312 1998. 10. 29. 97헌마345, 판례집 10-2, 621, 628 2002. 7. 18. 2001헌마605, 판례집 14-2, 84, 95-96

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【직접성】>[일반적의미]

법규범이 집행행위를 예정하고 있더라도 법규범의 내용이 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 변동시키거나 국민의 법적 지위를 결정적으로 정하는 것이어서 국민의 권리관계가 집행행위의 유무나 내용에 의하여 좌우될 수 없을 정도로 확정된 상태라면 그 법규범의 권리침해의 직접성이 인정된다. 헌재 1997. 7. 16 97헌마38, 판례집 9-2, 94, 104 헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661, 판례집 23-2하, 101, 116

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【직접성】>[직접성:인정된사례]

수사경력자료의 보존ㆍ관리에 관한 권한과 의무는 형의 실효등에 관한 법률에 의해 직접 규율되고, 담당 공무원이 구체적으로 행하는 수사경력자료의 보존 및 삭제 행위는 이 사건 수사경력자료 정리조항에 따른 단순한 사무집행으로서 구체적인 사실행위에 불과하므로 수사경력자료의 보존 및 삭제와 관련한 기본권 침해는 위 법률조항으로 인해 직접 발생한다. 헌재 2012. 7. 26. 2010헌마446, 판례집 24-2상, 248, 258-259

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【직접성】>[직접성:인정된사례]

사업시행계획서의 작성 및 인가, 관리처분계획의 수립 및 그 인가 등을 통하여 구체적인 세입자의 현황과 주거이전비 보상의 내용이 확정된다 하더라도 이는 위 시행규칙 조항의 일의적이고 명백한 기준에 근거하여 부담하는 법령상 보상의무의 내용에 따르는 것이므로 위 시행규칙 조항은 그 집행행위의 유무나 내용에 의하여 좌우될 수 없을 정도로 사업시행자인 정비조합과 그 조합원의 법적지위를 정하고 있고, 주거이전비 보상액을 항고소송으로 다투는 것은 불필요한 우회절차를 강요하는 것이 되어 위 시행규칙 조항의 기본권 침해의 직접성이 인정된다. 헌재 2012. 7. 26. 2010헌마7등, 판례집 24-2상, 191, 209-210 - 반대의견(재판관 김종대, 이동흡) 위 시행규칙 조항은 세입자에 대한 주거이전비 보상의 기준을 정함에 불과하고, 그 기준에 근거한 사업시행계획, 관리처분계획과 그에 대한 각 인가라는 구체적 집행행위가 매개되지 않는 이상 청구인들이 주장하는 기본권 침해결과가 발생한다고 볼 수 없으며, 각 집행행위는 행정소송의 대상이 되므로 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다. (판례집 24-2상, 191, 220-222)

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정보통신망을 통하여 공개된 정보로 말미암아 권리가 침해되었다고 주장하는 자의 삭제요청이 있는 경우에는 적어도 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우에 해당되어 임시조치를 할 수 있는 요건이 충족될 수 있고, 그 경우 정보통신서비스 제공자에게 임시조치 등 필요한 조치를 하도록 의무지우고 있어, 정보통신서비스 제공자의 임시조치로 인한 청구인의 기본권제한은 위 조항에 의하여 결정되어 있으므로, 위 조항은 정보게재자인 청구인의 기본권을 직접 제한하고 있다. 헌재 2012. 5. 31. 2010헌마88, 판례집 24-1하, 578, 587

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법 제33조 제2항은 법 규정 자체에서 직접 재정통합을 명하고 있어 집행행위의 매개행위 없이 직접 기본권 침해가 이루어지기 때문에 직접성 요건이 충족된다. 그런데, 보험료 산정방법을 규정한 법 제62조 제4항 등은 위 조항들을 근거로 이루어지는 별도의 집행행위인 보험료부과처분에 의하여 비로소 현실적으로 나타나게 된다. 그러나 법 제62조 제4항 등에 의하여 직장가입자와 지역가입자는 서로 다른 참작요소와 계산방식에 의하여 보험료액이 산출되게 되므로, 비록 위 조항들만에 의하여 바로 구체적인 보험료액이 결정되는 것은 아니라 하더라도, 청구인들이 평등권 침해의 근거로 주장하는 보험료액 산정의 차등은 위 조항들에 의하여 이미 성립하게 된다고 볼 수 있고, 나아가 위 보험료 산정조항은 법 제33조 제2항과 그 내용상 서로 내적인 연관관계에 있어서, 보험료 산정조항의 내용을 고려하지 않고서는 재정통합의 위헌 여부를 부담평등의 관점에서 판단할 수 없으므로, 기본권침해의 직접성 요건을 충족시키는가의 여부에 관계없이 보험료 산정조항을 함께 본안판단에 포함시키기로 한다 헌재 2012. 5. 31. 2009헌마299, 판례집 24-1하, 505, 514-515 - 반대의견(재판관 김종대, 이정미) 재정통합 자체로는 어느 가입자 집단이 상대적으로 더 많은 보험료를 부담하게 될 것인지 알 수 없는바, 이처럼 차별은 존재하나 피해가 어느 집단에 귀속될지 여부가 확정되지 않는 경우, 평등권 및 관련 기본권 침해의 가능성을 인정하기 어렵다. 따라서 재정통합조항인 법 제33조 제2항은 기본권 침해의 가능성이 없다. 법 제62조 제4항 등은 보험료 산정조항 또한 보험료액의 산정기준 내지 산정방법에 관한 규정들에 불과하고, 청구인들이 주장하는 기본권의 침해는 위 조항들을 근거로 하여 이루어진 별도의 집행행위인 보험료부과처분에 의하여 비로소 현실적으로 나타나는 것이므로, 기본권 침해의 직접성을 결여한 것이다. (판례집 24-1하, 505, 519)

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위 규정에 의해서 수용자는 교도소장 등의 다른 집행행위가 없더라도 서신을 봉함하지 않은 상태로 제출할 의무를 부과받게 되므로 이 사건 시행령조항은 수용자의 기본권을 직접적으로 제한한다. 헌재 2012. 2. 23. 2009헌마333, 판례집 24-1상, 280, 287

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공무원연금법 제23조 제3항은 수권조항으로서 하위법령인 공무원연금법 시행령 제16조의2와 서로 불가분의 관계를 이루면서 전체적으로 하나의 규율 내용을 형성하고 있는 경우라고 할 수 있어, 수권조항과 시행령조항 모두에 대해 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 있다. 헌재 2012. 8. 23. 2010헌마328, 판례집 24-2상, 624, 633 - 반대의견(재판관 이강국, 김종대, 이동흡) 공무원연금법 제23조 제3항은 공무원 임용 전의 군 복무기간을 공무원 재직기간으로 산입할 수 있도록 하는 근거조항일 뿐이고, 같은 법 시행령 제16조의2에 의하여 비로소 산업기능요원의 복무기간이 공무원 재직기간에 산입되지 않게 되어 기본권 침해 문제가 발생하게 되므로, 공무원연금법 제23조 제3항에 대한 청구는 기본권침해의 직접성을 인정할 수 없어 각하하여야 한다. (판례집 24-2상, 624, 639-640)

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위 별표 중 이명 기준 부분은 이명의 존재 이외에 일정 기준 이상의 난청 증상을 가진 이명환자에게만 7급의 상이등급을 인정하도록 규정하고 있으므로, 국가보훈처장은 일정 기준 이상의 난청 요건을 갖추지 못한 경우에는 곧바로 상이등급 미달 판정을 할 수밖에 없다. 따라서 위 조항의 내용은 국가보훈처장의 집행행위 이전에 이미 국가유공자등록을 하려는 국민의 법적 지위를 결정한다고 할 것이므로, 위 조항으로 인한 기본권 침해의 직접성이 인정된다. 헌재 2012. 5. 31. 2011헌마241, 판례집 24-1하, 671, 684 - 반대의견(재판관 김종대, 이동흡) 위 규정은 국가보훈처장에 의한 상이등급 판정이라는 별도의 구체적인 집행행위를 예정하고 있고, 이에 대하여 행정심판이나 행정소송이 가능하며, 그와 같은 절차에서 근거규범의 윈헌 여부에 따른 권리구제가 충분히 가능하므로 직접성의 예외를 인정할 여지가 없다. (판례집 24-1하, 671, 688)

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공무원은 별도의 구체적인 집행행위의 매개 없이 위 규정들을 따라야 할 의무가 있고, 그것을 위반하는 경우 징계처분 등을 받게 되므로 위 규정들로 인한 기본권침해의 직접성이 인정된다. 헌재 2012. 5. 31. 2009헌마705등, 판례집 24-1하, 541, 553 - 반대의견(재판관 김종대) 공무원이 위 규정들을 위반할 경우 그 위반을 이유로 징계 처분을 받게 되고, 그에 대해서 행정소송으로 다툴 수 있는바, 그렇다면 기본권 침해는 위 규정들이 아니라 징계처분이라는 집행행위를 통하여 비로소 현실화되는 것이므로, 위 규정들에 대한 헌법소원심판청구는 기본권 침해의 직접성이 결여되어 부적법하다. (판례집 24-1하, 541, 565)

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공무원보수규정 제7조 및 제8조에 의하면, 공무원을 신규채용하는 경우에 임용권자는 제8조 제2항의 기준에 따라 초임호봉을 획정하여야 하므로, 청구인의 초임호봉이 획정되기까지 임용권자의 초임호봉 획정처분이라는 집행행위가 예정되어 있다. 그런데 ‘상당계급기준표 부분’은 하사의 상당계급을 9급으로 명시하고 있고, ‘군의무복무기간 부분’은 경력인정이 되는 군의무복무기간을 병역법에 의한 의무복무기간으로 한정하고 있으며, ‘전문ㆍ특수경력 부분’은 국가기술자격법에 의한 자격증 또는 중앙인사위원회가 인정하는 개별법상의 자격(면허)증이나 박사학위를 취득한 경우에만 유사경력으로 인정하도록 확정적으로 정하고 있다. 즉, 임용권자의 초임호봉 획정처분이라는 구체적인 집행행위가 예정되어 있지만 임용권자는 호봉획정에 있어서 위 규정들이 정하는 것과 달리 선택할 재량의 여지가 전혀 없는 것이다. 따라서 기본권침해의 직접성이 인정된다 할 것이다. 헌재 2008. 12. 26. 2006헌마1192, 판례집 20-2하, 787, 799-800 -반대의견(재판관 조대현, 이동흡] ‘상당계급기준표 부분’, ‘군의무복무기간 부분’ 및 ‘전문ㆍ특수경력 부분’은 공무원 초임호봉획정에 관한 기준을 정한 데 불과하여 위 기준에 따른 임용권자의 호봉획정처분이라는 구체적인 집행행위가 매개되지 않는 이상 위 관련 규정들만으로는 청구인이 주장하는 기본권 침해의 결과가 발생한다고 볼 수 없고, 위 집행행위에 대하여는 행정심판이나 행정소송이라는 불복방법이 존재하고 이를 통하여도 권리구제가 충분히 가능하여 직접성 요건의 예외를 인정할 여지도 없다. 헌재 2008. 12. 26. 2006헌마1192, 판례집 20-2하, 787, 806-808

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개인택시운송사업면허의 양도ㆍ양수인가신청자가 무사고 운전경력 요건을 갖추지 못한 경우 관할관청은 재량의 여지없이 인가신청을 불허하여야 하므로 무사고 운전경력을 갖추지 못한 양도ㆍ양수인가신청자는 관할관청의 집행행위 유무 또는 내용에 관계없이 개인택시운송사업을 영위할 수 없어, 여객자동차운수사업법 시행규칙 제17조 제9항, 제1항 제1호 가목 소정의 ‘양도ㆍ양수 인가신청일 현재 최종 운전종사일부터 기산하여 5년 이상 무사고로 운전한 경력이 있는 자’ 부분 및 같은 조 제1항 단서 소정의 당해 경력기간의 관할관청별 완화적용 부분으로 인한 기본권 침해의 직접성이 인정된다. 헌재 2008. 11. 27. 2006헌마688, 판례집 20-2하, 397, 404-405 - 반대의견(재판관 이강국, 조대현, 이동흡) 개인택시운송사업면허의 양도ㆍ양수인가처분은 관할관청이 지역의 수송수요와 수송력공급 수준을 고려하여 발급 여부를 결정할 수 있는 재량처분인 이상, 청구인이 주장하는 기본권의 침해는 관할관청인 서울특별시장의 재량권 행사인 인가거부처분에 의하여 현실화되는 것이므로 이 사건 심판청구는 법령에 대한 헌법소원의 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. (판례집 20-2하, 397, 411)

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위 고시의 위생조건에 따라 수입검역을 통과한 미국산 쇠고기는 별다른 행정조치 없이 유통ㆍ소비될 것이 예상되므로, 청구인들에게 위 고시가 생명ㆍ신체의 안전에 대한 보호의무에 위반함으로 인하여 초래되는 기본권 침해와의 현재성 및 직접성도 인정할 수 있다. 헌재 2008. 12. 26. 2008헌마419, 판례집 20-2하, 960, 974 - 반대의견(재판관 조대현) 위 고시는 미국산 쇠고기가 국민보건상 안전성을 갖추도록 도모하는 것이기 때문에 미국산 쇠고기를 소비하는 국민들의 건강에 대한 위험을 예방하고자 하는 것이므로 미국산 쇠고기의 수입업자가 아닌 일반 국민들의 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수 없고, 설사 위 고시가 미국산 쇠고기의 광우병 위험성을 예방하기에 충분하지 않다고 하더라도, 위 고시로 인하여 미국산 쇠고기 소비자들의 건강권이 바로 침해되는 것이 아니므로, 청구인들은 위 고시로 인하여 직접 기본권을 침해받는 지위에 있다고 볼 수 없다 헌재 2008. 12. 26. 2008헌마419, 판례집 20-2하, 960, 992

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계호근무준칙(2000. 3. 29. 법무부 훈령 제422호로 개정된 것) 제298조 제1호ㆍ제2호(이하‘ 이 사건 준칙조항’)를 따라야 하는 검사 조사실 계호근무자로서는 검사 조사실에서 수용자가 조사를 받는 동안에는 그 때 그 때 개별적으로 상관에게 요청하여 그 지시를 받아 계구사용의 해제 여부를 결정할 여유가 사실상 없기 때문에 일단은 재량의 여지없이 원칙적, 일률적으로 계구를 사용하여 수용자를 결박한 상태에서 계호해야 한다. 그렇다면 이 사건 준칙조항은 이와 같은 재량 없는 집행행위를 통하여 계호대상이 되는 수용자에게 직접적으로 계구사용으로 인한 기본권제한의 효력을 미치게 된다고 볼 수 있다. 헌재 2005. 5. 26. 2004헌마49, 판례집 17-1, 754, 761-762

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보건복지부장관이 2001. 12. 1.에 한 2002년도 최저생계비 고시는 국민기초생활보장법(이하‘보장법’) 제6조 제1항의 직접적인 위임에 따라 보건복지부장관이 최저생계비를 정한 것으로서 보장법과 결합하여 보장법상의 수급자에게 지급할 생계급여의 액수를 결정한다는 점에서 직접 대외적 효력을 가지며, 그 내용이 일의적이고 명백하여 보장법상 관할행정청의 수급자선정결정이 이루어지면 최저생계비에 따라 기계적으로 계산하는 과정을 거쳐 산정된 생계급여가 수급자에게 지급되는 기계적 내지 단순한 사실적 집행행위를 거칠 뿐이므로, 보장법상 생계급여 수급자인 청구인들에 대하여 그 자체에 의하여 직접적인 효력을 갖는다. 헌재 2004. 10. 28. 2002헌마328, 판례집 16-2하, 195, 202-203

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이 사건 법률조항은 청구인과 같은 지방공사의 직원이 지방의회의원직에 입후보할지 여부를 고려함에 있어 다른 집행행위를 요함이 없이 직접적으로 제한하는 규정이므로 직접성을 인정할 수 있다. 헌재 2004. 12. 16. 2002헌마333등, 판례집 16-2하, 515, 529-530

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위 조항은 (시장ㆍ군수ㆍ구청장의 불허가처분 또는 영업폐쇄와 무관하게) 기존 법률에 의하여 적법하게 등록을 마치고 영업을 하고 있는 일반게임제공업자로 하여금 개정 법률 시행 후 1년 이내에 일반게임제공업 영업허가를 받지 아니하면 영업을 계속할 수 없도록 하는 것이므로, 직접성 요건이 인정된다. 헌재 2009. 4. 30. 2007헌마103, 판례집 21-1하, 278, 314

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국민건강보험법 제67조에 의하면 직장가입자는 보험료액의 100분의 50을 부담한다. 따라서 국민건강보험공단과의 관계에서 (납부의무자가 사용자이고 직장가입자는) 납부의무자가 아니더라도, 위 조항에 의하여 보수의 지급과 동시에 보험료가 보수에서 자동으로 공제되므로(동법 제68조 제3항) 직장가입자는 보험료의 실질적인 부담자이다. 그렇다면 보험료의 산정방식에 관한 국민건강보험법 제63조 제2항은 직장 가입자의 보험료 부담 정도를 결정하게 되고, 직장가입자의 법률적 지위에 영향을 미친다. 따라서 직접성요건의 흠결 주장은 이유 없다. 헌재 2003. 6. 26. 2001헌마699, 판례집 15-1, 756, 761

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국민건강보험법 제62조 제1항?제3항?제4항에 대하여는 별도의 집행행위인 보험료부과처분에 의하여 비로소 기본권이 침해되는 것이라는 이유로 직접성을 부인할 여지도 있지만, 법 제62조 제1항은 공단에 대하여 보험료의 징수권한을 부여하는 조항으로서 이에 의하여 보험료징수의 대상이 되는 청구인들에게는 구체적 보험료부과처분 이전에 이미 추상적 보험료납부의무가 성립하며, 법 제62조 제3항?제4항은 직장가입자와 지역가입자의 보험료액산정의 원칙을 규정한 것으로서 청구인들이 행복추구권 및 평등권 침해의 주요한 근거로 들고 있는 직장가입자와 지역가입자의 보험료의 차등을 가져오는 핵심적 규정이고 위 조항들만에 의하여 이미 전체적으로 보험료의 차등이라는 결과는 발생하게 된다는 점에서 위 조항들에 대하여도 각 기본권침해의 직접성을 인정할 수 있다. 법 제31조 제1항?제2항은 재정운영위원회에 보험료조정권한을 부여하고, 보험료조정에 관한 구체적 내용을 시행령에 위임하고 있으며, 법 제62조 제4항, 제64조 제1항은 지역가입자의 보험료액을 산정하기 위한 구체적 기준을 시행령과 공단의 정관에 위임하고 있는바, 이 조항들은 청구인들이 주장하는 행복추구권 및 평등권 등과 관련하여 보험료의 액수에 직접적 영향을 미치게 하는 조항들이므로 역시 직접성을 인정할 수 있다. 설령 위 조항들 중 일부가 공단의 보험료부과처분이라는 구체적 집행행위가 예정되어 있어 직접성을 결여한다 하더라도, 위 조항들이 전체적으로 연관되어 건강보험제도에서 보험료산정의 차등을 가져오는 산정절차와 보험료의 강제납부가 위헌이라는 청구취지를 구성하는 이 사건에서 일부의 조항들을 직접성결여를 이유로 심판대상에서 제외하는 것은 부적절하며, 또한 청구인들에게 일단 보험료부과처분을 받은 후 그 처분에 대한 구제절차에서 이를 다투라고 하는 것은 불필요한 우회절차를 강요하는 것이라 할 것이므로 위 조항들 전체를 본안판단의 대상으로 삼는 것이 타당하다. 헌재 2003. 10. 30. 2000헌마801, 판례집 15-2하, 106, 129-130

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방송법 제32조 제2항은 ‘위원회는 제1항의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 방송광고에 대하여는 방송되기 전에 그 내용을 심의하여 방송 여부를 심의ㆍ의결할 수 있다’고 규정하고 있어 마치 방송법 관련조항들에 의한 기본권 침해는 방송위원회의 심의ㆍ의결이라는 집행행위를 매개로 하여서만 발생하는 것처럼 보이나, 제3항은 ‘방송사업자는 제2항의 규정에 의한 방송광고에 대해서 위원회의 심의ㆍ의결의 내용과 다르게 방송하거나 심의ㆍ의결을 받지 않은 방송광고를 방송하여서는 아니된다’고 규정함으로써 방송광고를 하고자 하는 자는 누구든지 사전에 심의를 거치도록 의무화하고 있고, ‘방송심의에 관한 규정’ 제59조가 이를 확인하고 있으며, 방송법시행령 제21조의2는 사전심의를 받아야 하는 방송광고의 종류를 나열함으로써 사전심의 대상을 구체화하고 있다. 즉, 위 규정들은 서로 불가분적으로 결합하여 그 자체에서 텔레비전 방송광고의 사전심의라는 의무를 부과하고 있는 것이다. 그렇다면 위 규정들은 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 확정적으로 정하고 있다고 할 것이어서 권리침해의 직접성이 인정된다. 헌재 2008. 6. 26. 2005헌마506, 판례집 20-1하, 397, 406-407

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특별검사의 피의자나 참고인 지정행위 및 동행명령을 규정한 법률조항에 대하여 직접성의 예외를 긍정한 사례 #283-7 ‘한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의군법무관수당을 월봉급액의 40퍼센트 범위 내에서 지급하도록 제한한 ‘공무원수당 등에 관한 규정’ 제14조의3은 군법무관수당의 지급대상 및 지급액을 국방부령에 위임하고 있는데, 어떤 법령조항이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법률조항의 직접성은 부인되나, 위 조항은 ‘월봉급액의 40퍼센트’를 군법무관수당의 상한으로 정하고 있고, 그와 같이 상한을 설정한 것 자체가 청구인들의 재산권을 침해할 가능성이 있음을 부인할 수 없으므로, 위 조항에 의한 기본권 침해의 직접성 또한 이를 인정할 수 있다. 헌재 2008. 5. 29. 2006헌마170, 판례집 20-1하, 232, 246 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’은 특별검사의 피의자나 참고인 지정행위 및 동행명령 자체에 대한 불복수단을 규정하고 있지 않을 뿐 아니라, 그것들이 항고소송의 대상이 되는 처분인지 여부도 불분명하고, 위 법률 제6조 제8항에 의하여 준용되는 형사소송법 제417조의 준항고에 관한 규정이 특별검사의 동행명령에 적용된다고 보기도 어렵다. 결국 특별검사의 참고인 또는 피의자 지정과 동행명령에 대하여는 구제절차가 없거나 권리구제의 기대가능성이 없어, 구체적 집행행위의 존재에도 불구하고 예외적으로 기본권침해의 직접성을 인정할 수 있다. 헌재 2008. 1. 10. 2007헌마1468, 판례집 20-1상, 1, 23

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특별검사의 피의자나 참고인 지정행위 및 동행명령을 규정한 법률조항에 대하여 직접성의 예외를 긍정한 사례 #283-7 ‘한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’은 특별검사의 피의자나 참고인 지정행위 및 동행명령 자체에 대한 불복수단을 규정하고 있지 않을 뿐 아니라, 그것들이 항고소송의 대상이 되는 처분인지 여부도 불분명하고, 위 법률 제6조 제8항에 의하여 준용되는 형사소송법 제417조의 준항고에 관한 규정이 특별검사의 동행명령에 적용된다고 보기도 어렵다. 결국 특별검사의 참고인 또는 피의자 지정과 동행명령에 대하여는 구제절차가 없거나 권리구제의 기대가능성이 없어, 구체적 집행행위의 존재에도 불구하고 예외적으로 기본권침해의 직접성을 인정할 수 있다. 헌재 2008. 1. 10. 2007헌마1468, 판례집 20-1상, 1, 23

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위 조항은 의료인에게 ‘하나의’ 의료기관만을 개설할 수 있도록 함으로써 의사 및 한의사의 복수면허 의료인이라고 하더라도, 양방 또는 한방 중 그 선택에 따라 어느 ‘하나의’ 의료기관 이외에 다른 의료기관의 개설을 금지한다. 이는 의료기관 개설에 있어서 집행행위 이전에 미리 의료인의 법적 지위를 결정적으로 정하고 있을 뿐만 아니라, ‘하나를 초과하는’ 의료기관을 개설하고자 할 경우 행정청에게 그 개설신고나 허가신청을 반려하거나 거부하도록 하여 행정청의 집행행위를 형식적인 것에 그치게 하므로 집행행위가 예정되어 있음에도 예외적으로 기본권침해의 직접성을 인정할 수 있다. 헌재 2007. 12. 27. 2004헌마1021, 판례집 19-2, 795, 805 - 반대의견(재판관 이동흡) 어느 법률조항에 대하여 다의적인 해석이 가능한 경우 사법기능을 담당하는 기관으로서는 가능하면 입법권을 존중하여 입법자가 제정한 규범이 존속하고 효력이 유지될 수 있도록 합헌적 법률해석을 하여야 한다. 복수면허 의료인은 의사이기도 하고 한의사이기도 하다는 점과 의료인에 의하여 직접 의료행위를 수행할 수 있는 장소적 제한을 설정하고자 한 입법의 취지를 고려하여 보면, 위 조항은 복수면허 의료인에 관해서는 ‘의사로서 하나의 의료기관, 한의사로서 하나의 의료기관을 개설할 수 있되, (의료인이 직접 의료행위를 수행할 수 있는) 하나의 장소에서 개설하여야 한다.’라고 해석하여야 한다. 그런데 의료인의 의료기관개설에는 행정청에 개설신고나 허가신청을 하여야 하므로(의료법 제33조 제3항ㆍ제4항), 위 조항의 기본권제한에는 행정청의 개설신고반려나 개설허가거부와 같은 집행행위가 예정되어 있다. 이 집행행위에 대해서는 그 취소를 구하는 항고소송이 가능하고, 항고소송에서 법원이 복수면허 의료인에 대해서 앞에서 본 바와 같이 합헌적 법률해석을 할 수 있고, 이 경우에는 집행행위는 취소되어 복수면허 의료인들의 직업의 자유 등 기본권 침해상태는 제거된다. 결국, 위 조항은 기본권제한의 집행행위가 예정되어 있고, 합헌적 법률해석이 가능하여 그 내용이 일의적이고 명백하다고 할 수 없으며, 집행행위를 대상으로 한 일반쟁송의 방법에 의한 구제절차와 권리구제의 기대가능성이 존재하므로, 직접 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있는 경우에 해당하지 않는다.(판례집 19-2, 710, 809-811)

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위 조항들은 (게임물등급위원회의 게임제작업자 또는 게임배급업자에 대한 등급분류거부결정과 무관하게) 게임제공업자들에게 사행성게임물에 해당되어 ‘등급분류가 거부된 게임물’의 이용제공을 금지하는 의무를 부과하여 직업수행의 자유 등을 제한하므로 직접성이 인정된다. 헌재 2009. 4. 30. 2007헌마103, 판례집 21-1하, 278, 313

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위 조례조항들은 갱신허가처분 내지 거부처분이라는 집행행위가 예정되어 있으나, 허가의 요건과 내용이 조항 자체에 의하여 일의적이고 명백하게 정해져 있어 집행행위 이전에 국민의 법적 지위를 결정적으로 정하는 것이라 볼 수 있으므로 침해의 직접성이 인정된다. 헌재 2008. 12. 26. 2007헌마1387, 판례집 20-2하, 882, 894 -반대의견(재판관 이강국, 조대현, 이동흡) 위 조례조항들은 구체적 집행행위(갱신허가처분 내지 거부처분)가 예정되어 있고 집행행위가 매개되어야만 비로소 청구인들의 권리의무에 영향을 미치게 된다. 특히 위 조례 제3조 제2항 후문의 경우 자산가액 2억 원 미만인지를 판단함에 있어 자산의 항목과 부채비율 등 다양한 요소가 고려되고 있으므로 갱신허가거부처분이 있기 전에 위 조항 자체만으로는 청구인들에게 어떠한 기본권침해적인 요소도 발생한다고 보기 어렵다. 또한 갱신허가거부처분에 대하여는 행정심판이나 행정소송 등 별도의 구제절차가 마련되어 있고 이러한 구제절차가 권리구제의 기대가능성이 없다거나 불필요한 우회절차를 강요하는 것이라고 볼 수 없으므로 직접성의 예외를 인정할 여지도 없다. (판례집 20-2하, 882, 903-905)

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청구인들은 본건 헌법소원심판청구 당시 18, 19세로서 이 사건 법률조항의 선거권 연령제한과 법적으로 관련되어 있고, 본건 심판청구 후 2개월 내에 국회의원선거가 실시될 예정이었으므로 기본권침해가 틀림없을 것으로 예측되어 그 현재성도 인정된다 할 것이며, 별도의 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 이 사건 법률조항에 의하여 청구인들의 평등권 등 기본권이 직접 침해를 받는 경우이므로 그 직접성도 인정할 수 있다. 헌재 2001. 6. 28. 2000헌마111, 판례집 13-1, 1418, 1423.

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직업선택의 자유 등 기본권의 제한에 관한 규정은 일반적인 위임입법보다도 더 엄격한 형식에 의하여야 할 것임에도 불구하고 행정규칙도 아닌 농림부 산하기관에 불과한 농업기반공사의 정관에 위임한 규정형식 자체가 다투어지고 있고, 정관에 기본권 관련 사항을 위임할 수 있는지는 일반적 위임입법 문제와는 달리 특수한 헌법적 성격을 가지는 바 위 조항을 직접 다툴 때에만 그 해명이 이루어질 수 있으므로 직접성을 인정할 수 있다. 헌재 2001. 4. 26. 2000헌마122, 판례집 13-1, 962, 970

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【직접성】>[직접성:인정된사례]

이 사건에서 청구인이 행정법 과목의 제1문과 제2문의 답안지를 바꾸어 기재하였더라도 사법시험 불합격까지는 사법시험법 제11조 및 같은 법 시행령 제5조에 따른 사법시험 합격결정이라는 집행행위가 예정되어 있다. 그러나 사법시험 제2차 시험에 있어서 해당 문제번호의 답안지에 답안을 작성하지 아니한 자는 사법시험법 시행규칙(2001. 12. 4. 법무부령 510호로 제정된 것) 제7조 제3항 제7호(이하 ‘이 사건 규칙’)에 따라 영점처리를 받을 수밖에 없고, 이는 집행행위자에게 재량의 여지가 없는 기속적 규정이다. 한편 어느 과목이든 4할 이상을 득점하지 못하면 사법시험에 합격될 수 없으므로(같은 법 시행령 제5조 제2항), 이 사건 규칙에 따라 영점처리된 청구인은 사후 집행행위의 유무나 내용에 상관없이 불합격처분을 면할 수 없다. 결국 청구인의 권리관계는 합격결정이라는 구체적 집행행위 이전에 이미 이 사건 규칙에 의하여 일의적이고 명백하게 확정된 상태가 되었으므로, 이 사건 규칙으로 인한 권리침해의 직접성이 인정된다. 헌재 2008. 10. 30. 2007헌마1281, 판례집 20-2상, 1187, 1193-1194 - 반대의견(재판관 조대현, 이동흡) 이 사건 규칙은 사법시험 답안지의 점수 산정에 관한 기준을 정한 데 불과하여 위 기준에 따른 채점위원의 채점과 그 채점결과에 따른 법무부장관의 불합격처분이라는 구체적인 집행행위가 매개되지 않는 이상 이 사건 규칙 자체만으로는 청구인이 주장하는 기본권 침해의 결과가 발생한다고 볼 수 없다. 또한 위 집행행위에 대하여는 행정심판이나 행정소송이라는 전형적인 불복방법이 존재하고 위와 같은 절차를 통하여도 그 근거 규범의 위헌 위법 여부에 따른 권리구제가 충분히 가능하므로 직접성 요건의 예외를 인정할 여지도 없다. 법령의 내용이 일의적이고 집행행위에 재량의 여지가 없다고 하여 항상 직접성 요건의 예외를 인정할 경우 당사자가 집행행위를 다투지 않고 집행행위의 전제되는 근거 규범만을 다툼으로써 집행행위에 불가쟁력이 발생할 수 있고, 이와 같이 불가쟁력이 발생한 집행행위에 대하여는 위헌결정의 효력이 미치지 않아 헌법재판소가 근거 규범에 대하여 위헌결정을 한다고 하더라도 당사자는 불이익한 집행행위 자체를 취소할 방법이 없어 직접적인 권리구제를 받지 못하게 되는 결과가 발생하므로, 집행행위가 매개되어 있는 이상 되도록 법원을 통한 권리구제를 일차적으로 선택하여 이에 집중할 수 있도록 국민을 유도하는 것이 국민의 기본권에 대한 실효적 보장을 위하여 더 바람직하다. 따라서 이 사건 규칙을 심판대상으로 하는 이 사건 헌법소원심판청구는 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 할 것이다. (판례집 20-2상, 1187, 1197-1199)

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의료인에 대한 태아의 성별 고지 금지로 인하여 출산 전에 태아의 성별을 알 수 없게 되는 것은 임부와 그 가족들이다. 즉, 위 조항이 없다면 의료인은 임부나 그 가족이 태아의 성별에 대해 알고자 하는 경우 진료를 통해 알게 된 태아의 성별을 알려주는 것이 일반적이라 할 것인데, 위 조항이 의료인으로 하여금 태아의 성별을 알려줄 수 없도록 강제하고 있어 임부나 그 가족은 태아의 성별을 알 수 없게 되는 것이다. 따라서 위 조항은 출산 전에 임부나 그 가족이 태아의 성별을 알 수 있는 길을 직접적으로 제한하고 있다. 헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010등, 판례집 20-2상, 236, 246-247

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【직접성】>[직접성:인정된사례]

특정국가에서의 여권사용 제한 등을 정한 ‘여권의 사용제한 등에 관한 고시’는 여권의 사용을 제한하거나 방문 및 체류를 금지함에 있어 해당 국가(지역), 제한 기간, 예외적 허가 신청 대상자 및 그 절차 등을 규정하면서, 예외적 허가 신청 사유로서 해당 국가(지역)의 영주권자, 공공이익을 위한 취재ㆍ보도를 위한 경우, 긴급한 인도적 활동, 외교안보임무의 수행 및 소관 중앙행정기관의 장의 추천을 받은 기업활동 수행을 위한 경우만을 규정하고 있다. 따라서 질병의 치료, 언청이 수술 등의 일반적인 의료봉사 및 선교ㆍ교육활동이 목적인 청구인들은 위 예외사유에 해당하지 않아 허가신청조차 할 수 없고, 신청한다고 하더라도 불허될 것이 명백하므로, 위 고시는 청구인들에 대하여 기본권 제한의 직접적인 효력을 갖는 규정으로서 직접성이 인정된다. 헌재 2008. 6. 26. 2007헌마1366, 판례집 20-1하, 472, 480

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국방부의 보조기관 및 차관보ㆍ보좌기관과 병무청 및 방위사업청의 보조기관 및 보좌기관을 “대통령령으로 정하는 바에 따라 … 현역군인으로 … 보할 수 있다”고 규정한 정부조직법 제2조 제7항의 의미는 국방부의 보조기관 및 차관보ㆍ보좌기관과 병무청 및 방위사업청의 보조기관 및 보좌기관을 현역군인으로 보할 것인지 아니면 군무원으로도 보할 것인지를 대통령령으로 정하겠다는 것이 아니라, 현역군인으로만 보하되 그와 관련된 구체적인 사항에 대해서는 대통령령으로 정하겠다는 것이다. 그러므로 현역군인이 아닌 군무원은 대통령령에 규정될 내용에 관계없이, 국방부의 보조기관 및 차관보ㆍ보좌기관과 병무청 및 방위사업청의 보조기관 및 보좌기관에 보해질 수 없음이 위 법률조항에 의해 확정되어 있다고 할 것이어서 위 법률조항은 기본권침해의 직접성이 인정된다. 헌재 2008. 6. 26. 2005헌마1275, 판례집 20-1하, 427, 435

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【직접성】>[직접성:인정된사례]

전몰군경 또는 순직군경의 자녀에게 6ㆍ25전몰군경자녀수당을 지급함에 있어 1998. 1. 1. 이후 유족 중 1인이 연금을 받은 사실이 있는 전몰군경 또는 순직군경의 자녀를 제외하는 국가유공자등예우및지원에관한법률 제16조의3 제1항 단서는 수혜대상에서 제외된 6ㆍ25전몰군경자녀의 기본권을 직접 침해한다고 볼 수 있다. 헌재 2002. 12. 18. 2001헌마546, 판례집 14-2, 890, 896-897 \

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【직접성】>[직접성:인정된사례]

청구인들이 임차한 각 건물이 있는 곳은 각 일반주거지역ㆍ준주거지역ㆍ준공업지역으로 지정되어 있어, 청구인들이 단란주점 건축허가를 신청하였다고 하더라도 관할행정청은 구 도시계획법시행령 제51조 제1항 제3호 내지 제6호 및 제13호에 따라 재량의 여지없이 당연히 건축허가를 불허하게 될 것이고, 위 시행령 조항 자체에 대하여는 위헌여부심판제청신청도 인정되지 아니하므로, 위 시행령 조항을 직접 헌법소원심판의 대상으로 삼을 수 있고, 아울러 위 시행령 조항으로 인하여 장래 발생할 청구인들에 대한 기본권침해가 틀림없을 것으로 현재 확실히 예측되므로, 청구인들 주장의 직업선택의 자유, 재산권 등 기본권 구제의 실효성을 위하여 그 침해의 현재관련성도 인정될 수 있다. 헌재 2002. 8. 29. 2000헌마556, 판례집 14-2, 185, 195

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【직접성】>[직접성:인정된사례]

신문고시 제3조 제1항 제2호는 이를 위반할 경우 과징금 등 행정벌과 아울러 형사벌의 대상이 되는 공정거래법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항과 제3조의2(시장지배적 지위의 남용금지) 제1항 소정 행위의 유형 및 기준을 설정하고 있는 것으로서 국민은 신문고시의 시행 자체에 의하여 즉시 동 기준에 따른 행위금지의무를 직접 부담하는 것이 되며, 동 기준에 위배하였을 때에 발생하는 과징금의 부과나 행정형벌의 부과를 그 매개행위로 하는 것은 아니다. 따라서 위 조항은 그 집행을 위한 매개행위를 기다릴 필요가 없이 당해 기본권을 직접 침해하는 것이 된다. 헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605, 판례집 14-2, 84, 96

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【직접성】>[직접성:인정된사례]

위 조항에서 정하는 엄격하고도 구체적인 요건을 갖추지 못한 자는 고용노동부장관에 의한 대행기관 지정이라는 집행행위의 유무 또는 내용에 관계없이 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행할 수 없으므로, 위 조항은 고용노동부장관의 집행행위 이전에 이미 대행기관 지정을 신청하려는 국민의 법적 지위를 결정적으로 정하는 것이라고 할 것이다. 또한, 일단 대행기관 지정거부 처분을 받은 후 그 처분에 대한 구제절차에서 이를 다투라고 하는 것은 불필요한 우회절차를 강요하는 것이라 할 것이다. 따라서 대행기관 지정을 원하는 청구인에게 위 조항으로 인한 기본권침해의 직접성이 인정된다. 헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661, 판례집 23-2하, 101, 116-117

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【직접성】>[직접성:인정된사례]

위 조항이 훈시규정으로 해석되는 한, 180일의 심판기간이 경과한 이후까지도 종국결정이 선고되지 않는 경우가 발생할 수 있다는 내용이 위 조항 자체에 이미 내재되어 청구인의 법적 지위에 영향을 미치고 있다고도 볼 수 있으므로 위 조항에 대하여 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 있다. 헌재 2009. 7. 30. 2007헌마732, 판례집 21-2상, 335, 341

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【직접성】>[직접성:인정된사례]

‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’ 제11조 제1항은 총포와 아주 비슷하게 보이는 모의총포의 소지 등을 금지하면서 모의총포의 범위에 관한 구체적 기준을 대통령령에서 정하도록 위임하고 있고, 대통령령인 위 법 시행령 제13조, 별표 5의2는 모의총포의 구체적 범위에 관한 기준을 정할 뿐, 소지를 금하는 의무 부과 등 기본권 제한에 관한 사항을 규정하고 있지는 않다. 따라서 모의총포 소지에 관련한 기본권제한은 위 법률조항과 위 시행령조항이 함께 적용될 때 비로소 구체화될 수 있으므로, 위 법률조항과 위 시행령조항은 서로 불가분의 관계를 이루면서 전체적으로 하나의 규율 내용을 형성하고 있고 서로 분리하여서는 규율 내용의 전체를 파악하기 어려운 경우에 해당한다 할 것이다. 그렇다면, 위 법률조항은 위 시행령조항과 불가분의 일체로서 기본권침해의 직접성을 갖추었다. 헌재 2009. 9. 24. 2007헌마949, 판례집 21-2상, 749, 757

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【직접성】>[직접성:부인된사례]

청구인이 조합원 자격을 유지한 채 농협의 상임이사가 될 수 없는 것은 농협 정관이 정한 바에 따른 것이지 위 조항이 농협 상임이사의 자격을 직접 규율하고 있기 때문이 아니다. 지역농협은 정관이 정하는 바에 따라 상임이사를 2명까지 둘 수 있으므로, 정관에서 상임이사의 수를 2명으로 정하는 경우에는 조합원도 상임이사가 될 수 있다. 따라서 청구인은 위 조항에 의하여 직접 청구인의 기본권을 침해받고 있다고 볼 수 없다. 헌재 2012. 12. 27. 2011헌마877, 판례집 24-2하, 629, 631-632

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【직접성】>[직접성:부인된사례]

위 법률조항은 수사관서의 장이 통신자료의 제공을 요청하면 전기통신사업자는 이에 응할 수 있다는 내용으로, 수사관서의 장이 이용자에 관한 통신자료제공을 요청하더라도 이에 응할 것인지 여부는 전기통신사업자의 재량에 맡겨져 있다. 따라서 수사관서의 장의 통신자료제공 요청과 이에 따른 전기통신사업자의 통신자료 제공행위가 있어야 비로소 통신자료와 관련된 이용자의 기본권제한 문제가 발생할 수 있는 것이지, 위 법률조항만으로 이용자의 기본권이 직접 침해된다고 할 수 없다. 위 법률조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 직접성이 인정되지 아니하여 부적법하다. 헌재 2012. 8. 23. 2010헌마439, 판례집 24-2상, 641, 646-647 - 반대의견(재판관 김종대, 송두환, 이정미) 위 법률조항은 그 자체로는 직접성 요건을 통과하기 어렵지만, 위 통신자료 취득행위에 대하여 위헌선언을 할 경우에는 헌법재판소법 제75조 제5항에 따라 위법률조항에 대하여 부수적 규범통제를 할 수 있으므로 위 법률조항에 대한 심판청구를 각하해서는 안 될 것이다.(판례집 24-2상, 641, 649)

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【직접성】>[직접성:부인된사례]

재개발조합이 부담하는 주거이전비 보상의무의 구체적 내용으로 ‘보상대상자’와 ‘보상액’ 등을 정하는 것은 ‘손실보상의 기준’에 관하여 대통령령으로 따로 정할 수 있다고 규정한 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제40조 제1항 단서와 그 위임에 따른 하위법령에서 규율하고 있고, ‘도시 및 주거환경정비법’ 시행령 제44조의2 제2항이 그 손실보상의 기준 중 ‘주거이전비 보상대상자 인정기준’의 구체적인 규율을 국토해양부령에 위임함에 따라 ‘도시 및 주거환경정비법’ 시행규칙 제9조의2 제2항에서 재개발조합이 부담하는 ‘세입자에 대한 주거이전비 보상기준’을 구체적으로 정하고 있으므로 기본권침해의 직접성이 없다. 헌재 2012. 7. 26. 2011헌마169, 판례집 24-2상, 285, 296-297 - 반대의견(재판관 목영준, 송두환, 박한철) ‘도시 및 주거환경정비법’ 제40조 제1항 단서는 공익사업법을 준용하도록 한 도시정비법 제40조 제1항 본문에 의하여 ‘세입자에 대한 주거이전비 보상의무’가 이미 발생되어 있는 것을 전제로 하여, 그 보상의무의 구체적·세부적 기준, 예컨대 대상자의 거주기간, 거주시점 등 보상대상자 판정기준 및 보상액 산정에 관한 세부적 기준 등에 관하여 도시정비사업의 특성을 반영하여 공익사업법의 경우와 달리 정할 수 있는 여지를 남겨 둔 것에 불과하므로, 직접성이 인정된다. (판례집 24-2상, 285, 304-308)

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【직접성】>[직접성:부인된사례]

위 조항들은 수용자는 두발을 단정하게 유지하여야 한다는 내용일 뿐이므로, 기본권이 제한되려면 구체적인 집행행위가 매개되어야 하므로 직접성이 결여되어 부적법하다. 헌재 2012. 4. 24. 2010헌마751, 판례집 24-1하, 229, 232-233

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【직접성】>[직접성:부인된사례]

청구인이 주장하는 기본권 침해의 효과는 여성가족부 장관의 요청을 받은 검사가 기존 열람명령을 받은 청구인들에 대하여 공개명령청구를 하고, 법원이 ‘아동?청소년의 성보호에 관한 법률’ 제38조 제1항에서 규정한 공개명령의 소극적 요건이 있는지 여부를 검토한 후 신상정보 공개명령을 내리는 경우에 비로소 발생하는 것이지, 위 조항 자체에 의하여 직접 발생하는 것은 아니다. 또한 공개명령의 피청구인은 당해 공개명령신청사건에서 청구의 당부를 다툴 수 있으며, 항고도 할 수 있으므로 직접성 원칙에 예외에 해당한다고 볼 수 없다. 헌재 2012. 4. 24. 2010헌마493등, 판례집 24-1하, 183, 187-189

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위 규칙조항은 그에 근거한 재판장의 사본 교부 불허 또는 교부 범위의 제한이라는 구체적인 사법작용에 의하여 기본권의 침해가 발생하는지 여부는 별론으로 하더라도, 위 규정 자체에 의하여 직접 청구인의 기본권이 침해되는 것으로 볼 수 없다. 헌재 2012. 3. 29. 2010헌마599, 판례집 24-1상, 631, 641

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위 규정들은 집행행위의 매개 없이 그 자체 규정만으로 청구인의 기본권을 직접 제한하거나 침해하고 있는 것으로 볼 수 없어 직접성을 결여하였다. 헌재 2012. 7. 26. 2011헌마426, 판례집 24-2상, 335, 342

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‘도시 및 주거환경정비법’상 정비사업의 시행자가 부담하는 주거이전비 보상의무의 구체적 내용으로 ‘보상대상자’와 ‘보상액’ 등을 정하는 것은 ‘손실보상의 기준’에 관하여 대통령령으로 따로 정할 수 있다고 규정한 위 법률조항 단서와 그 위임에 따른 하위법령에서 규율하고 있고, 위 시행령 조항은 손실보상의 기준 중 ‘주거이전비 보상대상자의 인정기준’의 구체적 규율을 국토해양부령에 위임하고 있는바, 위 법률조항 및 시행령 조항은 청구인들이 다투고자 하는 ‘도시 및 주거환경정비법’상 사업시행자의 ‘세입자에 대한 주거이전비 보상기준’의 구체적 내용에 관하여 하위법령의 시행을 예정하고 있으므로, 기본권 침해의 직접성이 없다. 헌재 2012. 7. 26. 2010헌마7등, 판례집 24-2상, 191, 207-209 - 반대의견(재판관 목영준, 송두환, 박한철) 다수의견은 청구인들이 위 법률조항 본문이 ‘도시 및 주거환경정비법’상의 주택재개발사업에 공익사업법을 준용하도록 하여 재개발조합에게 세입자 주거이전비 보상의무를 부담하도록 한 것 자체가 위헌임을 다투고 있는 것을 간과한 것으로서, ‘주거이전비 보상의무 발생 여부’의 문제와 그 ‘구체적 보상기준 여하’의 문제를 혼동하고 있다. 위 법률조항은 ‘세입자에 대한 주거이전비 보상의무’ 자체를 규율하고 있으므로 위 법률조항의 직접성은 인정된다. (판례집 24-2상, 191, 216-220)

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청구인이 고등학교 졸업학력 검정고시에 재응시하지 못하는 것은 전라남도 교육청 공고 제2010-67호(2010. 2. 1.) 및 제2010-155호(2010. 6. 2.) 중 해당 검정고시 합격자 응시자격 제한 부분이 고등학교 졸업학력 검정고시 합격자의 응시자격을 제한하기 때문이고, 위 시행령 조항이 청구인의 검정고시 응시자격을 직접 제한하고 있는 것은 아니므로, 위 시행령 조항에 대한 청구는 기본권 침해의 직접성이 없어 부적법하다. 헌재 2012. 5. 31. 2010헌마139등, 판례집 24-1하, 595, 607

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신고된 기초서류가 수리거부 사유에 해당하는지 여부에 대한 금융위원회의 판단을 거쳐 금융위원회의 수리거부처분이라는 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 청구인들의 기본권 침해 문제가 발생할 수 있으므로, 기초서류를 제출함으로써 신고에 갈음할 수 있는 실손의료보험상품의 기준을 정한 고시 조항에 대한 심판청구는 직접성 요건을 흠결하였다. 헌재 2012. 3. 29. 2009헌마613, 판례집 24-1상, 551, 559

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【직접성】>[직접성:부인된사례]

위 조항은 각 선거관리위원회의 관할 구역 내에 부재자투표소를 필수적으로 설치하여야 한다는 것을 규정한 것에 불과하고, 실제로 구·시·군선거관리위원회가 관할하는 해당 지역에 설치되는 부재자투표소의 수는 구·시·군선거관리위원회의 재량에 의하여 정해지는 것이므로, 직접성이 없다. 헌재 2012. 2. 23. 2010헌마601, 판례집 24-1상, 320, 326

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수용자의 서신에 금지물품이 들어 있는지 확인할 것인지 여부는 교도소장의 재량에 좌우되는 것이므로, 교도소장의 금지물품 확인이라는 구체적인 집행행위가 있을 때 비로소 수용자인 청구인의 권리에 영향을 미치게 되므로, 직접성이 없다. 헌재 2012. 2. 23. 2009헌마333, 판례집 24-1상, 280, 286-287

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‘방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률’ 제8조 제1항 중 ‘정보통신망법 제44조의7 제1항 제9호에 따른 불법정보’ 부분, 같은 시행령 제8조 제2항 제1호 중 ‘해당 정보의 삭제’ 부분, 정보통신윤리위원회 정보통신윤리심의규정 제7조 제4호, 제8조 제4호 마목은 모두 직접적으로 청구인들의 자유를 제한하거나, 의무를 부과하거나, 권리 또는 법적 지위를 박탈하는 것이 아니라, 피청구인의 시정요구라는 구체적인 집행행위를 매개로 하여야만 비로소 청구인들의 권리의무에 영향을 미치는 것이므로, 이 부분 심판청구는 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500, 판례집 24-1상, 228, 242-243

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위 조항들은 신체검사 대상자의 상이등급을 구분하여 판정함에 있어 필요한 사항을 하위 규범에서 정하도록 위임하는 것이어서 기본권침해의 가능성 내지 직접성 요건을 결여하여 부적법하다. 헌재 2012. 5. 31. 2011헌마241, 판례집 24-1하, 671, 682

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위 조항은 그 지정 여부 및 범위에 관하여 피청구인이 결정할 수 있도록 함으로써 재량행위인 피청구인의 지정행위라는 집행행위를 예정하고 있으므로 위 법률조항이 직접 청구인들의 기본권을 침해한다고 할 수 없다. 헌재 2012. 2. 23. 2010헌마660등, 판례집 24-1상, 337, 343

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게임물의 재등급분류 경과조항인 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 것) 부칙 제5조 단서는 사행성게임물결정 또는 등급분류거부결정이라는 게임물등급위원회의 결정이 있어야 게임물 이용의 제공이 금지되어 비로소 기본권 침해가 현실적으로 발생하고, 일반게임제공업 허가에 대해 규정하고 있는 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제26조 제1항은 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 불허가처분 또는 영업폐쇄라는 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 기본권침해 여부의 문제가 발생할 수 있는 것이므로 기본권침해의 직접성이 없다. 헌재 2009. 4. 30. 2007헌마103, 판례집 21-1하, 278, 311-312

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위 조항들은 거실 및 작업장 검사를 할 수 있는 시기와 방법 등을 정해 놓은 것으로서, 교도관에게 ‘가급적’ 수용자가 없는 상태에서 거실 또는 작업장 검사를 할 수 있도록 하고 있을 뿐 상황에 따라 수용자가 거실이나 작업장에 있을 때에도 검사할 수 있게 하는 재량의 여지를 주고 있어서, 교도관의 구체적인 검사행위 없이 위 조항들 자체가 바로 청구인의 기본권을 직접 제한하고 있다고 보기 어려우므로, 위 조항들에 대한 심판청구는 기본권침해의 직접성 요건을 결여하여 부적법하다. 헌재 2011. 10. 25. 2009헌마691, 판례집 23-2하, 82, 88

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위 조항에 의하면, 공공기관이 보유ㆍ관리하는 정보에 대하여 국민이 정보공개를 청구한 경우 당해 공공기관은 직무수행을 현저히 곤란하게 하는지 혹은 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부를 고려하여 공개여부를 결정하도록 되어 있어 청구인에 대한 기본권의 침해는 이러한 정보공개의 불허가라는 집행행위가 있어야 비로소 현실화될 수 있는 것이므로, 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다. 헌재 2011. 2. 24. 2009헌마209, 판례집 23-1상, 157, 165

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정치자금법 제42조 제3항은 정치자금을 수입ㆍ지출한 영수증 그 밖의 증빙서류 및 예금통장 사본을 사본교부 신청대상에서 제외하고 있으나, 구체적으로 어떠한 서류에 대하여 사본교부를 신청할 수 있는지 여부는 관할 선거관리위원회가 사실확인 과정을 거쳐 신청서류들이 교부대상에서 제외되는지를 검토한 후 사본을 교부할지 여부를 최종적으로 결정하는 것이므로 위 조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니한다. 헌재 2010. 12. 28. 2009헌마466, 판례집 22-2하, 806, 813

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공직자윤리법 제3조 제1항 각 호는 등록의무 대상자를 열거하면서 제13호에 이르러 ‘그 밖에 국회규칙, 대법원규칙 및 대통령령으로 정하는 특정 분야의 공무원과 공직유관단체의 직원’이라고만 규정하고 있다. 따라서 위 조항 자체에 의해서는 경찰공무원 중 경사 계급인 청구인의 기본권 관련 여부조차 확정되지 아니하는 것이고, 이의 위임에 따라 제정된 공직자윤리법 시행령 제3조 제4항 제6호가 등록의무자의 범위에 경사를 규정하고 있으므로 이에 의해서 비로소 청구인의 기본권은 직접ㆍ현실적으로 침해되는 것이므로, 위 조항은 시행령조항의 근거가 되는 법률에 해당할 뿐 그 자체로 직접 청구인의 기본권을 침해한다고 볼 수 없으므로, 직접성 요건이 흠결되어 부적법하다. 헌재 2010. 10. 28. 2009헌마544, 판례집 22-2하, 285, 294

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군인사법 제47조의2는 ‘군인의 복무에 관하여는 이 법에 규정한 것을 제외하고는 따로 대통령령이 정하는 바에 의한다.’고 규정하여 기본권 제한에 관하여 아무런 규율도 하지 아니한 채 이를 대통령령에 위임하고 있으므로, 그 내용이 국민의 권리관계를 직접 규율하는 것이라고 보기 어렵다. 또한 국방부장관 등의 ‘군내 불온서적 차단대책 강구 지시’는 그 지시를 받은 하급 부대장이 일반 장병을 대상으로 하여 그에 따른 구체적인 집행행위를 함으로써 비로소 청구인들을 비롯한 일반 장병의 기본권 제한의 효과가 발생한다 할 것이므로 직접적인 공권력 행사라고 볼 수 없다. 헌재 2010. 10. 28. 2008헌마638, 판례집 22-2하, 216, 226-227 - 별개의견(재판관 조대현) 국군 부대 내에 23종의 불온도서가 반입되는 것을 차단하라는 국방부장관 등의 지시는 23종의 도서를 불온도서로 지정함으로써 군인복무규율의 규범력과 결합하여 국군 장병을 직접 기속한다고 할 것이므로, 기본권침해의 직접성이 인정된다. 그러나 국군의 사명 수행의 특수성과 군복무관계의 특수성 및 군인의 지위에 대한 헌법의 특별한 취급에 비추어 보면, 이적단체인 한총련이 보내는 23종 도서의 부대 내 반입만 금지하고 있는 것이므로 군인의 정신전력을 보전하기 위한 것으로서 위 지시는 청구인들의 알권리 등 기본권을 과도하게 침해하는 것으로 볼 수 없다. (판례집 22-2하, 216, 233-236) - 반대의견(재판관 이공현, 송두환) 국방부장관 등의 지시는 금지대상 도서를 구체적으로 특정하여 내려진 공권력행사로서, 그에 의한 기본권제한은 동 지시에 의하여 이미 확정적으로 예정되어 있고, 나아가 그 침해의 위험이 구체적으로 발생하였다는 점에서 직접적인 기본권침해성의 요건을 충족하고 있다.(판례집 22-2하, 216, 252)

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엽총을 소지하는 자로 하여금 수렵기간을 제외하고는 이를 관할경찰서에 보관하도록 한 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’ 제47조 제2항 및 같은 법 시행령 제70조의2 제2항, 제4항으로 인한 기본권 침해는 법령조항들 자체에 의한 것이 아니라 허가관청의 보관명령이라는 집행행위를 매개로 하여 비로소 발생하는 것이고, 이는 구체적인 집행행위에 대한 일반적인 행정쟁송의 방법을 통하여 구제받을 수 있는 것이므로, 위 법령조항들에 대하여 기본권침해의 직접성을 인정할 수 없다. 헌재 2010. 9. 30. 2008헌마586, 판례집 22-2상, 710, 715

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위 부칙조항이 직접 청구인의 법적지위나 권리관계에 영향을 미치기 위해서는 먼저 그 전제인 ‘근로복지공단의 과실 등에 의해 척추고정술 승인이 지연됨으로써 청구인의 귀책사유 없이 치유가 종결된 시점이 개정법 시행 이후로 부당하게 늦추어졌다.’라는 예외적 사정이 존재하여야 하는데, 그 예외적 사정의 존부에 관한 판단은 집행기관이나 법원에 의한 사실관계 확정 및 가치판단 등을 통하여 비로소 이루어질 수밖에 없다. 이처럼 집행기관의 집행행위 또는 법원의 판단이 위 부칙조항에 대한 적용보다 반드시 선행되어야 하므로, 위 부칙조항이 그 집행행위 등의 존부나 내용과 무관하게 청구인의 기본권을 직접 침해한다고 보기 어렵다 헌재 2010. 7. 29. 2009헌마51, 판례집 22-2상, 443, 451

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벌칙ㆍ과태료 조항의 전제가 되는 구성요건조항이 별도로 규정되어 있는 경우에, 벌칙ㆍ과태료조항에 대하여는 청구인들이 그 법정형이 체계정당성에 어긋난다거나 과다하다는 등 그 자체가 위헌임을 주장하지 않는 한 직접성을 인정할 수 없다. 경비업법 제28조 제4항 제2호는 그 전제인 행위금지조항(제15조 제3항)이 따로 있고 이를 위반하는 경우에 벌칙을 부과하는 벌칙조항인데 청구인은 위 벌칙조항의 법정형이 체계정당성에 어긋난다거나 과다하다는 등 그 자체의 고유한 위헌성을 다투는 것이 아니라 전제되는 행위금지조항이 위헌이어서 그 제재조항도 당연히 위헌이라는 취지로 주장하는 것이므로 위 벌칙조항은 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니한다. 헌재 2009. 10. 29. 2007헌마1359, 판례집 21-2하, 304, 310

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친일반민족행위결정을 통한 청구인의 인격권 및 평등권 침해는 친일반민족행위결정의 근거가 된 ‘일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법’ 자체에 의한 것이 아니라 ‘친일반민족행위 진상규명위원회’의 조사 결과에 따른 친일반민족행위결정과 이에 수반되는 조사 보고서 및 사료의 공개라는 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 발생하게 된 것이고, 친일반민족행위결정이라는 구체적 집행행위에 대한 행정쟁송을 통하여 구제받을 수 있으므로 기본권침해의 직접성을 인정할 수 없다. 헌재 2009. 9. 24. 2006헌마1298, 판례집 21-2상, 685, 698

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부산광역시세조례 부칙 제2조 및 목포시세조례 부칙 제2조는 각기 1995년도 사업소득에 대한 주민세에 관하여 개정된 인상세율을 1996. 1. 1.이후에 ‘부과징수(신고납부하는 경우를 포함한다)’되는 소득세ㆍ법인세 및 농지세에 대한 주민세부터 적용토록 하고 있는 바, 주민세를 부과 징수하는 경우 위 부칙조항을 적용하여 이루어지는 별도의 집행행위인 과세처분에 의하여 비로소 기본권침해가 현실적으로 나타나게 되고, 주민세를 신고납부 하는 경우에는 소득세할의 납세의무자가 납부하여야 할 세액을 산출하여 이를 소득세의 납세지를 관할하는 시장ㆍ군수에게 신고납부 하여야 하지만, 신고납부를 하지 아니하거나 신고납부세액이 세법에 의하여 신고납부 하여야 할 세액에 미달할 때에는 보통징수, 즉 부과징수의 방법에 의하여 징수하도록 하고 있으므로 신고납부의 경우에도 종국적으로는 과세처분이라는 집행행위를 통하여 기본권침해가 현실화되는 것이어서, 위 조례 부칙 제2조는 모두 기본권침해의 직접성이 없다. 헌재 1998. 11. 26. 96헌마55등, 판례집 10-2, 756, 762-763 - 특별소비세와 부가가치세는 모두 신고납부의 형식에 의한 조세이고, 수협중앙회를 통하여 공급하는 선외내연기관과는 달리 일반업자인 청구인이 수입 판매하는 선외내연기관에 대하여는 특별소비세 면제와 부가가치세 영세율 적용이라는 혜택을 확정적으로 배제하는 내용의 이 사건 조항에 의하여 직접 기본권을 침해받았다고 볼 여지도 없지 아니하다. 그러나 신고납부의 형식에 의한 조세의 경우에도 부과징수의 형식에 의한 조세의 경우와 마찬가지로 종국적으로는 과세처분이라는 집행행위를 통하여 비로소 기본권침해가 현실화되는 것이어서, 이 사건 심판청구는 기본권침해의 직접성이 없는 법령조항을 그 대상으로 한 것이어서 부적법하다. 헌재, 2001. 1. 18. 2000헌마80, 판례집 13-1, 163, 171-172 - 반대의견(재판관 김영일) 신고납세방식의 과세법령에서 과세표준, 세율 등에 관하여 규정하면, 이는 공권력적 집행행위없이 바로 납세의무자의 행태와 법률관계를 지배하게 된다. 납세의무자는 스스로 과세표준을 확인하고, 세율을 적용, 세액을 산출하여 신고하고 납부할 의무를 부담하며, 이를 해태하면 가산세를 부담하게 된다. 태하면 신고납세방식?하고 과세법령 그 자체로면 납세의무자에게 직접 면 부담을 가한다. 이 사건 조항들은 선외내연기관에 대한 특별소비세 또고 부가가치세의 소극 과세요건을 이룬다고 할 것이어서, 그 적극 과세요건조항들과 더불어 청구인으로 하여금 특별소비세 또고 부가가치세를 부담케 하는 작용을 하고 있는 바, 청구인은 면세 또고 영세율의 혜택에서 확정적으로 배제됨에 태하 특별소비세와 부가가치세를 기한내에 신고 납부하여야 하고, 이를 게을리 하면 가산세를 물게 된다. 신고납세방식?하고 원칙적으로 공권력의 집행행위가 개재되지 않은 채 조세채무가 확정되고 이행되며, 신고납부세액을 수령하는 것이 행정처분이 아니어서 일단 신고납부한 이상 과오납하였더라도 이를 행정소송으로 다툴 수 없고, 행정소송으로 다툴 수 없으므로 개재되의 위헌성을 위헌재되심판이나 헌재재판게재 제 면고, 2항에 의한 헌재소원으로도 다툴 길이 없다. 이와 같이 신고납세방식의 과세법령의 경우에는 행정소송을 경유하면서 그 위헌여부를 다툴 방도가 마땅치 않으므로 원칙적으로 기본권침해의 직접성을 인정하여 헌법소원의 길을 열어 주는 것이 타당하다.(판례집 13-1, 163, 173-176)

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“의료수가기준과 그 계산방법 등에 관하여는 보건복지가족부장관이 정한다.”고 규정한 구 의료급여법 제7조 제2항 후문은 보건복지가족부장관의 고시라는 구체적인 하위 규범의 시행을 예정하고 있을 뿐, 위 법률조항이 직접적으로 청구인의 기본권을 침해하고 있다고 볼 수 없어, 위 법률조항에 대한 심판청구는 직접성을 결여하여 부적법하다. 헌재 2011. 11. 24. 2009헌마415, 판례집 23-2하, 487, 491-492

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교도소장에게 재량을 허용하고 있는 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제45조 제3항, 제48조 제2항, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙’ 제84조 제1항 본문 및 ‘특별관리대상자 관리지침’ 제53조 제1항, 제56조 자체에 의하여 어떠한 기본권침해가 직접 발생하는 것으로 볼 수는 없고, 위 조항들에 근거한 교도소장의 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 청구인의 기본권침해 문제가 발생할 수 있는 것이므로, 이 조항들에 대한 심판청구는 헌법소원의 직접성 요건을 흠결하여 부적법하다. 헌재 2011. 4. 28. 2009헌마305, 판례집 23-1하, 105, 112-113

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위 조항들은 고용노동부령이나 고용노동부장관의 고시와 같은 구체적인 하위 규범의 시행을 예정하고 있을 뿐 아니라, 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행할 수 있는 대행기관의 지정요건을 구체적으로 정하고 있지 않아서 그 자체로 직접 기본권침해 여부를 알 수 없고, 그 위임에 따라 제정된 규정이 대행기관의 지정요건을 구체적으로 확정함으로써 비로소 기본권이 직접ㆍ현실적으로 침해되게 되므로, 위 조항들에 대하여 기본권침해의 직접성을 인정하기 어렵다. 헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661, 판례집 23-2하, 101, 114-115

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정보공개청구시의 수수료에 관한 ‘공공기관의 정보공개에 관한 법률’ 관련규정을 종합해 볼 때, 정보공개청구시의 수수료는 위 법률 시행규칙 제7조 관련 [별표]에 의하여 일률적ㆍ확정적으로 정해지는 것이 아니라 구체적인 정보공개청구 사건마다 공공기관의 장이 위 [별표] 규정이 정하는 금액의 범위 내에서 소요되는 실비, 업무의 부담, 정보공개청구의 주체와 공개되는 정보의 사용목적 등 제반 사정을 고려하여 달리 정할 수 있으므로 위와 같은 정보공개 수수료로 인한 청구인의 알 권리 제한의 효과는 위 [별표] 규정에 의해 직접 발생하는 것이라 보기 어렵다. 따라서 위 별표 규정에 대한 심판청구는 직접성 요건을 갖추지 못한 것으로 부적법하다. 헌재 2011. 6. 30. 2009헌마595, 판례집 23-1하, 494, 501-502

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태권도 진흥법 부칙 제3조 제7항은 문화체육관광부장관의 재량에 의한 집행행위를 예정하고 있는 조항으로서 문화체육관광부장관의 구체적 집행행위로 인하여 비로소 기존 국기원의 기본권이 침해될 수 있다고 할 것이므로 위 조항에 대한 심판청구는 직접성 요건을 흠결하였다. 헌재 2011. 5. 26. 2010헌마183, 판례집 23-1하, 213, 222-223

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청구인은 위 조항에 근거한 문화재보호법 시행규칙 제90조에서 정하는 바와 같이 문화재청 홈페이지에 사진 등을 게재하는 방식의 공고는 그 기준이 불완전하여 이에 따라 도난물품 또는 유실물로 공고된 문화재를 선의취득의 대상에서 배제하는 것은 헌법에 위반된다고 주장한다. 그러나 이는 위 조항 자체가 아닌, 그 위임에 따라 규정된 하위법규인 문화재보호법 시행규칙 제90조 또는 그에 따른 공고의 내용을 다투는 것이다. 따라서 청구인이 주장하는 기본권 침해는 하위법규인 문화관광부령의 규정 또는 그에 따른 공고라는 집행행위를 예정하고 있으므로, 위 조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니한다. 헌재 2009. 7. 30. 2007헌마870, 판례집 21-2상, 348, 354-355

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공직선거및선거부정방지법 제179조(무효투표)는 제1항(부재자투표가 아닌 일반투표의 경우) 및 제2항(부재자투표의 경우)에서는“무효인 투표”를, 이 법률조항이 포함된 제3항에서는“무효로 하지 아니하는 투표”의 기준을 나열하고 있다. 청구인들(국회의원선거 낙선자)은 각 선거구의 투표함을 개함하는 개표사무원(법 제174조)의 개표와 선거관리위원회위원(법 제172조, 제180조)의 결정에 따라 투표용지에 한 기표의 유효 여부가 가려지게 되고 그 개표결과에 따라 당락이 결정되는 것이다. 다시 말해서 개표사무원이나 선거관리위원회위원의 집행행위가 있을 때 비로소 기본권의 침해라는 문제가 생기고, 이 기본권 침해행위에 대하여는 법 제180조 소정의 개표소에서 투표의 효력에 관한 이의를 하는 이외에 선거 및 당선소송(법 제222조, 제223조) 등의 쟁¡는 할 수 있는 길이 열려 있는 것이다. 헌재 2000. 6. 29. 2000헌마325, 판례집 12-1, 963, 969-970

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청구인이 한정위헌이라고 주장하는 구 소득세법 제23조 제4항 단서, 제45조 제1항 제1호 단서의 규정에 따라 과세처분이 이루어진 경우, 위 청구인이 그 과세처분에 의하여 그 주장의 기본권이 침해되었는지의 여부는 별론으로 하고 위 법률 조항들의 규정 자체로 인하여 바로 위 청구인의 기본권이 침해된 것이라고 볼 수는 없어서 직접성의 요건을 구비하고 있다고 할 수 없다. 헌재 1999. 10. 21. 96헌마61등, 11-2, 461, 474-475.

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상품권발행회사 내지 상품권구매계약자의 기본권침해는 위 고시조항이 부여한 재량권을 구체적으로 행사한 별도의 집행행위인 한국게임산업개발원의 경품용 상품권 지정신청 접수거부처분 또는 불지정처분에 의하여 비로소 현실적으로 발생한다. 따라서 위 고시조항을 직접 심판대상으로 하는 헌법소원 청구는 직접성 요건을 갖추지 못하였다. 헌재 2009. 2. 26. 2005헌마837등, 판례집 21-1상, 182, 195

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“정의규정”내지는“선언규정”인 법률조항 자체에 의하여는“자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생길 수 없다고 할 것이다… 직접성의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.”(경기도립학교설치조례중개정조례 제2조는 이 법의 적용을 받는 지역인 도서벽지에 대한 ‘정의’규정이고, 제3조는 국가는 도서벽지의 의무교육의 진흥을 위하여 타에 우선하여 조치를 취하여야 하며 이에 필요한 제경비는 타에 우선하여 지급하여야 한다는‘국가의 임무’를 선언한 규정에 불과하다.) 헌재 1998. 10. 15. 96헌바77, 판례집 10-2, 573, 585 학교급식법 제2조는 ‘학교급식’을 동법 제1조의 목적을 달성하기 위하여 동법 제4조의 규정에 따른 학교 또는 학급의 학생을 대상으로 학교의 장이 실시하는 급식으로(동법 제2조 제1호), ‘학교급식공급업자’를 동법 제15조의 규정에 따라 학교의 장과 계약에 의하여 학교급식에 관한 업무를 위탁받아 행하는 자로(동법 제2조 제2호), ‘급식에 관한 경비’를 학교급식을 위한 식품비, 급식운영비 및 급식시설ㆍ설비비로(동법 제2조 제3호) 각 규정하고 있는바, 이러한 “정의규정” 내지는 “선언규정”인 법 제2조 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생길 수 없다고 할 것이다. 헌재 2008. 2. 28. 2006헌마1028, 판례집 20-1상, 311, 322

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연금지급정지제도의 전제가 되는 소득심사제도는 공무원연금법 제47조 제2항만으로는 그 구체적인 내용, 범위 및 한계를 확정할 수 없고, 그 법률조항 후문에서 소득의 범위 및 지급정지금액 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있어, 소득심사대상에서 제외되는 소득의 범위, 얼마 이상의 소득을 얻는 자를 지급정지대상으로 할 것인지, 소득수준에 따라 어떠한 비율을 적용하여 지급을 정지할 것인지 등에 관한 대통령령의 규정이 마련되어야 비로소 확정할 수 있고 적용될 수 있는데, 그러한 내용을 규정한 대통령령이 아직 제정되지 아니함으로써 공무원연금법 부칙 제1조(사학연금법 부칙 제1조)에 의하여 아직 시행되지 않고 있다. 그렇다면, 공무원연금법 제47조 제2항, 부칙 제11조, 사립학교교직원연금법 제42조 제1항 중 공무원연금법 제47조 제2항을 준용하고 있는 부분 및 동법 부칙 제9조에 대한 헌법소원심판은 청구인들의 기본권침해에 대한 직접?현재 관련성이 없어 부적법하다. 헌재 2003. 9. 25. 2001헌마93등, 판례집 15-2상, 319, 350-351 - 반대의견(재판관 김영일) 연금지급정지 및 그 경과조치규정인 공무원연금법 제47조 제2항, 부칙 제11조, 사립학교교직원연금법 제42조 제1항 중 공무원연금법 제47조 제2항을 준용하는 부분 및 동법 부칙 제9조에 대한 청구부분에 관하여는, 그 연금지급정지규정 자체로 청구인들의 연금수급권을 제한하고 있고 비록 시행되고 있지는 않지만 시행령이 제정될 때 즉, 장래 기본권침해의 발생이 확실히 예견되므로, 기본권침해의 직접관련성·현재관련성을 인정할 수 있어, 기본권구제의 실효성을 위하여 본안판단을 하여야 한다.(판례집 15-2상, 319, 374)

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집단에너지사업법 제32조 제2항은 국가?지방자치단체 및 대통령령이 정하는 자가 지역난방공사에 출자할 수 있도록 규정하여 지역난방공사의 출자자를 대통령령에서 정하도록 위임하고 있으므로 법률조항 자체로는 직접 청구인들의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다. 헌재 2003. 5. 15. 2001헌바90, 판례집 15-1, 520, 527

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행형법 제44조 제5항은‘분류ㆍ처우 및 귀휴에 관하여 필요한 사항은 법무부장관이 정한다.’고 규정하고 있어 이의 위임에 따라 제정된 법무부령인 수형자분류처우규칙의 근거가 되는 법률 조항에 해당할 뿐, 그 자체에 의하여 청구인의 기본권에 영향을 미치는 것이 아니고, 동 조항 및 수형자분류처우규칙을 근거로 한 구체적인 집행행위가 있는 경우에 비로소 청구인의 기본권에 영향을 미치게 되므로 위 행형법 제44조 제5항에 대한 심판청구는 기본권침해의 직접성 요건이 결여되어 부적법하다. 헌재 2002. 12. 18. 2001헌마111, 판례집 14-2, 872, 878-879

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양도소득세부과처분의 근거가 된 구 소득세법시행령 제94조 및 같은 법 시행규칙 제47조의 위헌확인을 구하는 청구는, 청구인이 양도소득세부과처분으로 인하여 재산권 등 기본권이 침해되었는지의 여부는 별론으로 하고 위 시행령 및 시행규칙의 각 규정 자체로 인하여 바로 청구인의 기본권이 침해된 것이라고는 볼 수 없으므로 헌법소원심판청구에 있어서의 직접성의 요건을 구비하고 있다고 할 수 없어 부적법하다. 헌재 2002. 5. 30. 2001헌바65등, 판례집 14-1, 508, 520

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교원자격검정령 제4조 제4항 제1호(1998. 8. 11. 대통령령 제15866호로 개정된 것)는 부전공 인정의 근거규정일 뿐 보직부여나 임용자체를 좌우하는 것은 아니다. 청구인들의 전공과목에 대한 부전공인정을 받는 교사가 증가하면 잠재적으로는 청구인들의 기회가 줄어든다고 할 수 있으나 이는 별개의 것인 교원수급정책결정의 방향과 그에 따른 보직부여 등의 후속 절차에 의해 현실화될 수도 있고 또 그렇지 않을 수도 있는 잠재적 가능성에 불과하다. 즉 위 규정 자체만으로는 청구인들의 직업선택의 자유가 직접 제한되지는 않는다. 또한 부전공을 인정받은 중등학교 교사를 임용하는 후속 절차를 거치지 아니하고 위 규정으로부터 바로 청구인들이 주장하는 바와 같은 기회취득에 관한 차별이 발생하지는 않으므로, 청구인들의 평등권도 이 사건 규정에 의해 직접 제한된다고 할 수 없다. 헌재 2001. 12. 20. 2001헌마339, 판례집 13-2, 920, 926-927

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법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법률 또는 법률조항에 의하여 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 바, 위에서 말하는 집행행위에는 입법행위도 포함되므로 법률 규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법률 규정의 직접성은 부인된다. 헌재 1996. 2. 29. 94헌마213, 판례집 8-1, 147, 154-155 2002. 12. 18. 2001헌마111, 판례집 14-2, 872, 878 헌재 2012. 3. 29. 2010헌마443등, 판례집 24-1상, 591, 605

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법원행정처장이 미리 법무사시험의 제2차시험 합격자의 선발예정인원을 공고하고 그 범위 안에서 고득점자순으로 합격자를 결정할 수 있다는 내용의 법무사법시행규칙 제7조 제6호, 제13조 제2항 단서는 선발예정인원의 결정과 공고, 합격자 결정 등의 구체적 집행행위를 법원행정처장이 행한 때에 비로소 그 내용이 실현되는 것들이고 그 조항 자체로는 아직 청구인들의 기본권에 무슨 영향을 미치는 것이 아니어서 이 사건 시행규칙조항들 자체는 청구인들의 기본권을 직접 침해하는 것이 아니므로 이들 조항에 대한 심판청구는 부적법하다. 헌재 2001. 11. 29. 2000헌마84, 판례집 13-2, 750, 757-758

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신고납세 방식의 과세법률조항도 그에 의거한 과세처분이라는 구체적 집행행위를 매개로 하여 기본권 침해 여부의 문제가 발생할 수 있을 뿐이므로 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다. 헌재 2009. 4. 30. 2006헌마1261, 판례집 21-1하, 228, 242-243

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‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’ 제27조의2 및 제38조 제2항 제7호는 각 조항에서 정한 사유가 발생할 경우 관할관청이 임의적으로 신고조사와 관련하여 필요한 조치를 취하거나 등록취소를 할 수 있도록 행정청에게 재량을 부여하고 있으므로, 위 두 조항으로 인한 기본권 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위에 의하여 비로소 발생하는 것일 뿐 위 조항들에 의한 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다. 헌재 2009. 3 26. 2007헌마988등, 판례집 21-1상, 689, 699-700

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제주4ㆍ3사건진상규명및희생자명예회복에관한특별법은‘희생자’의 범위를 스스로 확정적으로 규율하지 않고 ‘희생자’에 해당하는지 여부의 결정을 제주4ㆍ3사건진상규명및희생자명예회복위원회에 위임하고 있다. 청구인들이 주장하는 기본권침해는 위원회의‘희생자’결정이라는 구체적 집행행위를 통하여 비로소 발생하는 것이므로, 이 사건 심판청구는 법률에 대한 헌법소원의 요건을 갖추지 못한 것으로서 부적법하다. 헌재 2001. 9. 27. 2000헌마238등, 판례집 13-2, 383, 405-406 - 반대의견(재판관 권 성, 주선회) 제주4ㆍ3사건진상규명및희생자명예회복위원회의 희생자결정은 형식적인 심사과정으로 운영될 것이 예상되므로 그와 같은 집행행위와는 관계없이 청구인들의 기본권침해 가능성이 이미 예정되어 있고, 위원회의 결정에 대하여 청구인들이 행정소송 등 구제절차를 제기할 수 있는지 여부가 불분명하고, 제기한다 하더라도 원고적격 결여 등으로 권리구제의 기대가능성이 없고 다만 청구인들에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 것이므로 청구인들의 기본권침해에 대하여는 제주4ㆍ3사건진상규명및희생자명예회복에관한특별법에 대하여 직접 헌법소원을 제기하는 방법밖에 없다. 따라서 이 사건 심판청구는 직접성요건을 갖추었다.(판례집 13-2, 383, 408)

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국민건강보험법 제48조 제3항은 그 자체로 직접 자유의 제한, 의무의 부과 또는 권리나 법적 지위의 박탈을 초래하는 것이 아니며, 일의적으로 보험급여의 중지요건을 정하는 시행령 제정행위 또는 국민건강보험공단의 보험급여거부처분이라는 집행행위를 통하여 비로소 기본권에 대한 직접적 현실적 침해가 있게 되므로 기본권 침해의 직접성이 없다. 헌재 2001. 8. 30. 2000헌마668, 판례집 13-2, 287, 293

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주차장법 시행령 제6조는 부설주차장의 설치기준을 구체적으로 정한 다음, 그 기준의 2분의 1의 범위 안에서 조례로 이를 강화하거나 완화할 수 있도록 규정함으로써, 반드시 이에 관한 조례의 제정 시행을 예정하고 있지는 아니하다. 따라서 위 시행령조항에 따른 조례의 제정이 없는 경우에는 위 시행령조항이 정한 설치기준이 그대로 적용될 것이므로, 위 시행령조항의 직접성은 인정된다고 할 것이다. 그러나 위 시행령조항에 따라 서울특별시주차장설치및관리조례가 제정되어 있으므로, 부설주차장의 설치기준으로서 직접적으로 적용되는 것은 위 조례가 정한 설치기준이고, 위 시행령조항은 그 자체로 직접 청구인의 기본권을 침해하고 있지 않으므로 직접성의 요건이 흠결되어 부적법하다. 헌재 2001. 1. 18. 2000헌마66, 판례집 13-1, 151, 160-161

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구 수용자규율및징벌등에관한규칙(2004. 6. 29. 법무부령 제555호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항 본문은, 교도소 내 규율 위반을 이유로 조사수용된 수형자에 대하여 교도소장이 조사기간 중 집필을 금지할 수 있도록 규정하고 있으나, 조사수용 기간 중에 있는 수용자라고 하여 직접 집필이 금지되는 것이 아니라 교도소장이 필요하다고 판단하여 집필을 금지한 경우에 비로소 집필이 금지되는 것이므로, 위 규칙조항은 교도소장에 의한 집필의 금지라는 구체적 집행행위를 통하여 비로소 집필에 대한 제한을 가하는 것이어서 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다. 헌재 2005. 2. 24. 2003헌마289, 판례집 17-1, 261, 267

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산업재해보상보험급여의 산정에 있어서 당해 근로자의 평균임금이 매년 노동부장관이 고시하는 최고보상기준금액을 초과하는 경우에는 그 최고보상기준금액을 당해 근로자의 평균임금으로 하여 보험급여를 산정하도록 개정된 산업재해보상보험법 제38조 제6항, 이 개정법의 시행에 관한 경과규정인 동법 부칙 제7조, 동법에 따라 최고보상기준금액의 산정방법을 정하고 있는 동법시행령 제26조의2 제1항, 동법 및 동법시행령의 규정에 의거하여 2002. 9. 1.부터 2003. 8. 31.까지 산업재해보험급여 산정시 적용할 최고보상기준금액을 고시하고 있는 2002. 8. 29.자 노동부 고시 제2002-20호는 구체적인 집행행위인 특정의 보험급여지급처분이 있을 때 그 처분을 매개로 하여 비로소 기본권에 영향을 미치게 된다고 할 것이므로 이들 조항 및 위 고시에 대한 심판청구는 기본권침해의 직접성 요건이 결여되어 부적법하다. 헌재 2004. 9. 23. 2003헌마231등, 판례집 16-2상, 586, 596-599

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외국인산업연수제도운영에관한지침의 개정으로 인해 변동이 생긴 것은 중소기업협동조합중앙회회장의 업무범위이고, 종전에 중소기업협동조합중앙회장으로부터 외국인산업연수생 관리업무를 위탁받아 그것을 업으로 하던 청구인들은 위 중앙회회장의 업무범위가 변동됨으로 인해 종전에 중앙회회장과 업무위탁계약을 체결하여 연수생 관리업무를 할 수 없다는 간접적, 사실적, 경제적 이해관계를 가질 뿐이므로, 위 지침으로 인해 청구인들의 기본권이 직접적으로 침해되었다고 볼 수 없다. 헌재 2004. 4. 29. 2003헌마134, 판례집 16-1, 569, 572-573

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피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때를 보석의 제한 사유로 규정하고 있는 형사소송법 제95조 제4호는 그 자체로 직접 기본권을 제한하는 규정이 아니고 보석 허가 여부의 결정이라는 법원의 재판을 매개로 하여 비로소 특정인의 기본권에 영향을 미치는 것이므로 기본권 침해의 직접성이 없다. 헌재 2004. 4. 29. 2002헌마756, 판례집 16-1, 562, 567

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계구의 종류와 사용요건을 정하고 있는 계구의제식과사용절차에관한규칙 제2조, 제4조, 제5조는 가죽수갑을 계구의 한 종류로 들고 있으면서 그 사용요건을 정해 놓은 것에 불과하여 교도소장과 교도관들의 구체적인 사용행위 없이 그 자체만으로는 청구인의 어떠한 기본권을 제한하고 있는 것으로 볼 수 없다. 2003. 12. 18. 2001헌마163, 판례집 15-2하, 562, 571

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군인연금법 제21조의2 제2항은 연금 외에 사업소득이나 근로소득이 있는 경우 연금의 일부에 대한 지급을 정지할 수 있도록 이른바 소득심사제도를 규정하면서 소득의 범위 및 지급정지금액 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 따라서, 그 소득심사대상에서 제외되는 소득의 범위, 지급정지대상 등은 대통령령의 규정이 마련되어야 비로소 확정할 수 있고 적용될 수 있으므로 법 제21조의2 제2항 및 그 경과규정인 부칙 제6조는 청구인들의 기본권침해에 대한 직접관련성 및 현재관련성이 없어 부적법하다. 헌재 2003. 9. 25. 2001헌마194, 판례집 15-2상, 391, 401 - 반대의견(재판관 김영일) 위 조항은 그 자체로 이미 소득세법상의 사업소득이나 근로소득이 있는 경우에 그 소득과 연계하여 연금을 지급정지하되, 그 지급정지의 상한을 연금의 2분의 1로 하는 지급정지제도를 설정하고 있는 것이므로 청구인들의 연금수급청구권을 제한하고 있는 것이어서 기본권침해의 직접성 요건은 충족된다. 그리고 비록 위 지급정지규정은 2005. 12. 30.을 시한으로 대통령령이 제정될 때부터 시행되는 것이지만, 이는 장래 기본권침해의 발생이 확실히 예견되는 경우로서 기본권침해의 현재관련성도 인정되므로 위 지급정지규정과 경과조치규정에 대하여 본안판단을 하여야 한다.(판례집 15-2상, 391, 415-417)

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영화관 경영자의 부과금 징수ㆍ납부의무 불이행에 대한 과태료의 제재 규정은 과태료 부과처분 및 이에 대한 이의 시의 과태료 재판이라는 구체적 집행행위를 예정하고 있으며, 청구인들은 영화관 경영자에게 부과금의 징수 및 납부의무의 이행을 강제한다는 것만을 다투고 있을 뿐, 과태료라는 제재가 체계정당성에 어긋난다거나 과다하다는 등은 주장하지 않고 있으므로 행위의무조항과 별도로 규정된 과태료의 제재규정은 기본권침해의 직접성이 없다. 헌재 2008. 11. 27. 2007헌마860, 판례집 20-2하, 447, 458

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위 훈령규정들은 저작권법 제142조의 규정에 따라 문화관광부장관이 과태료 부과처분을 함에 있어 과태료의 금액 및 그 경감 또는 가중에 관한 기준을 정한 것으로서, 청구인들에 대한 현실적이고 구체적인 기본권침해의 효과는 구체적인 집행행위로서 문화관광부장관의 과태료 부과처분을 통해 비로소 발생하는 것으로 보아야 할 것이므로 기본권침해의 직접성이 인정되지 않고, 나아가 저작권법 제142조 제3항, 제4항에 따른 과태료처분에 대한 이의제기를 통하여 법원에서 구제를 받을 수 있는 절차가 마련되어 있어 직접성을 인정할 수 있는 예외적인 경우에도 해당하지 않는다. 헌재 2008. 9. 25. 2008헌마97등, 판례집 20-2상, 636, 640-641

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청구인들이 실제 위 조항을 위반하였는지 여부가 불분명하여 위 조항이 적용될지 여부가 확정되지 않았을 뿐만 아니라, 위 조항은 필요적 제재가 아닌 임의적 제재를 예정하고 있을 뿐이어서 위 조항으로 인한 기본권 침해는 행정청의 재량권의 행사에 의하여 비로소 현실화되는 것이므로 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다. 헌재 2008. 9. 25. 2007헌마233, 판례집 20-2상, 587, 597

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구 수산자원보호령 제17조 제1항의 [별표 12] 부분이 제5구의 잠수기어업 허가정수를 37건으로 규정함으로써 그 허가정수의 범위 안에서 어업허가를 받을 수 있을 뿐 이를 초과하여 어업허가를 받을 수 없는 제한이 발생한다. 이와 같이 위 시행령조항상의 허가정수에 따른 허가가 모두 이루어졌을 경우 더 이상의 어업허가는 불가능하므로, 위 시행령조항에 의하여 잠수기어업을 영위할 수 없는 기본권 제한을 직접 받게 된다. 헌재 2008. 6. 26. 2005헌마173, 판례집 20-1하, 378, 385 -반대의견(재판관 이동흡) 잠수기어업의 어업허가는 원칙적으로 재량행위로서 그 허가신청에 대하여 행정청으로서는 잔여 허가정수가 있는지 여부를 포함한 여러 허가기준을 고려하여 허가 여부에 대한 재량권을 행사하는 것이므로 행정청의 집행행위를 거치지 않은 단계에서는 위 시행령조항 때문에 어업허가가 불가능하다고 단정할 수 없다. 그리고 시ㆍ도 별로 배정된 허가의 정수만큼 허가가 모두 이루어졌다고 하더라도, 구체적으로 허가 여부에 대한 재량권을 행사하는 과정에서 잔여 허가정수가 생길 여지도 있으므로 행정청의 집행행위를 거치지 않은 단계에서 위 시행령조항으로써 청구인의 법적 지위가 확정적으로 결정된다고 볼 수도 없다. 결국 청구인이 주장하는 기본권의 침해는 위 시행령조항에 의해서가 아니라 집행행위를 매개로 발생한다. (판례집 20-1하, 378, 390-392)

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국가공무원법 제36조는 공무원시험에서 ‘연령’에 따른 최소한도의 자격요건을 정할 수 있도록 규정하고 있으나, 그 구체적인 내용은 대통령령에서 정하도록 위임하고 있으므로 위 조항의 구체적인 내용은 위 조항의 위임을 받은 하위규범에 의해서 정해지게 되고, 그에 따라 기본권 침해 여부도 판단할 수 있게 되므로, 위 조항 자체에 의하여 직접 기본권이 침해된다고 볼 수 없다. 헌재 2008. 5. 29. 2007헌마1105, 판례집 20-1하, 329, 334

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"형행법 제44조 제5항은 분류ㆍ처우 및 귀휴에 관하여 필요한 사항을 법무부장관이 정하고, 또한 구 사회보호법(2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지되기 전의 것) 제42조 역시 사회보호법상의 보호처분에 관하여 다른 법률을 준용하는 것에 관한 규정으로서 보호처분의 성질에 반하지 않는 범위 내에서 행형법 등의 조항을 준용한다는 것에 불과하다. 그렇다면 이들 법률조항 자체에 의하여 청구인이 다투는 자유의 제한, 권리 또는 법적 지위의 박탈의 법적 효과가 생긴다고 하기보다는 이들 조항에 근거한 구체적 집행행위를 통하여 비로소 청구인의 기본권침해 여부가 문제될 수 있는 것이므로, 위 조항 자체에 의하여 청구인의 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생겼다고 볼 수 없다."
헌재 2008. 5. 29. 2005헌마149, 판례집 20-1하, 205, 210

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분류처우를 위한 범수산정의 기준에 관한 수형자분류처우규칙(법무부령) 제6조 제1항은 수형자 분류처우를 함에 있어 범수는 징역 또는 금고 이상의 형을 선고받은 횟수로 산정하는 원칙 및 수개의 범죄로 인정되는 기간, 집행유예의 선고를 받은 경우의 예외 등을 규정하고 있을 뿐 이 사건에서 문제된 보호감호처분을 받은 경우에 있어서의 범수산정과는 관련이 없으므로, 그 규율 내용과 이 사건 분류처우가 직접적으로 연계되어 있다거나, 그 규율 내용에 의하여 이 사건 분류처우의 법적 효과가 발생하였다고 보기 어렵다. 헌재 2008. 5. 29. 2005헌마149, 판례집 20-1하, 205, 210-211 사회보호법상의 보호처분을 받은 자에 관한 구 사회보호법 제42조 #318-20 형행법 제44조 제5항은 분류ㆍ처우 및 귀휴에 관하여 필요한 사항을 법무부장관이 정하고, 또한 구 사회보호법(2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지되기 전의 것) 제42조 역시 사회보호법상의 보호처분에 관하여 다른 법률을 준용하는 것에 관한 규정으로서 보호처분의 성질에 반하지 않는 범위 내에서 행형법 등의 조항을 준용한다는 것에 불과하다. 그렇다면 이들 법률조항 자체에 의하여 청구인이 다투는 자유의 제한, 권리 또는 법적 지위의 박탈의 법적 효과가 생긴다고 하기보다는 이들 조항에 근거한 구체적 집행행위를 통하여 비로소 청구인의 기본권침해 여부가 문제될 수 있는 것이므로, 위 조항 자체에 의하여 청구인의 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생겼다고 볼 수 없다. 헌재 2008. 5. 29. 2005헌마149, 판례집 20-1하, 205, 210

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법무부 예규 제731호 “특별관리대상자 관리지침” 제55조 제2항 본문은 수용자에 대한 계구사용의 일반적 요건 및 범위에 관하여 규정하고 있는 행형법 제14조 및 행형법 시행령 제46조에 따라 수용자에 대하여 계구사용을 실시함에 있어 그 재량권 행사의 지침을 규정하는 것에 불과하다. 교도관 등에 의한 계구사용행위라는 구체적인 집행행위에 의하여 기본권침해 여부의 문제가 발생할 수 있을 뿐, 위 지침조항 자체에 의하여 청구인의 기본권이 직접 침해된다고 볼 수 없다. 따라서 위 지침조항 부분에 대한 심판청구는 기본권침해의 직접성이 결여되어 부적법하다. 헌재 2008. 5. 29. 2005헌마137등, 판례집 20-1하, 187, 195 헌재 2008. 5. 29. 2005헌마149, 판례집 20-1하, 205, 210

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‘복권 및 복권기금법’ 제11조는 단순히 “복권위원회는 … 온라인 복권발매시스템의 운용 및 판매에 관한 수수료의 최고한도를 정하여 고시할 수 있다.”라고 규정함으로써 복권위원회에게 하위규범인 고시를 제정ㆍ시행할 권한을 부여하고 있을 뿐, 그 자체로 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이라는 법적 효과를 발생시키지 않고 있다. 따라서 위 법률조항이 온라인복권발매시스템 구축 및 운영용역을 제공하기로 하는 계약을 체결한 청구인의 기본권을 침해하고 있다고 할 수 없다. 헌재 2008. 4. 24. 2004헌마440, 판례집 20-1상, 607, 612-613

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위 각 조항들에 의한 청구인들의 기본권 침해는 이들 조항 자체에 의하여 바로 발생하는 것이 아니라, 이 조항들을 적용하여 이루어지는 별도의 구체적인 집행행위인 재건축부담금 부과처분을 통하여 비로소 발생되는 것이므로, 기본권침해의 직접성이 없다. 헌재 2008. 3. 27. 2006헌마770, 판례집 20-1상, 395, 409-410

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군사시설보호구역 설정 등으로 인한 토지소유자의 재산권 행사 제한효과는 위 조항 자체에 의하여 직접 발생되는 것이 아니라, 국방부장관이 위 조항에 따라서 구체적인 집행행위인 군사시설보호구역 설정ㆍ변경ㆍ해제 등의 행정처분을 한 때에 비로소 현실적으로 나타나게 되므로 위 조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 직접성을 결여하였다. 헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164, 판례집19-2, 194, 200

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구 군인사법 제12조 제1항 및 군인사법 제13조 제1항에 의하면 군법무관에 대한 초임계급의 부여는 국방부장관이 군인사법이 정하는 범위 내에서 행하는 행위로 보이고, 구 군인사법 제12조 제1항 단서에 비추어 보면, 국방부장관의 그러한 집행행위는 재량의 여지가 있는 것이므로 위 규정에 대해서는 권리침해의 ‘직접성’을 인정할 수 없다. 헌재 2007. 5. 31. 2003헌마422, 판례집 19-1, 629, 643

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1. 신문법 제3조 제3항, 제6조 제3항은 편집인 또는 기자들에게 독점적으로 ‘편집권’이라는 법적 권리를 부여한 것이 아니라 편집활동 보호에 관한 선언적ㆍ권고적 규정이고, 신문법 제18조는 편집위원회를 둘 것인지 여부 및 편집규약의 제정 여부에 관하여 신문사의 임의에 맡기고 있으므로 이들 조항은 기본권침해의 가능성 내지 직접성이 없다. 2. 신문의 사회적 책임이나 신문보도의 공정성, 인격권 보호책임을 규정하고 있는 신문법 제4조, 제5조, 제8조, 언론중재법 제4조, 제5조 제1항은 신문의 공적 기능 및 책임에 관한 추상적ㆍ선언적 규정이고, 고충처리인의 자율적 활동 보장에 관한 언론중재법 제6조 제3항 역시 선언적ㆍ권고적 규정이므로 이들 조항은 기본권침해의 가능성이 없다. 3. 신문법 제16조 제4항은 자료신고ㆍ검증 및 공개에 관한 구체적인 사항을 대통령령으로 정한다는 위임규정으로서, 하위규범의 시행을 예정하고 있으므로 직접성이 없다. 4. 신문발전위원회 및 신문발전기금에 관한 규정인 신문법 제27조, 제28조 제3항, 제29조, 제33조, 제34조(제2항 제2호 제외), 제35조는 신문발전위원회가 법률에서 부여한 권한을 현실적으로 행사하였을 때 비로소 청구인들에 대한 기본권침해의 가능성이 생기게 되므로, 기본권침해의 가능성 내지 직접성이 없다. 5. 신문유통원에 관한 신문법 제37조 또한 신문유통원이라는 기구의 설립과 운영의 근거조항일 뿐이므로 기본권침해의 가능성 내지 직접성이 없다. 6. 고충처리인의 권한과 직무에 관한 규정인 언론중재법 제6조 제2항은 권한규범 내지 직무규범으로서 그 자체로 국민의 기본권을 제한하는 것이 아니라 고충처리인의 구체적인 활동을 통하여 비로소 신문사업자인 청구인들의 기본권침해 여부가 결정되는 점을 고려할 때, 이 조항은 기본권침해의 직접성이 없다. 언론중재위원회의 구성방법에 관한 규정인 언론중재법 제7조 제3항 역시 마찬가지이다. 7. 언론중재법 제6조 제3항은 언론사는 고충처리인의 자율적 활동을 보장하여야 하고 정당한 사유가 없는 한 고충처리인의 권고를 수용하도록 노력하여야 한다고 규정하고 있는바, 이는 법적 구속력이 없는 선언적ㆍ권고적 규정에 불과하므로 기본권침해의 가능성이 인정되지 않는다. 8. 구체적인 소송사건에서 법원에 의하여 해석ㆍ적용되는 재판규범은, 법원의 재판을 매개로 하여 비로소 기본권에 영향을 미치게 되므로 기본권침해의 직접성이 인정되지 않는다. 언론중재법 제5조 제2항 내지 제5항, 제15조 제4항, 제30조 제1항, 제2항은 언론의 인격권 침해에 대한 위법성조각사유, 정정보도청구의 거부사유, 언론의 인격권 침해에 대한 손해배상 등을 규정한 재판규범이므로 기본권침해의 가능성 내지 직접성이 없다. 9. 언론피해 조정신청에 관한 언론중재법 제18조 제2항, 제6항은 언론중재위원회에서의 절차규정에 불과하고, 손해배상청구권의 침해 여부는 동 위원회의 조정결정, 그 중에서도 직권조정결정이라는 집행행위가 있은 후에야 현실화되고 직권조정결정은 구속력이 없으므로, 기본권침해의 가능성 내지 직접성이 없다. 10. 중재결정의 효력에 관한 언론중재법 제25조는, 중재가 당사자 쌍방의 합의에 의하여만 개시되고 어느 일방의 의사에 반하여 그 절차에 강제로 회부되는 것이 아니라는 점에서 기본권침해의 가능성 내지 직접성이 없다. 11. 언론중재위원회의 시정권고제도에 관한 언론중재법 제32조는 시정권고가 권고적 효력을 가지는데 그치며, 시정권고라는 집행행위를 매개로 한다는 점에서 기본권침해의 가능성 내지 직접성이 없다. 12. 신문법 또는 언론중재법 위반행위에 대한 벌칙 또는 과태료에 관한 규정인 신문법 제39조 제1호, 제40조 제3호, 제42조, 제43조 제1항 제4호, 언론중재법 제34조 제1항 제1호는, 청구인들이 이들 조항의 법정형의 고유한 위헌성을 다투는 것이 아니라 전제되는 조항들이 위헌이어서 그 제재조항도 당연히 위헌이라고 주장하는 것이므로, 직접성이 인정되지 않는다. 13. 언론중재법 부칙 제2조 중 정정보도청구권조항(제14조 제2항, 제31조 후문) 및 가처분조항(제26조 제6항 본문 전단)에 관한 부분을 제외한 언론중재위원회조항, 시정권고조항, 손해배상조항 등 나머지에 관한 부분은 이들 조항이 앞에서 본 바와 같이 모두 기본권침해의 가능성 내지 직접성 요건을 결여하고 있으므로, 이들 조항의 소급적용을 규정하고 있는 부칙 제2조의 해당 부분도 역시 직접성이 인정되지 않는다. 헌재 2006. 6. 29. 2005헌마165, 판례집 18-1하, 337, 373-382 - 반대의견(재판관 권 성, 김효종) 편집의 자유ㆍ독립에 관한 신문법 제3조 제3항, 제6조 제3항, 제18조, 언론의 공적 책임에 관한 신문법 제4조, 제5조, 언론중재법 제4조, 제5조, 신문발전위원회에 관한 신문법 제27조, 제28조 제3항, 신문발전기금에 관한 신문법 제33조, 제34조(제2항 제2호 제외), 제35조, 신문유통원에 관한 제37조는 신문사업자인 청구인들의 신문의 자유를 직접 제한하는 조항이므로 이들 청구 부분을 각하할 것이 아니라 본안판단을 하여야 한다. (판례집 18-1하, 337, 409-414) - 반대의견(재판관 조대현) 신문법 제3조 제2항, 제3항, 제6조 제3항, 신문법 제4조, 제5조, 언론중재법 제4조, 제5조 제1항, 신문법 제8조는 신문사업자인 청구인들의 신문의 자유를 직접 제한하는 조항이므로 이들 청구 부분을 각하할 것이 아니라, 본안판단을 하여야 한다. (판례집 18-1하, 337, 414-417)

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등록취소규정에 의하여 청구외 사회당이 소멸하여 그 결과 청구인 주장의 기본권이 침해되는 것이 아니라 위 규정 소정의 등록취소사유에 해당되는지 여부에 대한 중앙선거관리위원회의 심사 및 그에 이은 등록취소라는 집행행위에 의하여 비로소 정당이 소멸하게 된다. 그리고 중앙선거관리위원회의 이 사건 사회당에 대한 등록취소처분이 행정소송의 대상이 됨은 명백하다고 할 것이고 그 정당 등록취소처분의 취소소송절차에서의 위 규정에 의한 등록취소사유에 대한 사실관계 확정과 더불어 얼마든지 위 규정에 대한 위헌 여부의 제청을 구할 수 있는 것이며 그 외 달리 그러한 절차경유가 곤란하거나 부당하다고 볼 사정 또는 그러한 절차의 경유가 실효성이 없다고 볼 사정은 찾아보기 어려우므로 등록취소규정은 기본권 침해의 직접성이 없다. 또한 명칭사용금지규정 자체에 의하여 바로 청구외 사회당이 그 정당명칭을 사용하지 못하게 되는 것이 아니라 중앙선거관리위원회의 등록취소규정에 의한 정당등록취소라는 집행행위가 있을 때 비로소 그 금지효과가 발생하므로 명칭사용금지규정은 기본권 침해의 직접성이 없다 헌재 2006. 4. 27. 2004헌마562, 판례집 18-1상, 574, 579-581 - 반대의견(재판관 송인준, 주선회,조대현) 등록취소규정에의 해당 여부는 국회의원총선거의 개표결과 및 그 투표수와 득표수의 단순한 산술적인 계산 결과에 대한 기계적인 검토에 불과하여 중앙선거관리위원회의 어떠한 실질적인 심사도 개입될 여지가 없어 권리침해의 직접성이 인정된다.또한 등록취소규정에 대하여 직접성을 인정하는 이상 정당등록취소를 요건으로 하고 있는 이 사건 명칭사용금지규정의 경우에도 같은 이유로 직접성을 인정할 수 있다. (판례집 18-1상, 574, 581-582)

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【직접성】>[직접성:부인된사례]

피청구인(경기도 안양교육청 교육장)의 2005학년도 중학교 무시험진학업무 시행세부계획 중 안양시 중학군을 안양동지역, 안양서지역, 평촌지역으로 구분하고 안양동지역에 속한 청구인들과 같은 샘모루초등학교에 재학중인 중학교 진학 예정자들로 하여금 1지원교를 남학생은 관양중을, 여학생은 관양여중을 각 지원하도록 규정하고 있는 부분(이하 ‘이 사건 배정계획’)은 청구인들이 원하지 아니하는 중학교로 배정될 확률을 높이는 것에 머무르므로 이 사건 배정계획만으로는 아직 청구인들의 학교선택권 등에 대한 제한이 현실화된다고 볼 수 없다. 즉 청구인들에 대한 학교선택권 등의 침해 문제는 이 사건 배정계획에 의해서가 아니라 이 사건 배정계획을 포함한 피청구인의 2005학년도 중학교 무시험진학업무 시행세부계획이 예정하고 있는 후속조치인 피청구인의 중학교 배정처분에 의해 보다 직접적으로 발생한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 배정계획만으로는 아직 청구인들의 학교선택권 등에 대한 제한이 현실화된다고 볼 수 없어 기본권침해의 직접성이 인정되지 않으므로 이 사건 심판청구는 부적법하다. 헌재 2006. 1. 26. 2005헌마98, 판례집 18-1상, 25, 33 - 반대의견(재판관 조대현) 이 사건 배정계획은 청구인들과 같이 안양동지역의 샘모루초등학교를 졸업하는 학생들에게 1지망으로 관양중(남학생)이나 관양여중(여학생)만 지원하게 하고 1지망의 추첨에서 탈락한 경우에 비로소 평촌지역의 여러 중학교 중에서 청구인들이 2지망 이하로 각 지원한 학교를 배정받을 수 있게 함으로써, 청구인들이 중학교를 지원함에 있어서 1지망 단계에서는 학교선택권을 허용하지 않았다. 청구인들의 학교선택권이 제한되는 효과는 이 사건 배정계획에 의하여 곧바로 생기는 것이고 청구인들이 1지망 학교를 지원하여 배정받은 때에 배정처분에 의하여 비로소 생기는 것이 아니다. (판례집 18-1상, 25, 34-35)

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【직접성】>[직접성:부인된사례]

구 석유사업법(2004. 3. 22. 법률 제7209호로 개정되고, 2004. 10. 22. 법률 제7240호 석유및석유대체연료사업법으로 전문 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항은 제26조 제1항의 규정을 위반한 자에 대하여 유사석유제품의 제조ㆍ판매ㆍ운송ㆍ사용의 중지 또는 제조장ㆍ판매소ㆍ저장시설의 폐쇄ㆍ철거를 명할 수 있도록 규정하고 있는바 이는 시ㆍ도시사의 구체적인 중지, 폐쇄, 철거명령 등을 매개로 하는 기본권제한규정으로서 그 자체로는 직접 청구인들의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다. 헌재 2005. 11. 24. 2004헌마536, 판례집 17-2, 466, 473

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【직접성】>[직접성:부인된사례]

이 사건 조항 중 제2조는‘민주화운동’및‘민주화운동관련자’에 대한 정의 규정이고, 제4조는 위원회의 설치 및 그 기능에 관한 규정이며, 제7조는 민주화운동관련자 또는 그 유족에게 지급할 보상금의 산정방법에 관한 규정일 뿐이다. 청구인들이 주장하는 기본권침해는 이 사건 조항 자체에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라, 민주화운동관련자명예회복및보상심의위원회의‘민주화운동관련자’결정이라는 구체적 집행행위를 통하여 비로소 발생하는 것이므로 이 사건 조항만으로는 직접 기본권을 침해하는 것이 아니다. 헌재 2005. 10. 27. 2002헌마425 판례집 17-2, 311, 318-319

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【보충성】>[일반적의미]

대법원이 지목변경신청반려행위는 항고소송의 대상이 되지 않는다는 종전의 판례를 변경하여 지목변경신청반려행위가 처분행위에 해당한다고 보게 되었으므로, 지목변경신청반려행위에 대하여 행정소송을 거치지 않고 제기된 헌법소원심판청구는 보충성의 요건을 흠결하여 각하되어야 한다. 그러나 이 사건 심판청구는, 지목변경신청반려행위의 처분성을 부인하던 종래의 확고한 대법원 판례가 변경되기 전에 제기된 것으로서 심판청구 제기 당시에는 본안판단의 대상이었는바, 종전의 대법원 판례를 신뢰하여 헌법소원의 방법으로 권리구제를 구하던 중 대법원 판례가 변경되어 변경된 대법원 판례에 따를 경우 헌법소원심판청구는 각하되고, 법원에 의한 권리구제는 제소기간 도과로 각하되어 권리구제를 받을 수 없게 되는 예외적인 경우라면, 권리구제의 요청을 위해 헌법소원심판청구는 허용되어야 할 것이고 이러한 해석이 보충성의 원칙에 어긋나는 것이 아니므로 이 사건 심판청구에 보충성 요건의 흠결이 있다고 할 수 없다. 헌재 2004. 6. 24. 2003헌마723, 판례집 16-1, 804, 807-808

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【보충성】>[일반적의미]

공립중학교의 수업료등부과처분은 공립학교의 재학관계에서 행하여진 것으로서 동처분에 대해서는 행정소송법상의 취소소송 등에 의한 권리구제를 청구할 수 있다고 할 것인바, 이는 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 “다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.”는 보충성의 원칙규정에 위배되어 부적법하다. 헌재 2001. 10. 25. 2001헌마113, 판례집 13-2, 554, 561 - 별개의견(재판관 김영일, 권 성) 헌법소원심판을 청구할 수 없는 경우는‘보충성의 원칙’이 적용될 여지가 없다. 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 적시된 바와 같이“…법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”고 규정함으로써 애당초 법원의 재판에 대하여는 헌법소원심판을 청구할 수 없도록 규정하고 있다. 따라서 헌법재판소법 제68조 제1항 단서의 ‘보충성의 원칙’은 법원의 재판, 법원의 재판관할하에 있는 사건에 대해서는 적용될 여지가 없다.(판례집 13-2, 554, 563-564)

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【보충성】>[일반적의미]

헌법재판소법 제68조 제1항 단서에서 말하는 다른 권리구제절차는 공권력의 행사 또는 불행사를 직접대상으로 하여 그 효력을 다툴 수 있는 권리구제절차를 의미하는 것이지, 사후적ㆍ보충적 구제수단인 손해배상청구나 손실보상청구를 의미하는 것이 아님은 헌법소원제도를 규정한 헌법의 정신에 비추어 명백하다. 헌재 1989. 4. 17. 88헌마3, 판례집 1, 31, 35 1989. 9. 4. 88헌마22, 판례집 1, 176, 187 1993. 7. 29. 89헌마31, 판례집 5-2, 87, 107 1993. 7. 29. 92헌마51, 판례집 5-2, 175, 182 1998. 7. 16. 96헌마246, 판례집 10-2, 283, 301 2002. 7. 18. 2000헌마707, 판례집 14-2, 65, 72

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【보충성】>[보충성원칙:위반된경우]

이 사건 시정요구를 공권력의 행사라고 보는 이상 이는 항고소송의 대상에 해당하는 행정처분이라 할 것이고, 청구인들의 원고적격도 인정할 수 있으므로, 청구인들은 이 사건 시정요구에 대하여 행정소송을 제기할 수 있다. 따라서 이러한 권리구제절차를 거치지 아니하고 제기된 이 부분 심판청구는 보충성을 결여하여 부적법하다고 할 것이다. 헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500, 판례집 24-1상, 228, 245-246

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【보충성】>[보충성원칙:위반된경우]

청구인은 위 정보비공개결정에 대하여 이의신청이나 행정심판 및 행정소송의 사전구제절차를 거치지 아니한 채, 곧바로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 이 부분 심판청구는 보충성 요건을 결여하여 부적법하다 헌재 2012. 3. 29. 2010헌마599, 판례집 24-1상, 631, 640

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【보충성】>[보충성원칙:위반된경우]

손실보상신청 각하재결에 대한 취소소송의 항소심 계속 중인 2009. 6. 26. 구 ‘하천구역 편입토지 보상에 관한 특별조치법’이 폐지되고, ‘하천편입토지 보상 등에 관한 특별조치법’이 시행됨으로써, 같은 법 제2조, 부칙 제4조 등에 따라 ‘국가’가 아닌 ‘시·도지사’를 상대로 다시 재결신청 및 행정소송 등을 통한 보상금 지급 청구가 가능하게 되었다면, 국유화 관련 행위에 관한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항 단서의 보충성원칙에 위배된다. 헌재 2011. 12. 29. 2010헌마344, 판례집 23-2하, 893, 900

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【보충성】>[보충성원칙:위반된경우]

청구인은 서울특별시장의 전통사찰보존구역 지정해제신청 거부처분(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다)에 대하여 항고소송을 제기하는 절차를 거치지 아니하고 이 사건 심판청구를 하였으므로 이 사건 심판청구는 보충성의 요건을 갖추지 못하였다. 그리고 서울특별시장의 2007년 전통사찰보존구역 지정해제신청 거부처분(이하 ‘이 사건 거부회신’이라 한다)에 대하여 행정처분이 아니라고 보아 각하한 판결이 이미 확정되었다고 하더라도 이 사건 거부회신과 이 사건 거부처분은 별개의 처분이고, 이 사건 거부처분에는 이 사건 거부회신과 달리 실체적 처분사유도 추가되어 있으며, 이 사건 거부회신에 대한 취소소송에서는 실체적인 처분사유에 대하여는 아무런 판단이 없었던 점, 전통사찰보존구역 내 토지소유자 등 이해관계인에게 전통사찰보존구역 지정해제를 구할 신청권이 있는지에 관한 확립된 대법원 판례가 있다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 앞서 본 사정만으로는 이 사건 거부처분에 대하여도 행정쟁송을 통한 권리구제를 받을 가능성이 확정적으로 없어졌다고 단정할 수 없으므로 이 사건 거부처분에 대해 쉽사리 보충성의 예외를 인정하기 어렵다. 헌재 2011. 10. 25. 2009헌마647, 판례집 23-2하, 71, 78-79 - 별개의견(재판관 이동흡) 청구인에게 전통사찰보존구역 지정해제를 구할 법규상ㆍ조리상 신청권이 있다고 할 수 없으므로 이 사건 거부처분은 헌법재판소법 제68조 제1항에서 정한 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 없다. (판례집 23-2하, 71, 79-81) 새로운 법률의 시행으로 다시 재결신청 및 행정소송 등을 통하여 보상금 지급을 청구할 수 있게 된 경우 종전 행정처분에 대한 헌법소원심판 청구

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【보충성】>[보충성원칙:위반된경우]

이는 행정소송의 대상이 되는 ‘처분’에 해당하므로 행정심판 및 행정소송이라는 구제절차를 거쳤어야 한다. 헌재 2011. 2. 24. 2009헌마209, 판례집 23-1상, 157, 164

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이는 행정소송의 대상이 되는 ‘처분’에 해당하므로 행정심판 및 행정소송이라는 구제절차를 거쳤어야 한다. 헌재 2011. 2. 24. 2009헌마209, 판례집 23-1상, 157, 164

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【보충성】>[보충성원칙:위반된경우]

체포에 대하여는 헌법과 형사소송법이 정한 체포적부심사라는 구제절차가 존재함에도 불구하고, 체포적부심사절차를 거치지 않고 제기된 헌법소원심판청구는 법률이 정한 구제절차를 거치지 않고 제기된 것으로서 보충성의 원칙에 반하여 부적법하다. 한편 헌법과 형사소송법이 정하고 있는 체포적부심사절차의 존재를 몰랐다는 점은 보충성의 예외로 인정될 만큼 정당한 이유 있는 착오라고 볼 수 없으며, 헌법과 형사소송법이 규정하고 있는 체포적부심사의 입법목적, 청구권자의 범위, 처리기관, 처리절차 및 석방결정의 효력 등을 고려하여 볼 때, 자신이 부당하게 현행범인으로 체포되었다거나 더 이상 구금의 필요가 없음에도 계속 구금되고 있다고 생각하는 피의자에게 있어서 체포적부심사절차는 가장 강력하고 실효성 있는 권리구제수단으로서 피의자에게 체포적부심사절차를 이행하도록 하는 것이 그 절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 대단히 우회적인 절차를 요구하는 것밖에 되지 않는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 헌재 2010. 9. 30. 2008헌마628, 판례집 22-2상, 718, 724-726 - 반대의견 1. 재판관 조대현, 송두환의 의견 수사기관이 청구인들을 각 체포한 후 체포의 법정 시한인 48시간 가까이 계속 구금하다가 석방한 일련의 처분들을 전체적, 종합적으로 볼 때, 형사소송법 소정의 체포 시한 규정을 사실상의 징벌 수단, 또는 집회참가 방해 수단으로 악용한 공권력 행사에 해당한다고 주장하는 사안인바, 이러한 쟁점에 대하여는 각 개별적 체포 자체의 적법 여부를 다루는 절차로서 설계된 현행 체포적부심사 제도가 적절한 구제절차가 될 수 없음이 명백하다. 또한 48시간이라는 단기간에 종료하는 체포의 성질상 체포에 따른 구금이 처벌 수단으로 악용되거나 집회 참가의 방해 수단으로 악용되더라도 피의자가 적시에 체포적부심사를 청구할 수 있기를 기대하기 어렵고, 체포의 적부에 대한 법원의 결정은 피의자가 체포된 때부터 48시간을 경과하여 내려질 가능성이 커서 피의자로서는 구금 기간이 연장될 위험성을 감수할 각오를 하지 않는 한 체포적부심사 청구를 망설일 수밖에 없다. 이러한 청구인들에 대하여, 먼저 법원에 체포적부심사를 청구하여 각하 또는 기각 결정을 받은 후에 헌법소원심판을 청구하도록 요구하는 것은 권리구제의 가능성이 없는 우회절차를 거치도록 강요하는 것에 불과하다. (판례집 22-2상, 718, 726-729) 2. 재판관 이동흡의 의견 형사소송법 제213조의2, 제200조의2 제5항은 현행범인을 “체포한 때부터 48시간 이내”에 구속영장을 청구하도록 규정하고 있는바, 이는 48시간 이내의 구금행위에 대하여는 영장주의 원칙 위반으로 보지 않으려는 입법자의 정책적 판단에 따른 것이며, 그 시간적 범위가 지나치게 길다고 보기 어려우므로, 입법재량을 현저히 일탈하여 국민의 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다. 이처럼 체포한 때부터 48시간 이내라는 시간적 범위를 사후영장청구를 허용하는 기준으로 삼는 우리나라의 경우에는 48시간을 초과한 구금행위에 대하여만 영장주의 원칙에 위반된다고 해석함이 타당하다. 따라서 체포한 때부터 38시간 내지 46시간 30분 동안 이루어진 위 구금행위는 헌법상 영장주의 원칙에 위반되지 아니하고, 달리 위 구금행위에 의해 청구인들의 기본권이 침해되었다는 사정도 보이지 아니하므로, 위 구금행위는 헌법에 위반되지 아니한다. (판례집 22-2상, 718, 729-732) 헌재 2011. 6. 30. 2009헌바199, 판례집 23-1하, 337, 346

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소송에서 패소할 것이 예견된다는 점만으로는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없어 전심절차 이행의 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 선임처분에 대한 헌법소원심판을 청구하기에 앞서 행정소송에 의한 구제절차를 거쳤어야 할 것이다. 헌재 2010. 4. 29. 2003헌마283, 판례집 22-1하, 85, 91

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【보충성】>[보충성원칙:위반된경우]

재정신청의 대상이 되지 않는 불기소처분에 대하여는 검찰청법 제10조 제3항에서 재항고를 제기할 수 있다고 규정하고 있으므로, 이러한 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원을 제기하기 위하여는 사전구제절차로서 항고뿐만 아니라 재항고도 거쳐야 한다. 따라서 구 형사소송법의 적용을 받아 재정신청의 대상이 되지 않는 이 사건 불기소처분에 대하여, 청구인은 항고를 제기하여 기각결정을 받았을 뿐 재항고를 거치지 아니하였으므로, 이에 대한 헌법소원심판청구는 다른 법률에 의한 구제절차를 모두 거치지 않고 제기된 것으로서 부적법하다. 헌재 2009. 9. 24. 2008헌마255, 판례집 21-2상, 809, 822

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교도소장의 수형자 이송처분에 대하여는 행형법 제6조, 행정심판법 및 행정소송법 등에 그에 대한 구제절차가 규정되어 있는 바, 이러한 절차를 거친 흔적이 없는 위 이송처분취소청구는 사전구제절차의 경유의 흠결로서 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 및 제72조 제3항 제1호의 규정에 비추어 부적법하다. 헌재 1994. 10. 19. 94헌마197, 판례집 6-2, 348, 350 헌재 2011. 2. 24. 2009헌마209, 판례집 23-1상, 157, 164

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【보충성】>[보충성원칙:위반된경우]

수사기관의 부당한 수사에 대하여 헌법소원을 제기하려면 그에 대한 사전구제절차를 거쳐야 하므로, 검사의 구금ㆍ압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사의 소속 검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구하여야 할 것이고(형사소송법 제417조의 준항고) 또는 검사를 상대로 고소를 하여 그 처리결과에 따라 검찰청법에서 정한 항고ㆍ재항고의 절차를 거쳐야 한다. 헌재 1994. 9. 30. 94헌마183, 판례집 6-2, 343, 346 헌재 2011. 9. 29. 2010헌바66, 판례집 23-2상, 583, 588

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건설교통부 장관의 신도시 주변지역에 대한 개발행위허가를 제한하는 위 고시는, 고시 자체로 인하여 직접 화성시 동탄면 등 위 고시가 지정한 특정 지역 안의 토지나 건물소유자가 토지의 형질변경 및 토석의 채취, 건축물의 신축ㆍ증축 등의 권리행사를 제한받게 되는 점에서 볼 때, 특정 개인의 구체적인 권리, 의무나 법률관계를 직접적으로 규율하는 성격을 갖는 행정처분에 해당한다고 보이므로, 청구인들로서는 위 고시에 대하여 행정심판법에 의한 행정심판 또는 행정소송법에 의한 항고소송을 제기하는 절차를 거쳤어야 한다. 헌재 2008. 12. 26. 2007헌마862, 판례집 20-2하, 857, 862

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【보충성】>[보충성원칙:위반된경우]

중ㆍ저준위 방사성 폐기물 처분시설 후보지로 선정한 행위(이하 ‘이 사건 부지선정’)는 공권력의 행사에 해당하는 행정처분으로서 행정소송법 제19조에서 정한 취소소송의 대상이 되고, 또 청구인들이 그 처분의 근거나 관련 법규에 그 처분에 따른 행위나 사업으로 인하여 환경상 이익이 침해될 것으로 규정된 영향권 밖에 있다 하더라도, 처분시설의 위험성과 환경오염의 우려가 커 그 처분 전과 비교하여 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 침해당하는 등 수인의 한도를 넘는 환경 피해를 받거나 받을 우려가 있다면 그 처분으로 인하여 환경상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있다는 것을 밝혀 행정소송으로 그 처분을 다툴 여지가 있다 할 것이므로, 특별히 행정소송의 적법 요건을 충족시키지 못하리라는 구체적인 사정이 보이지 않는 이상, 이 사건 부지선정에 대한 헌법소원에 있어 쉽사리 보충성 원칙의 예외를 인정하기 곤란하다. 헌재 2008. 12. 26. 2005헌마1158, 판례집 20-2하, 714, 722

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【보충성】>[보충성원칙:위반된경우]

기소 시까지 변호인 및 가족을 제외한 일체의 접견을 금지하는 검사의 피의자접견등금지결정은 “피의자의 구금에 관한 처분”이고, 형사소송법 제417조에 의하여 준항고가 가능함에도 불구하고 준항고 절차를 거치지 아니하고 제기한 헌법소원심판청구는 적법한 구제절차를 거치지 아니한 것으로 부적법하다. 헌재 2007. 5. 31. 2006헌마1131, 판례집19-1, 774, 775

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【보충성】>[보충성원칙:위반된경우]

병역법시행령 제136조 제2항에 의하여 병역처분변경을 원하는 사람은 제2국민역편입원서를 지방병무청장인 피청구인에게 제출하도록 되어 있는데, 청구인이 동 규정에 따라 제2국민역편입신청을 한 것에 대하여 피청구인이 이를 거부한 행위는 행정청의 처분에 해당되므로 행정심판 내지 행정소송의 대상이 된다고 할 것이다. 따라서 본건은 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호의 다른 법률에 의한 구제절차가 있는 경우 그 절차를 모두 거치지 아니한 경우에 해당하여 보충성 요건을 흠결하였으므로 부적법하다. 헌재 2007. 2. 22. 2005헌마548, 판례집 19-1, 169, 177

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【보충성】>[보충성원칙:위반된경우]

보상금지급의 이행을 구하는 행정심판에 대한 교육부장관의 재결에 대해서는 행정소송을 제기할 수 있음에도 그러한 구제절차를 거치지 아니하고 헌법소원심판청구를 제기한 것은 헌법재판소법 제68조 제1항에 위반되어 부적법하다. 헌재 2004. 4. 29. 2003헌마538, 판례집 16-1, 589, 593

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【보충성】>[보충성원칙:위반된경우]

민주화운동관련자명예회복및보상심의위원회의 명예회복신청기각결정에 대하여는 행정소송법에 의하여 행정소송을 제기할 수 있으므로 청구인은 그 절차에 따라 구제를 받았어야 하고 그 절차 없이 막바로 제기한 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다. 헌재 2002. 10. 31. 2002헌마20, 판례집 14-2, 564, 566

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【보충성】>[보충성원칙:위반된경우]

대법원은 검사임용거부처분취소 사건에서 검사 지원자 중 한정된 수의 임용대상자에 대한 임용결정만을 하는 경우 임용대상에서 제외된 자에 대하여 임용거부의 소극적 의사표시를 한 것으로 보아야 하고 이러한 검사임용거부처분은 항고소송의 대상이 된다고 판시한 바 있으므로, 대법원장의 청구인에 대한 예비판사임용거부는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당된다고 판단되고, 실제로 청구인은 위 예비판사임용거부처분에 대하여 행정심판을 거쳐 행정소송을 제기한 상태이다. 따라서 이 사건 심판청구는 부적법하다. 헌재 2001. 12. 20. 2001헌마245, 판례집 13-2, 915, 918-919

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【보충성】>[보충성원칙:위반된경우]

공공기관의정보공개에관한법률은 제3조 및 제6조 제1항에서 국민에게 공공기관이 보유ㆍ관리하는 기록의 열람, 등사를 청구할 수 있는 법규상의 지위를 부여하고 있을 뿐만 아니라, 제16조, 제17조, 제18조에서는 청구인이 정보공개와 관련하여 공공기관의 처분 또는 부작위로 인하여 법률상 이익의 침해를 받은 때에는 이의신청, 행정심판, 행정소송 등을 통해 권리를 구제 받을 수 있도록 명시하고 있는바, 청구인은 법원의 서증조사절차를 매개로 사실상 위 법률에 의한 정보공개청구권을 행사하였다고 볼 수 있고 피청구인들은 실질적으로 이에 대해 거부처분을 한 것이므로, 청구인이 그러한 구제절차를 거치지 아니하고 이 사건 헌법소원심판청구를 제기한 것은 헌법재판소법 제68조 제1항에 위반되므로 부적법하다. 헌재 2001. 12. 20. 2000헌마722, 판례집 13-2, 907, 914

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【보충성】>[보충성원칙:위반된경우]

교육과학기술부장관의 법학전문대학원 설치 예비인가 거부결정은 그 설치인가 이전에 학교법인인 청구인들의 법적지위에 영향을 주는 것으로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하므로, 이를 대상으로 하여 행정소송에 의한 권리구제절차를 모두 거치지 않은 헌법소원심판청구는 보충성 원칙에 반하여 부적법하다. 헌재 2009. 2. 26. 2008헌마370등, 판례집 21-1상, 292, 302-303

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【보충성】>[보충성원칙의예외]

헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 심판청구를 하여야 하지만, 헌법소원심판청구인이 그의 불이익으로 돌릴 수 없는 정당한 이유 있는 착오로 전심절차를 밟지 않은 경우 또는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 권리구제절차가 허용되는지의 여부가 객관적으로 불확실하거나 헌법소원심판청구인에게 대단히 우회적 절차를 요구하는 것 없는되지 않는 등 전심절차이행의 기대가능성이 없는 경우에는 예외적으로 다른 구제절차를 거침이 없이 직접 헌법소원심판청구를 할 수 있다. 헌재 1989. 9. 4. 88헌마22, 판례집 1, 176, 187 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 56 1993. 5. 13. 91헌마190, 판례집 5-1, 312, 321 1994. 4. 28. 89헌마86, 판례집 6-1, 371, 387-388 1999. 12. 23. 97헌마136, 판례집 11-2, 732, 764, 768 2000. 12. 14. 2000헌마659, 판례집 12-2, 437, 444 헌재 2010. 4. 29. 2003헌마283, 판례집 22-1하, 85, 90-91 - 별개의견(재판관 조대현) 법원의 재판도 헌법에 위반되는 법률을 적용하거나 기본권을 침해하는 경우에는 헌법수호 및 기본권 구제를 위하여 헌법재판의 대상으로 되므로, 법원 판결의 취소를 구하는 부분이 부적법한 것은 헌법소원심판의 대상이 되지 않기 때문이 아니라 청구기간을 준수하지 못하였기 때문이다. (판례집 22-1하, 85, 92)

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【권리보호의이익】>[일반적의미]

권리보호이익은 소송제도에 필연적으로 내재하는 요청으로 헌법소원제도의 목적상 필수적인 요건이라고 할 것이어서 이로 인하여 본안판단을 받지 못한다고 하여도 재판을 받을 권리의 본질적인 부분에 대한 침해가 있다고 보기 어렵다. 다만 권리보호이익을 지나치게 좁게 인정하면 재판을 받을 권리를 부당하게 박탈하는 결과에 이르게 될 것이므로 신중히 판단하여야 할 것인바, 헌법재판소는 비록 권리보호이익이 없을 때에도 반복위험이나 헌법적 해명이 필요한 경우에는 본안판단을 할 수 있는 예외를 넓게 인정하고 있다. 따라서 헌법소원심판청구의 적법요건 중의 하나로 권리보호이익을 요구하는 것이 청구인의 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수는 없다. 헌재 2001. 9. 27. 2001헌마152, 판례집 13-2, 447, 454-455

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【권리보호의이익】>[일반적의미]

기본권의 침해를 받은 자가 그 구제를 받기 위한 헌법소원심판을 청구한 뒤 기본권침해의 원인이 된 공권력의 행사가 취소되거나 새로운 공권력의 행사 등 사정변경으로 말미암아 기본권 침해행위가 배제되어 청구인이 더 이상 기본권을 침해받고 있지 아니하게 된 때에는, 달리 불분명한 헌법문제의 해명이나 침해반복의 위험 등을 이유로 한 심판의 이익이 있다 할 특별한 사정이 없는 한 그 헌법소원심판청구는 더 이상 권리보호의 이익이 없게 되어 부적법하다. 헌재 1993. 11. 25. 92헌마169, 판례집 5-2, 489, 492 기본권의 침해를 받은 자가 그 구제를 받기 위한 헌법소원심판을 청구한 뒤 기본권침해의 원인이 된 공권력의 행사가 취소되거나 새로운 공권력의 행사 등 사정변경으로 말미암아 기본권 침해행위가 배제되어 청구인이 더 이상 기본권을 침해받고 있지 아니하게 된 때에는 불분명한 헌법문제의 해명이나 침해반복의 위험 등을 이유로 한 심판의 이익이 있는 경우에는 예외적으로 권리보호의 이익이 있다고 할 것이다. 헌재 2004. 10. 28. 2002헌마328, 판례집 16-2하, 195, 203

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【권리보호의이익】>[일반적의미]

“심판청구당시 권리보호의 이익이 인정되더라도 심판 계속 중에 생기는 사정변경 즉 사실관계 또는 법제의 변동으로 말미암아 권리보호의 이익이 소멸 또는 제거된 경우에는 원칙적으로 심판청구는 부적법하게 된다.” 헌재 1994. 7. 29. 91헌마137, 판례집 6-2, 122, 133 1994. 8. 31. 92헌마126, 판례집 6-2, 176, 193 1994. 8. 31. 92헌마174, 판례집 6-2, 249, 268 1999. 11. 25. 95헌마154, 11-2, 555, 571 - 헌법소원은 심판청구 당시 기본권의 침해가 있어 권리보호의 이익이 인정되더라도 심판 계속 중의 사정변경, 즉 사실관계 또는 법제의 변동으로 결정 당시 이미 그 침해상태가 종료되었다면 심판청구는 권리보호의 이익이 없음이 원칙이다(헌재 1994. 7. 29. 91헌마137, 판례집 6-2, 122, 133; 헌재 1997. 1. 16. 95헌마325 ; 헌재 1997. 3. 27. 93헌마251, 판례집 9-1, 366, 370; 헌재 1997. 6. 26. 96헌마89, 판례집 9-1, 674, 678-679 등 참조). 헌재 2002. 8. 29. 2002헌마4, 판례집 14-2, 233, 239-239 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 기본권침해를 구제하는 제도이므로 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 그 결정 당시에도 권리보호의 이익이 있어야 함이 원칙이다. 헌재 2009. 4. 30. 2007헌마103, 판례집 21-1하, 278, 308 헌재 2011. 3. 31. 2008헌마355, 판례집 23-1상, 387, 393 헌재 2011. 8. 30. 2008헌마343, 판례집 23-2상, 402, 409

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【권리보호의이익】>[일반적의미]

권리보호이익 내지 소의 이익은, 국가적ㆍ공익적 입장에서는 무익한 소송제도의 이용을 통제하는 원리이고, 당사자의 입장에서는 소송제도를 이용할 정당한 이익 또는 필요성을 말하는 것으로 소송제도에 필연적으로 내재하는 요청이다. 따라서 권리보호이익이라는 헌법소원심판의 적법요건은 헌법재판소법 제40조 제1항에 의하여 준용되는 민사소송법 내지 행정소송법 규정들에 대한 해석상 인정되는 일반적인 소송원리이지 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의‘기본권의 침해를 받은’이라는 부분의 해석에서 직접 도출되는 것은 아니다. 헌재 2001. 9. 27. 2001헌마152, 판례집 13-2, 447, 454

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【권리보호의이익】>[권리보호이익 : 부인된 사례]

피청구인 서울중앙지방법원 영장전담판사는 구 형사소송규칙 제96조의21에 근거하여 위와 같은 열람제한 조치를 취하였으나, 위 규칙 조항은 이 사건 헌법소원 심판청구 이후 개정되어 앞으로 위와 같은 유형의 침해행위가 반복될 가능성이 있다고 보기 어렵게 되었고, 개정 전 형사소송규칙으로 회귀할 가능성도 없으므로 이에 관한 헌법적 해명의 필요성도 인정하기 어렵다. 따라서 이 사건 심판청구의 이익이 인정되지 아니한다. 헌재 2012. 6. 27. 2011헌마360, 판례집 24-1하, 787, 791-793 - 반대의견(재판관 송두환) 위와 같은 열람제한조치는 피의자의 변호인이 구속 전 피의자심문절차에서 피의자를 조력하기 위한 필요적 준비행위로서 구속영장청구서 및 첨부 서류들의 열람을 신청한 것에 대하여 ‘구속영장청구서 자체’를 포함한 수사관계 서류 전부의 열람을 불허한 것인바, 이 사건은 이와 같이 구속영장청구서 자체를 포함한 일체의 수사관계 서류의 열람을 불허하고서도 변호인의 피의자 조력권을 과연 실질적으로 보장할 수 있겠는가, 나아가 변호인의 피의자 조력권이 실질적으로 보장되지 아니하는 상태에서 피의자의 방어권이 보장될 수 있을 것인가 하는 매우 중요한 헌법적 쟁점에 관한 것이므로 헌법적 해명의 필요성이 있는 경우에 해당한다고 보아야 한다. (판례집 24-1하, 787, 793-795)

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【권리보호의이익】>[권리보호이익 : 부인된 사례]

헌법소원 제기 이후 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행규칙’이 개정되면서 난청의 측정방법이 ‘4분법’에서 ‘6분법’으로 변경되었고, 청구인은 개정된 조항에 의하여 새로이 국가 유공자등록 신청을 하면서 상이등급 판정을 위한 재확인신체검사를 신청할 수 있게 되었으므로 청구인은 헌법소원 심판청구를 통하여 달성하고자 하는 주관적 목적을 이미 달성하였다. 헌재 2012. 5. 31. 2011헌마241, 판례집 24-1하, 671, 682-683

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【권리보호의이익】>[권리보호이익 : 부인된 사례]

청구인들이 계획한 집회를 다른 곳에서 이미 개최한 이상 주관적 권리보호의 이익은 소멸되었을 뿐 아니라, 구 서울특별시서울광장의사용및관리에관한조례가 이 사건 심판청구 후 개정되어 서울광장의 사용이 신고제로 운영되게 됨에 따라 더 이상 피청구인에 의하여 서울광장의 사용거부나 불허처분이 행해질 수 없으므로 동일하거나 유사한 공권력행사가 반복될 우려가 있다고 할 수 없고, 신고제를 취한 개정조례의 효력이 문제될 수 있을 만한 사정도 사라져 버렸으므로 권리보호이익이 없다. 헌재 2012. 2. 23. 2009헌마403, 판례집 24-1상, 295, 301-302

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【권리보호의이익】>[권리보호이익 : 부인된 사례]

이발행위는 종료하여 주관적 권리보호의 이익은 이미 소멸되었으며, 나아가 이발행위가 반복될 가능성이 있다거나 일반적으로 헌법적 의미를 부여할 사안으로 보기는 어려우므로 심판청구의 이익 또한 인정되지 아니한다. 헌재 2012. 4. 24. 2010헌마751, 판례집 24-1하, 229, 233-234

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【권리보호의이익】>[권리보호이익 : 부인된 사례]

구 ‘G20 정상회의 경호안전을 위한 특별법’은 부칙에서 정한 유효기간의 종기가 도과하여 실효된 이상 주관적 권리보호이익이 인정되지 아니하고, G20 정상회의를 개최함에 따라 행해진 1회적인 입법조치라서 앞으로 이와 동일한 입법이 반복적으로 행해질 것이라고 단정할 수 없고, 헌법질서의 수호·유지에 기여한다고 볼 수도 없다. 헌재 2012. 2. 23. 2010헌마660등, 판례집 24-1상, 337, 343-344 - 반대의견(재판관 송두환) 유사한 입법조치의 반복가능성이 없다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건의 쟁점사항에 관하여 아직 헌법적 해명이 없었으므로, 헌법적 해명의 필요성을 인정하여야 한다. (판례집 24-1상, 337, 344-346)

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【권리보호의이익】>[권리보호이익 : 부인된 사례]

청구인에 대한 종교행사 등 참석불허 처우로 인한 기본권 침해상황은 청구인의 신분이 미결수용자에서 수형자로 변동된 2009. 10. 9. 이미 소멸하였으므로 이 사건 심판을 구할 청구인의 주관적인 권리보호이익은 더 이상 존재하지 않으나, 현재에도 피청구인은 과실범을 제외한 대다수 미결수용자에 대하여 종교행사 등에의 참석을 금지하고 있어 위 종교행사 등 참석불허 처우와 동종 또는 유사한 처우로 인한 기본권 침해행위가 미결수용자들에 대하여, 그리고 상당기간 반복적으로 행하여질 것이 예상되고, 이에 대한 헌법적 해명이 이루어진 바도 없어 그 헌법적 해명이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위해 중대한 의미를 가지므로 심판의 이익을 인정할 수 있다. 헌재 2011. 12. 29. 2009헌마527, 판례집 23-2하, 840, 846

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【권리보호의이익】>[권리보호이익 : 부인된 사례]

헌법소원제도는 국민의 주관적인 기본권 구제를 위한 것일 뿐만 아니라 객관적인 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여서도 있는 제도이므로 침해행위가 이미 종료하는 등의 이유로 이미 취소할 여지가 없기 때문에 주관적 권리구제에 별 도움이 안 되는 경우라도 당해 사건에 대한 본안판단이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 그 해명이 헌법적으로 중요한 의미를 지니고 있는 경우나, 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있는 경우 등에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정하여 이미 종료된 침해행위가 위헌이었음을 확인할 필요가 있다. 헌재 1994. 7. 29. 91헌마137, 판례집 6-2, 122, 133-134 1994. 8. 31. 92헌마126, 판례집 6-2, 176, 193 1994. 8. 31. 92헌마174, 판례집 6-2, 249, 268 - 헌법소원은 국민의 기본권 침해를 구제하여 주는 제도이므로 사실관계 또는 법률관계 등의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료됨으로써 그 침해의 원인이 된 공권력의 행사 등을 취소할 실익이 없게 된 경우에는 원칙적으로 권리보호의 이익이 없는 것이다. 다만 동종의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있다거나 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에 예외적으로 권리보호의 이익이 인정될 뿐이다. 헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 56-57 1992. 4. 14. 90헌마82, 판례집 4, 194, 204 1995. 7. 21. 92헌마177등, 판례집 7-2, 112, 120 1995. 11. 30. 92헌마44, 판례집 7-2, 646, 654 1995. 11. 30. 94헌마97, 판례집 7-2, 677, 688-689 1996. 8. 29. 95헌바108, 판례집 8-2, 167, 175-176 1997. 6. 26. 97헌바4, 판례집 9-1, 649, 653 1998. 8. 27. 97헌마372등, 판례집 10-2, 461, 473 -“헌법소원은 주관적 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서보장의 기능도 겸하고 있으므로, 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정하여 이미 종료된 침해행위가 위헌임을 확인할 수 있다.” 헌재 2002. 7. 18. 99헌마592등, 판례집 14-2, 46, 52 - “헌법소원제도는 개인의 주관적 권리구제뿐만 아니라 객관적 헌법질서를 보장하는 기능도 가지고 있으므로, 헌법소원이 주관적 권리구제에는 별 도움이 되지 않는다 하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정할 수 있다 할 것이다.” 헌재 2002. 7. 18. 2000헌마327, 판례집 14-2, 54, 60 - “헌법소원제도는 주관적인 권리구제 뿐만 아니라 객관적인 헌법질서보장의 기능도 겸하고 있으므로, 설사 주관적인 권리보호의 이익이 없는 경우라고 하더라도 동종의 기본권침해가 반복될 위험이 있거나 헌법질서의 유지ㆍ수호를 위하여 헌법적 해명이 중대한 의미를 지니고 있을 때에는 예외적으로 심판청구의 이익이 인정되는 것이 우리 재판소의 선례이다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마137, 판례집 11-1 653, 660-661 등).” 헌재 2002. 7. 18. 2000헌마707, 판례집 14-2, 65, 73 헌재 2011. 3. 31. 2008헌마355, 판례집 23-1상, 387, 393 헌재 2011. 8. 30. 2010헌마259, 판례집 23-2상, 477, 482 헌재 2011. 12. 29. 2009헌마527, 판례집 23-2하, 840, 846 헌재 2011. 12. 29. 2010헌마285, 판례집 23-2하, 862, 867

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비록 이 사건 운동화착용불허 행위 및 재판이 종료되었다 하더라도, 이러한 행위는 청구인이 향후 수형자로서 다른 재판에 출정하는 경우라든지 다른 수형자들이 공개된 재판에 출정하는 경우에 반복적으로 행하여질 것이 예상될 뿐만 아니라, 이는 수형자의 기본적 처우와 관련된 문제로서 그 한계에 대한 헌법적 해명은 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 의미를 가지므로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다. 헌재 2011. 2. 24. 2009헌마209, 판례집 23-1상, 157, 166

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법학적성시험 시행공고에 의해 실시된 2010학년도 적성시험은 2009. 8. 23.에 시행되어 2009. 9. 24.에 이미 성적까지 통지되었는바, 적성시험 시행공고에 대한 이 사건 심판청구가 인용되더라도 청구인은 이미 종료된 2010학년도 적성시험에 응시하는 것은 불가능하므로 주관적 권리보호의 이익은 소멸되었다고 할 것이다. 그러나 법학적성시험은 매년 반복하여 시행되고, 2008년부터 현재까지 총 두 차례 실시된 적성시험의 시행일이 모두 일요일이었던 점에 비추어 앞으로도 매년 일요일에 시행될 가능성이 높다고 할 것이므로 법학전문대학원에 진학하고자 하는 청구인은 앞으로도 자신이 믿는 종교의 교리에 의해 적성시험에 응시하지 못할 가능성이 높으므로, 이처럼 청구인의 기본권 침해가 반복될 위험이 있는 이상, 권리보호이익은 인정된다. 헌재 2010. 4. 29. 2009헌마399, 판례집 22-1하, 147, 156

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사법시험 제2차 시험 일정이 종료된 후 이 사건 헌법소원심판이 청구된 경우 사법시험은 매년 반복하여 시행되어 사법시험법 시행규칙(2001. 12. 4. 법무부령 510호로 제정된 것) 제7조 제3항 제7호에 의한 기본권 침해가 반복될 가능성이 있으므로, 이 사건 심판청구에는 권리보호이익이 인정된다. 헌재 2008. 10. 30. 2007헌마1281, 판례집 20-2상, 1187, 1194

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#441-4 헌법소원 제기 후 등록취소된 정당이 정당의 등록요건을 다투는 경우 정당설립의 자유는 그 성질상 등록된 정당에게만 인정되는 기본권이 아니라 등록정당은 아니지만 권리능력 없는 사단의 실체를 가지고 있는 정당에게도 인정되는 기본권이라고 할 수 있고, 청구인이 등록정당으로서의 지위를 갖추지 못한 것은 결국 정당법 제25조와 제27조(이하 ‘이 사건 법률조항’) 및 같은 내용의 현행 정당법(제17조, 제18조)의 정당등록요건 규정때문이고, 장래에도 이 사건 법률조항과 같은 내용의 현행 정당법 규정에 따라 기본권제한이 반복될 위험이 있으므로, 심판청구의 이익을 인정할 수 있다 헌재 2006. 3. 30. 2004헌마246, 판례집 18-1상, 402, 411

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금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 자의 선거권을 부정한 공직선거법 조항의 위헌 여부에 관하여는 헌법재판소가 2004. 3. 25. 2002헌마411 결정에서 이미 해명한 바 있으나, 위 결정 이후 그 판단의 기초가 된 ‘수형자의 교정시설 내에서의 지위에 관한 법적 규율’에 변화가 생겼을 뿐만 아니라 이에 따라 수형자에 대한 선거권 제한의 위헌성에 관한 의문이 지속적으로 제기되고 있으므로 헌법적으로 재차 이를 해명할 필요성이 있다 할 것이므로, 예외적으로 이 사건 심판청구의 이익을 인정함이 상당하다. 헌재 2009. 10. 29. 2007헌마1462, 판례집 21-2하, 327, 338-339

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【권리보호의이익】>[권리보호이익 : 부인된 사례]

청구인에 대한 변호인접견을 불허한 이후 판결이 선고, 확정되었으므로 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 않는다고 할 것이나, 체포 또는 구속당한 피의자나 피고인의 변호인접견교통권은 헌법 제12조 제4항에서 정해 놓은 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위한 가장 중요한 기본권 중의 하나인바, 구속피고인이 법정 옆 구속피고인 대기실에서 재판을 대기하는 동안 바로 그곳에서 변호인과의 접견이 허용될 것인지 여부에 관하여는, 장래 같은 유형의 문제가 반복되어 발생할 가능성이 있을 뿐 아니라 이에 대한 판례가 아직 확립되지 아니하였으므로, 헌법적 해명이 필요하므로 심판청구의 이익이 있다. 헌재 2009. 10. 29. 2007헌마992, 판례집 21-2하, 288, 294-295

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교도소 일반의 접견시설 및 접견담당인력 등의 현황에 비추어 청구인 등의 수형자들에 대하여 10분 이내의 화상접견시간이 부여되는 사례는 향후에도 없지 아니할 것으로 예상되고, 수용시설 내에 구금되어 이미 기본권이 제한되고 있는 수형자들에게 화상접견시간을 줄여서 부여함으로써 접견교통권 등 기본권을 부가적으로 제한하는 것은 수형자의 기본적 처우와 관련된 매우 중요한 문제로서 그 한계에 대한 헌법적 해명은 헌법질서 수호를 위하여 중대한 의미를 가진다고 볼 것이다. 따라서 이 사건 각 화상접견시간 부여행위에 대한 헌법소원 심판청구는 심판의 이익이 인정된다. 헌재 2009. 9. 24. 2007헌마738, 판례집 21-2상, 725, 732

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청구인의 선행사건은 위 조항이 정한 심판기간인 180일 이내에 종국결정이 선고되지 않았지만, 기각결정이 선고됨으로써 이미 종결되어 위 선행사건에 있어서 종국결정의 지연을 막고자 하는 취지로 심판을 청구한 청구인의 주관적 권리보호이익은 소멸되었다. 그러나 위 조항이 현실과 괴리되어 불합리한 규율을 하고 있는 것이 조항 자체에 문제점으로 내재되어 있는 것이라면 이는 특정 개별사건의 차원을 넘어선 문제라 할 것이고, 향후 다른 헌법소원심판 사건에서도 심판대상조항에 의하여 계속 또는 반복적으로 종국결정의 선고가 180일을 넘어 지연되는 경우가 발생할 수 있다 할 것이어서, 비록 청구인의 주관적 권리구제에는 직접적인 도움이 되지 아니한다 하더라도 헌법질서의 수호?유지를 위하여 이에 대한 헌법적 해명이 긴요하다고 볼 수 있으므로, 예외적으로 심판의 이익이 있다. 헌재 2009. 7. 30. 2007헌마732, 판례집 21-2상, 335, 341

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【권리보호의이익】>[권리보호이익 : 부인된 사례]

제17대 국회의원의 임기가 만료되고 2008. 5. 30. 제18대 국회의원의 임기가 개시되었으므로, 한나라당의 제17대 비례대표국회의원 후보자명부상의 차순위 후보자였던 청구인들은, 심판대상조항이 위헌으로 결정되더라도 더 이상 궐원이 발생한 제17대 비례대표국회의원 의석을 승계할 수 없게 되어 청구인들의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 않는다. 그러나 심판대상조항이 존재하는 한 계속하여 동종의 기본권 침해는 계속될 것이고, 또한, 심판대상조항의 위헌 여부는 헌법질서 수호ㆍ유지를 위하여 그 헌법적 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우라 할 수 있을 것이므로, 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다. 헌재 2009. 6. 25. 2008헌마413, 판례집 21-1하, 928, 936

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【권리보호의이익】>[권리보호이익 : 부인된 사례]

공직선거법이 개정되기 전 유사한 내용을 규정한 구 법률조항의 위헌 여부나 선거방송토론위원회의 결정에 관해서는 헌법재판소의 판단이 있으나, 개정 후 현행 법률에 대하여는 아직 그 해명이 이루어진 바 없으므로, 향후 이와 같은 헌법적 의문이 반복적으로 제기될 가능성이 크다. 따라서 이에 관한 판단은 기본권침해의 위험을 사전에 제거하는 등 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항으로서 그에 대한 해명이 헌법적으로 중대한 의미를 지닌다고 할 것이므로 심판청구의 이익이 있다 헌재 2009. 3. 26. 2007헌마1327등, 판례집 21-1상, 708, 715-716

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주민소환투표에서 유권자 총수의 3분의 1 이상이 투표에 참가하여야 한다는 요건을 충족하지 못함으로써 주민소환이 부결되었다면 이로써 청구인이 주장하는 기본권의 침해는 종료되었다 할 것이나, 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험성이 있고, 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 심판청구의 이익을 인정할 수 있으며 이 사건에 있어서도 그와 같은 사정이 있다 할 것이므로 이로써 권리보호의 이익이 인정된다. 헌재 2009. 3. 26. 2007헌마843, 판례집 21-1상, 651, 665

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헌법불합치결정 당시 헌법재판소에 계속중인 구 군인연금법 제33조 제1항 제1호에 대한 청구 부분은, 위 조항의 위헌여부가 쟁점이 되어 ‘헌법재판소에 계속중인 사건’으로서 위 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 할 것이어서, 위 헌법불합치결정에 따른 개선입법이 시행된 2010. 1. 1.부터는 이 사건 법률조항은 효력을 상실하고 개선입법만이 청구인에게 적용된다. 따라서 위 법률조항에 의한 기본권침해는 더 이상 존재하지 않게 되므로 청구인에게 권리보호이익이 없어 부적법하다. 헌재 2011. 8. 30. 2008헌마343, 판례집 23-2상, 402, 408-410 - 반대의견(재판관 송두환) ‘헌법재판소에 계속중인 사건’은 ‘헌법불합치결정의 기속력에 좇아 개선입법을 적용하여 판단할 별개의 사건(당해 사건)도, 별개의 판단기관도 따로 존재하지 아니한다’는 특성 때문에 헌법재판소가 헌법불합치결정의 취지에 따라서, 또는 적어도 결정의 취지에 배치되지 아니하도록 판단, 처리하여야 한다. 또한 이 사건은 이른바 법령소원으로서 그 심판대상은 법령조항으로 인한 ‘기본권의 침해 여부’이므로 심판대상 자체를 헌법불합치결정의 취지에 좇아 판단하면 되는 것이다. (판례집 23-2상, 402, 410-416)

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청원을 수리ㆍ심사하여 그 결과를 청원인인 청구인에게 통지한 이상, 청구인이 주장하는 공권력의 불행사는 더 이상 존재하지 않게 되었으므로 이 부분 심판청구는 권리보호의 이익이 없다. 헌재 2011. 6. 30. 2009헌바430, 판례집 23-1하, 377, 384-385

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이 사건에서 문제된 수용자 처우가 있은 후에 청구인에 대한 엄중격리대상자 지정이 해제되고 청구인이 형집행종료로 출소함으로써 종료되었다 할 것이므로, 수용자 처우에 관한 심판을 구할 주관적인 권리보호이익이 없다. 또한, 위 수용자 처우로 인하여 제한되는 기본권이 수용자의 기본적 처우와 관련된 중요한 헌법문제라고 보기 어려운 점, 계구사용행위, 동행계호행위, 폐쇄회로 텔레비전 설치행위, 실외운동 제한행위 등 엄중격리대상자에 대한 특별처우 중 주요 내용에 대해서 이미 헌법적 해명이 이루어진 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건에서 문제된 수용자 처우로 인한 기본권제한의 문제는 개별적인 사건의 성격을 넘어 일반적으로 헌법적인 의미를 부여할 수 있는 정도의 것이라고 보기 어렵고, 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 특별히 헌법적 해명을 할 필요성이 인정되지 아니한다. 따라서 이 사건 심판청구는 권리보호이익이 결여되어 부적법하다. 헌재 2011. 4. 28. 2009헌마305, 판례집 23-1하, 105, 113-114 - 반대의견(재판관 목영준, 송두환, 이정미) 엄중격리대상자에 대한 특별처우 부분은 수용자의 기본적 처우와 관련된 중요한 헌법적 문제라 할 것일 뿐만 아니라, 장래 같은 유형의 문제가 반복되어 발생할 가능성이 있는데도 아직 이에 대한 헌법적 해명이 이루어진 바 없으므로, 권리보호이익이 인정된다. (판례집 23-1하, 105, 115-116)

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헌법소원을 청구한 이후에 수산자원관리법시행령이 제정되면서 부칙 제2조에 의하여 심판의 대상이 포함된 ‘구 수산자원보호령’이 폐지되었고, 이미 폐지된 심판대상조항에 대하여 위헌결정을 한다고 하여 침해당하였다고 주장하는 기본권이 구제될 가능성이 없으므로 이런 경우 심판청구는 권리보호이익이 없다. 그리고 헌법재판소는 종전의 다른 결정에서 심판대상조항과 관련된 헌법적 문제를 이미 해명하였으므로 이에 대하여 다시 헌법적으로 해명할 필요가 없어 객관적인 심판청구 이익도 인정할 수 없다. 헌재 2010. 12. 28. 2009헌마265, 판례집 22-2하, 787, 799-800 - 반대의견(재판관 이강국, 조대현, 김종대, 송두환) 헌법재판소의 종전 결정은 심판대상조항인 수산자원보호령 규정으로 개정되기 전의 규정을 대상으로 한 것이고 그 규정은 심판대상조항보다 많은 수의 잠수기어업의 허가정수를 정하고 있었으므로 종전 결정의 효력이 심판대상조항에도 미친다고 보기 어렵고, 심판대상조항이 기본권을 침해하는지 여부를 심판할 필요가 없다고 보기도 어렵다. 또한 심판대상조항이 폐지되었다고 하더라도 이에 의하여 기본권이 침해되었다면 이에 대한 헌법소원심판을 청구할 이익이 있으므로 심판청구의 이익이나 심판의 필요가 없다는 이유로 각하해서는 아니 되고 본안에 들어가 심판하여야 한다. 나아가 제5구역에서 허가할 수 있는 잠수기어업의 정수가 2003년 수산자원보호령조항에서는 37건으로 규정되었다가 심판대상조항에 의하여 28건으로 감축되었지만, 이러한 점만 가지고 2003년 수산자원보호령조항에 대한 종전 결정의 판단을 뒤집고 심판대상조항이 제5구역 어민의 기본권을 침해한다고 보기는 어렵다. (판례집 22-2하, 787, 801-802)

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국민건강보험공단 상근 직원의 선거운동을 금지하고 있는 이 사건 법률조항이 존속하는 한, 선거운동의 자유와 같은 중요한 권리에 대한 제한이 앞으로 실시될 각종 공직선거에서도 반복될 것이므로 이 규정의 위헌 여부의 해명은 헌법적으로 중요한 의미가 있으므로, 청구인이 참여하고자 하였던 각 선거가 끝나 청구인 주장의 기본권 침해상태가 종료되었다 하더라도, 이 사건 법률조항에 대한 헌법소원에 대하여는 권리보호의 이익을 인정하는 것이 합당하다. 헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467, 판례집 16-1, 541, 547-548

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수형자인 청구인이 투표하려 하였던 지방선거는 이 사건 헌법소원심판청구 이전에 이미 종료하여 권리보호이익이 없으나 2004년의 국회의원 총선거에 청구인의 투표참여 문제가 다시 제기될 때 이 사건 법률조항이 여전히 청구인의 선거권을 박탈하게 될 것이므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대하여는 헌법적 해명의 필요성이 존재한다. 헌재 2004. 3. 25. 2002헌마411, 판례집 16-1, 468, 476

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각종 수용시설 내에서 질서유지 및 수용자의 보호를 위한 금속수갑 및 가죽수갑의 사용은 행형법상 허용되고 있으므로 계구사용행위와 같은 종류의 조치는 많은 수용자들에게 계속하여 반복될 가능성이 크고 청구인의 경우에도 계속하여 구금되어 있으므로 앞으로 다시 계구사용이 행해질 가능성이 있다. 그리고 이미 수용시설 내에 구금되어 기본권이 제한되고 있는 수용자들에게 계구의 사용으로 신체의 자유 등 기본권을 부가적으로 제한하는 것은 기본적 처우와 관련된 매우 중요한 문제로서 그 한계에 대한 헌법적 해명은 헌법질서 수호를 위하여 중대한 의미를 가지므로 이 사건 계구사용행위에 대한 헌법소원심판청구는 심판의 이익이 인정된다. 헌재 2003. 12. 18. 2001헌마163, 판례집 15-2하, 562, 572

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현재에도 전국의 일선 경찰서에서 유치장에 수용되는 피의자들에 대한 신체검사가 빈번하게 이루어지고 있고, 개정된 피의자유치및호송규칙(2000. 10. 26. 경찰청 훈령 제331호)에 의하더라도 정밀신체검사의 요건을 자의적으로 해석하거나 신체검사의 방법을 임의로 선택하여 청구인들에 대한 이 사건 신체수색과 동종 또한 유사한 조치로 인한 기본권 침해행위가 여러 사람에 대하여, 그리고 반복하여 일어날 위험이 여전히 있다고 보여지므로 심판청구의 이익이 인정된다. 헌재 2002. 7. 18. 2000헌마327, 판례집 14-2, 54, 60

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청구인이 이 사건 심판청구에서 인용결정을 받더라도 이미 종료한 제42회 사법시험에 다시 응시하는 것은 불가능하므로 권리보호의 이익이 없다고 보아야 할 것이다. 그러나 사법시험은 매년 반복하여 시행되고 피청구인의 의견서에 의하면 그 1차 시험은 응시자가 대폭 줄어드는 등의 특별한 사정이 없는 한 매년 일요일에 시행될 예정이므로, 사법시험을 준비하고 있는 청구인으로서는 매년 사법시험 제1차 시험에 응시하기 위하여는 예배행사에 빠질 수밖에 없어 청구인의 기본권 침해가 반복될 위험이 있는 경우에 해당하여 권리보호의 이익이 인정된다. 헌재 2001. 9. 27. 2000헌마159, 판례집 13-2, 353, 359

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청구인들은 2006. 5. 31. 실시예정이었던 자치구ㆍ시ㆍ군의회의원 선거와 관련하여 해당 선거구에서의 투표가치의 불평등 등을 시정하려는 목적으로 이 사건 심판청구를 하였으나 이미 위 선거가 종료되었으므로, 주관적인 기본권의 침해상태는 종료되었다고 볼 수 있다. 그러나 이 사건 심판청구는 해당 선거구에서의 의원정수 획정이 헌법상 허용된 기준을 초과하여 국민들의 평등권과 선거권을 침해하는지 여부를 가리는 헌법적으로 해명할 필요가 있는 중요한 사안일 뿐만 아니라 앞으로도 계속 반복될 수 있는 성질의 것이므로 본안에 나아가 판단함이 상당하다. 헌재 2009. 3. 26. 2006헌마14, 판례집 21-1상, 482, 491 2009. 3. 26. 2006헌마67, 판례집 21-1상, 512, 523-524 2009. 3. 26. 2006헌마72, 판례집 21-1상, 542, 550 2009. 3. 26. 2006헌마240등, 판례집 21-1상, 592, 603

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경찰서장이 옥외집회신고서를 반려한 행위는 관할경찰관서장에 의하여 아무런 법적 근거 없이 반복되어 왔을 뿐 아니라 그 편의성 때문에 앞으로도 반복될 가능성이 높고, 위 반려행위의 법적 성격과 효과에 관하여 아직 법원의 확립된 해석도 없다. 그렇다면 이 사건 반려행위가 부당한 공권력의 행사로서 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부에 관하여 헌법적으로 해명할 필요성이 존재한다. 헌재 2008. 5. 29. 2007헌마712, 판례집 20-1하, 305, 318-319

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청구인이 출소하여 소변채취의 침해행위가 종료되었다고 하더라도, 마약류 수형자에 대한 정기적인 소변채취는 현재 및 앞으로 계속하여 반복적으로 행하여질 것이므로, 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 가지고 있어 심판청구의 이익을 인정할 수 있다. 헌재 2006. 7. 27. 2005헌마277, 판례집 18-2, 280, 285

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헌법소원 후 심판대상 법률조항이 개정되었으나, 정당의 보조금 배분비율에 관한 ‘정치자금에 관한 법률’ 제18조 제1항 내지 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’)에 대하여 아직 그 해명이 이루어진 바가 없고, 또한 이 사건 법률조항이 청구인의 기본권을 침해하는 것으로 판단된다면, 이 사건 법률조항과 동일한 내용을 규정한 정치자금법 제27조에 의해서도 기본권이 침해될 것이 확실히 예상된다 할 것이므로, 이 사건 분쟁의 해결은 헌법질서의 수호유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지닌다고 할 것이므로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다. 헌재 2006. 7. 27. 2004헌마655, 판례집 18-2, 242, 249

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이 사건 심판대상규정들이 정당과 비례대표국회의원후보자의 선거운동 등을 제한하는 것에 대한 헌법적 해명은 아직까지 이루어진 바 없고, 심판청구 이후 일부 조항이 개정되었다고는 하나 개정된 조항은 약간의 문구 수정만 있었을 뿐 그 내용에 있어서 커다란 변화가 있었던 것은 아니므로 앞으로도 이 사건 심판대상규정들을 둘러싼 위헌성 논란은 계속될 가능성이 크다. 그렇다면 이 사건 심판대상규정들의 위헌 여부에 대한 헌법적 해명은 객관적인 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 중대한 의미를 지닌다고 할 것이고, 따라서 이 사건 심판대상규정들에 대해서는 본안판단의 필요성을 인정할 수 있을 것이다. 헌재 2006. 7. 27. 2004헌마217, 판례집 18-2, 212, 228

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청구인에 대한 검사의 조사가 끝난 상태이고 또 청구인은 이미 2001. 11. 9. 출소하였기 때문에 청구인에 대한 이 사건 기본권침해는 종료하였다. 그러나 이 사건 계구사용행위는 법무부훈령인 계호근무준칙에 의거한 점에서 앞으로도 반복될 것이 확실시될 뿐만 아니라 헌법질서의 수호?유지를 위하여 그 해명이 중요한 의미를 가지고 있으므로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다. 헌재 2005. 5. 26. 2001헌마728, 판례집 17-1, 709, 720-721

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【권리보호의이익】>[권리보호이익 : 부인된 사례]

국회의원의 피선거권 행사연령을 “25세 이상”으로 정한 것의 위헌 여부에 관해서는 아직 그 헌법적 해명이 이루어진 바 없어 향후 국회의원선거에 입후보하고자 하는 25세 이하의 국민들도 동일한 헌법적 의문을 제기할 가능성이 크다. 따라서 이에 관한 판단은 기본권침해의 위험을 사전에 제거하는 등 헌법질서의 수호?유지를 위하여 긴요한 사항으로서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지닌다고 할 것이므로 권리보호이익의 예외사유에 해당한다. 헌재 2005. 4. 28. 2004헌마219, 판례집 17-1, 547, 552

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주 중국대사는 청구인의 이 헌법소원 청구 이후 위 결혼동거목적거주 사증을 2003. 2. 13. 발급하여 같은 달 17. 이를 위 장○염에게 교부하였다. 그러나, 한국인과 결혼한 중국인 배우자가 결혼동거목적거주 사증을 신청하고자 하는 경우에 당해 한국인에게 결혼경위 등을 기재하도록 요구하는 제도는 위 장○염에 대하여 동 사증을 발급?교부한 것과는 관계없이 앞으로도 계속 시행될 것이 예상되므로, 청구인과 같이 중국인 배우자와 결혼하려는 자들에게 대하여 침해반복의 위험성이 여전히 존재하고 이에 대하여는 아직 헌법적 해명이 이루어진 바 없어 이에 대한 해명의 필요성이 있는 등 심판의 이익이 있다. 헌재 2005. 3. 31. 2003헌마87, 판례집 17-1, 437,448

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보건복지부장관은 국민의 소득ㆍ지출수준, 수급권자의 생활실태, 물가상승률 등을 고려하여 매년 다음 연도의 최저생계비를 결정ㆍ공표하도록 되어 있어 이 사건 고시는 2002. 12. 31.이 경과하면 효력을 잃게 된다 할 것이나, 모든 국민에게 인간다운 생활을 할 권리를 보장하고 국가에게 사회보장ㆍ사회복지의 증진에 노력할 의무를 부담시키고 있는 우리의 헌법질서에 있어서 인간다운 생활을 하기 위하여 요구되는 최소한도의 생활수준을 보장하기 위한 생계급여 액수의 기준이 되는 이 사건 고시가 헌법이 요구하는 바를 충족하고 있는지의 여부는 헌법적으로 매우 중요한 의미를 가질 뿐만 아니라 최저생계비가 매년 변경되어 고시된다고 하더라도 질적ㆍ양적으로 획기적인 변화가 예상되지 않기 때문에 동일한 침해 반복의 위험이 있고, 우리 헌법소원제도의 체계상 매년 변경되는 최저생계비 고시에 대하여 청구기간 내에 적법하게 심판청구를 하고 그 시행기간이 경과하기 전 위헌 여부를 신속하게 판단한다는 것은 쉽지 않다는 사정을 고려하면, 이 사건 고시가 헌법에 합치하는지 여부를 헌법적으로 해명한다는 것은 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 중대한 의미를 지닌다고 할 것이므로 그 심판의 이익이 있다. 헌재 2004. 10. 28. 2002헌마328, 판례집 16-2하, 195, 203-204

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청구인들이 이 사건 헌법소원심판을 청구할 당시 이미 이 사건 행위의 대상이 된 피청구인의 사실행위(피의자신문)가 종료되었고 이로써 청구인들이 주장하는 기본권의 침해도 종료되었기 때문에, 이 사건 심판청구가 인용된다 하더라도 청구인들의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다고 할 수 있으나, 이 사건 심판청구를 통하여 청구인들이 다투고자 하는 것은, 헌법상 보장된‘변호인의 조력을 받을 권리’가 신체구속을 당하지 아니한 피의자의 신문에 변호인이 참여할 권리를 함께 포함하는지의 여부이고, 이러한 문제는 ‘변호인의 조력을 받을 권리’라는 기본권의 보호범위에 관한 근본적인 문제로서 위헌 여부의 해명이 헌법적으로 중요한 의미를 가지고 있는 사안이라고 할 수 있으므로 이 사건 행위로 인하여 빚어진 위헌ㆍ위법상태는 이미 종료되었지만 그의 위헌 여부를 확인할 필요가 있으므로, 이 사건 헌법소원은 심판청구의 이익이 있어 적법하다 헌재 2004. 9. 23. 2000헌마138, 판례집 16-2상, 543, 553

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청구인들이 헌법소원심판을 청구한 후 2002. 6. 13. 지방선거는 이미 실시되어 종료하였으므로 이 사건 법률조항에 대한 위헌결정이 선고되더라도 청구인의 주관적 권리구제는 불가능하게 되었다고 할 수도 있을 것이나, 이 사건 법률조항이 청구인들의 기본권을 침해하는 것이라면 앞으로 있을 각종 선거에서 청구인들과 같은 교육공무원들이 이 사건 법률조항에 의하여 반복하여 기본권을 침해당할 것이 확실히 예상된다. 따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 관한 판단은 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항으로서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니므로, 심판청구의 이익을 인정할 수 있다. 헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710, 판례집 16-1, 422, 431

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현행 헌법소원심판절차의 진행에 일반적으로 소요되는 기간(청구인들 및 이해관계인들에 대한 헌법소원심판회부통지, 이해관계인들의 의견서 제출 등을 위한 기간)에 비추어 청구인들이 2003. 4. 3. 이 사건 헌법소원심판 청구를 하고 그로부터 재?보궐선거가 실시되기 이전인 20일 내에 이 청구에 대하여 헌법재판소가 판단을 하는 것은 어려운 일이다. 그런 마당에 재?보궐선거가 이미 실시되었음을 이유로 권리보호의 이익이 없다고 보아 각하하는 것은 사실상 선거제도에 관한 헌법소원 심판청구를 많은 경우에 봉쇄하는 것이 된다. 또한 헌법소원심판제도는 청구인들의 개인적인 권리구제 뿐만 아니라 객관적인 헌법질서 수호를 목적으로 하기도 하는데 선거제도는 헌법질서를 형성하는 중요한 사항일 뿐만 아니라 국회의원 재?보궐선거가 실시될 때마다 이 사건 공선법 조항의 합헌성 여부에 관해 다툼이 발생할 소지가 많다고 할 것이므로 이에 관하여 헌법적 해명을 할 필요가 있다. 헌재 2003. 11. 27. 2003헌마259등, 판례집 15-2하, 339, 345-346

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고소장과 피의자신문조서에 대한 경찰의 열람거부는 앞으로도 있을 수 있는 성질의 것이고, “경찰의 고소장과 피의자신문조서에 대한 공소제기전의 공개거부”가 헌법상 정당한지 여부의 해명은 기본권을 보장하는 헌법질서의 수호를 위하여 매우 긴요한 사항으로 중요한 의미를 지니고 있는 것이며, 이 문제에 대하여는 아직 헌법적 해명이 없는 상태이므로 비록 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니하지만 이 문제의 위헌여부를 확인할 필요가 있다. 헌재 2003. 3. 27. 2000헌마474, 판례집 15-1, 282, 287-288

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전국의 다수 유치장 화장실의 구조와 사용실태가 이 사건에서의 그것과 유사하다. 이러한 구조의 유사성은 유치실내 화장실이 유치장설계표준에 관한 경찰청예규에 “대변소의 문은 간수의 감시에 지장이 없도록 하반 부분으로 하여야 한다.”라고 규정되어 있는데 기인하는 것으로 보인다. 청구인들에 대한 이 사건 심판대상행위와 동종의 조치로 인한 기본권침해행위는 여러 사람에 대하여, 그리고 반복하여 일어날 위험이 있다고 보여지므로, 심판청구의 이익이 인정된다. 헌재 2001. 7. 19. 2000헌마546, 판례집 13-2, 103, 108

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헌법소원은 심판청구 당시에 기본권의 침해가 있었다 할지라도 결정당시 이미 그 침해 상태가 종료되었다면 심판청구는 권리보호의 이익이 없음이 원칙이다. 청구인들은 1996. 4. 11. 실시 예정인 국회의원선거에 선거권을 행사할 목적으로 1996. 3. 12. 평등권과 선거권의 기본권 침해를 이유로 이 헌법소원 심판청구를 하였으나 국회의원선거는 이미 끝났고 이 심판 계속중 청구인들은 모두 20세가 됨으로써 이 사건 법률조항에 의한 주관적인 기본권의 침해상태는 종료되었다. 그러나 이 사건은 선거권연령을 20세 이상의 국민으로 정한 것이 18~19세의 국민들에 대한 평등권과 선거권을 침해하는지 여부를 가리는 헌법적으로 해명할 필요가 있는 중요한 사안으로 우리 재판소로서는 국회의원선거일 이전에 결론을 내리기가 어려운 문제였고 앞으로도 계속 반복될 성질이 있는 것이므로 헌법판단의 적격을 갖춘 것으로 인정하여 본안판단을 하기로 한다. 헌재 1997. 6. 26. 96헌마89. 판례집 9-1, 674, 678, 679 - 청구인들은 2000. 4. 13. 실시예정인 국회의원 선거에서 선거권을 행사할 목적으로 2000. 2. 16. 본건 심판청구를 하였으나 위 선거는 이미 종료되었고, 또한 심판 계속중 청구인들은 모두 20세가 됨으로써 이 사건 법률조항에 의한 주관적인 기본권의 침해상태도 종료되었다고 볼 수 있다. 그러나 본건 심판청구는 선거권연령을 20세 이상의 국민으로 정한 것이 18~19세의 국민들에 대한 평등권과 선거권을 침해하는지 여부를 가리는 헌법적으로 해명할 필요가 있는 중요한 사안이고, 앞으로도 계속 반복될 성질이 있는 것이므로, 권리보호의 이익을 인정함이 상당하다. 헌재 2001. 6. 28. 2000헌마111, 판례집 13-1, 1418, 1425.

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피청구인의 위 CCTV 계호행위는 이미 종료되었으므로, 이에 대하여 위헌확인을 받는다 하더라도 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 못하나, 청구인의 형기가 만료되기까지는 아직 상당한 기간이 남아 있어 다른 교도소장에 의한 CCTV 계호행위로 인하여 청구인에 대한 동종의 기본권 침해가 반복될 우려가 있을 뿐만 아니라, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제94조 제1항의 신설로 CCTV 계호행위가 보다 광범위하게 행하여질 가능성이 있고, 이는 교정시설에 구금된 수용자들에 대한 기본적 처우와 관련된 중요한 문제로서 그 한계에 대한 헌법적 해명은 헌법질서의 수호?유지를 위하여 중요한 의미를 가진다 할 것이므로, 심판청구의 이익을 인정할 수 있다. 헌재 2011. 9. 29. 2010헌마413, 판례집 23-2상, 726, 730-731

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구 수산자원보호령 제9조는 폐지되었지만, 일정 해역 안에서 통발어법에 의한 대게 포획을 금지하고 있는 위 조항의 위헌 여부에 관하여 아직 그 해명이 이루어진 바 없고, 위 조항의 폐지와 함께 시행된 수산자원관리법 제23조 제1항, 제2항 등이 위 조항과 동일한 내용을 규정하고 있어 여전히 동종의 기본권침해 위험이 상존하고 있다 할 것인바, 그 위헌 여부에 관한 헌법적 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에 해당한다 할 것이어서 예외적으로 심판청구의 이익이 인정된다. 헌재 2011. 8. 30. 2009헌마638, 판례집 23-2상, 460, 469-470

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앞으로도 같은 유형의 행위가 반복될 가능성이 있으며, 불법ㆍ폭력 집회를 막는다는 이유로 서울광장을 봉쇄하여 일반시민들의 통행을 제지하는 것이 헌법적으로 정당한지 여부는 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 헌법적 해명이 긴요한 사항에 해당하므로, 이 사건 심판청구의 이익이 인정된다. 헌재 2011. 6. 30. 2009헌마406, 판례집 23-1하, 457, 466

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헌법소원심판 계속중 청구인에 대한 구속기간연장의 효력이 종료되었으므로 군사법원법 제242조 제1항 중 제239조 부분의 위헌 여부에 관한 심판을 구할 위 청구인의 주관적인 권리보호이익은 소멸되었다. 또한 청구인은 이미 집행유예의 판결을 선고받고 석방되었으므로 미결수용자의 면회를 제한하고 있는 군행형법시행령 제43조 제2항 본문 중 전단 부분의 위헌 여부에 관한 심판을 구할 청구인들의 주관적인 권리보호이익은 소멸되었다. 그런데 위 규정들에 의한 군사법경찰관의 구속기간의 연장, 미결수용자의 면회횟수의 제한은 앞으로도 다른 사건에서 계속 반복될 것이고 이에 따라 그로 인한 기본권 침해 여부를 둘러싼 헌법적 분쟁 또한 반복되리라는 것은 쉽게 예상할 수 있다. 그렇다면 위 규정들은 당해사건을 넘어서서 일반적인 의미를 가지는 헌법문제를 내포하고 있다고 할 수 있고 그에 대한 헌법적 해명은 객관적인 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요하므로 심판청구의 이익이 인정된다. 헌재 2003. 11. 27. 2002헌마193, 판례집 15-2하, 311, 318-320

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헌법소원 후 국가유공자등예우및지원에관한법률 제25조가 개정되었으나, 위 조항의 위헌 여부에 관하여는 아직 그 해명이 이루어진 바 없고, 개정된 조항에도 유사한 내용이 규정되어 있어 동종의 기본권 침해의 위험이 상존하며, 위 조항의 위헌 여부는 궁극적으로 개정된 조항의 재개정 여부에 영향을 미칠 수 있는바, 위 법률조항의 위헌여부에 관한 헌법적 해명은 중대한 의미를 지니고 있다고 할 것이므로, 권리보호이익을 인정할 수 있다. 헌재 2003. 5. 15. 2001헌마565, 판례집 15-1, 568, 575-576

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청구인들은 2000. 4. 13. 실시예정인 국회의원 선거에서 선거권을 행사할 목적으로 2000. 2. 16. 본건 심판청구를 하였으나 위 선거는 이미 종료되었고, 또한 심판 계속중 청구인들은 모두 20세가 됨으로써 이 사건 법률조항에 의한 주관적인 기본권의 침해상태도 종료되었다고 볼 수 있다. 그러나 본건 심판청구는 선거권연령을 20세 이상의 국민으로 정한 것이 18~19세의 국민들에 대한 평등권과 선거권을 침해하는지 여부를 가리는 헌법적으로 해명할 필요가 있는 중요한 사안이고, 앞으로도 계속 반복될 성질이 있는 것이므로, 권리보호의 이익을 인정함이 상당하다. 헌재 2001. 6. 28. 2000헌마111, 판례집 13-1, 1418, 1425.

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‘친일반민족행위 진상규명위원회’의 위원이 되기 위해서는 위 법 제5조 제2항에서 정하고 있는 일정한 자격요건을 갖추고 있어야만 한다. 그런데 청구인은 위 위원회의 위원이 되기 위한 적극적 자격요건을 갖추고 있지 아니한 것으로 보이므로, 위 위원회의 위원이 되기 위한 소극적 요건을 규정한 위 법 제9조 제1항 제5호에 대해서는 이를 다툴 권리보호이익이 인정되지 않는다. 헌재 2009. 9. 24. 2006헌마1298, 판례집 21-2상, 685, 701 헌재법 제68조 제2항의 헌법소원심판 사건에서 권리보호이익 흠결로 각하한 사례 ? 제68조 제2항 #4-7 헌재 2009.10. 29. 2007헌바132, 판례집 21-2하, 137, 146-147

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위 조항에 대하여 위헌이 선고되더라도 청구인에 대한 권리구제는 불가능하게 되었으므로 주관적 권리보호의 이익이 없다. 그러나 위 조항에 의한 직무정지는 앞으로도 공소 제기된 후 구금상태에 있게 될 자치단체장에게 반복하여 가해질 위험이 있고, 공무담임권, 무죄추정의 원칙 등과의 관계에서 그 위헌 여부가 다투어지고 있어 그 분쟁의 해결이 헌법질서의 유지ㆍ수호를 위하여 긴요한 사항에 해당하므로 위 조항의 위헌 여부에 대한 판단은 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지닌다. 헌재 2011. 4. 28. 2010헌마474, 판례집 23-1하, 126, 137

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‘주민소환에 관한 법률’ 제7조 제1항 제3호 중 ‘지역선거구자치구의회의원’ 부분에 대한 헌법소원심판청구 이후 주민소환투표청구서가 접수된 바 없고, 청구서가 제출되더라도 기간 도과를 이유로 각하될 것이 명백하여 주관적 권리보호이익은 소멸되었으나, 위 법률조항의 위헌 여부에 대하여는 아직 헌법적 해명이 이루어진 바 없어 객관적 권리보호의 이익은 인정된다. 헌재 2011. 3. 31. 2008헌마355, 판례집 23-1상, 387, 393-394

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구치소장의 접견불허 처분의 대상이 된 6. 6.자 접견은 그 시간이 경과함으로써 확정적으로 불가능하게 되어, 그로 인한 기본권 침해 상태는 헌법소원심판을 통해서도 회복될 수 없게 되었으므로 주관적 권리보호이익은 없게 되었다. 그러나 미결수용자와 변호인 간의 접견 제한의 문제는 앞으로도 반복하여 제기될 수 있을 뿐 아니라, 그에 대한 헌법적 해명은 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위해 중대한 의미를 가지므로, 위 접견불허 처분이 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부에 대해 판단할 필요가 있다. 헌재 2011. 5. 26. 2009헌마341, 판례집 23-1하, 201, 207

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공직선거법 제250조 제1항, 제64조 제1항에 따른 비정규학력의 게재 금지로 인한 선거운동의 자유, 평등권과 같은 중요한 권리에 대한 제한은 앞으로 실시될 각종 공직선거에서 반복될 것이다. 유사한 법률조항에 대해서 헌재 1999. 9. 16. 99헌바5 결정, 헌재 2000. 11. 30. 99헌바95 결정에서 합헌 판단을 한 바 있으나, 그 후 위 조항들과 관련 법률조항의 개정이 있었으므로 위 법률조항들의 위헌 여부를 해명하는 것은 헌법적으로 중요한 의미가 있어서, 심판의 이익을 인정함이 상당하다. 헌재 2009. 11. 26. 2008헌마114, 판례집 21-2하, 630, 638

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자동차보험에 가입한 교통사고운전자에 대해 공소를 제기할 수 없도록 규정한 교통사고처리특례법 제4조 제1항이 정작 위헌인 경우에도 그로 인한 불기소처분이 어차피 취소될 수 없다는 이유로 이에 대한 헌법적 해명을 하지 아니한다면, 향후 교통사고 피해자는 헌법소원을 제기할 수 없고, 교통사고 가해자는 그에게 유리한 위 법률조항에 대한 헌법소원이나 위헌여부확인심판의 제청신청도 할 리 없으며, 법원이 직권으로 위헌법률심판제청을 하는 경우도 기대하기 어려워져 결국 앞으로는 위헌적인 위 법률조항에 의한 위헌적 불기소처분을 방지할 수 있는 길은 영영 없게 되어, 불기소처분으로 인한 교통사고 피해자들의 평등권과 형사피해자의 재판절차상의 진술권 등의 기본권이 침해될 것이 예상되므로, 이에 대한 헌법적 해명이 필요하다고 할 것이다. 헌재 1997. 1. 16. 90헌마110등, 판례집 9-1, 90, 110-111 헌재 2009. 2. 26. 2005헌마764등, 판례집 21-1상, 156, 171

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게임물 운영정보표시장치, 게임장 면적비율, 사행성게임물 제공금지에 대해 규정하고 있던, 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 것) 제33조 제2항, 동법 시행령(2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정되기 전의 것) 제19조는 시행일 이전에 개정되고, 동법 시행규칙(2007. 5. 18. 문화관광부령 제163호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 [별표 3], 제20조 [별표 4]는 개정되면서 삭제되어 더 이상 적용될 여지가 없으므로, 주관적 권리보호의 이익이 없다. 개정 법령이 적용대상을 완화하거나, 제한을 일괄하여 삭제하거나, 제한 대상의 개념을 새로이 정립하고 있어, 같은 유형의 기본권제한이 반복될 위험이 있다거나 헌법적 해명이 필요한 경우라고 할 수도 없어, 권리보호의 이익이 인정되지 아니한다. 헌재 2009. 4. 30. 2007헌마103, 판례집 21-1하, 278, 309-310

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위 투표소 설치 공고에 따른 제17대 대통령선거가 이미 종료되어 청구인들을 위한 주관적 권리보호이익이 더 이상 존재하지 아니한다. 또한 공직선거법 제147조 제4항이 2010. 1. 25. 종교시설 안에는 투표소를 원칙적으로 설치하지 못하도록 개정됨에 따라 피청구인들은 2010. 6. 2. 실시된 전국 지방선거에서 종전에 교회에 설치하였던 투표소를 종교시설이 아닌 곳에 설치한 점에 비추어 볼 때, 피청구인들의 공권력 행사에 의하여 청구인들의 기본권이 앞으로 반복적으로 침해될 위험성이 없어졌고, 이 사건 투표소 설치 공고가 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부를 해명하는 것이 긴요하다고 볼 사정도 없다. 따라서 이 사건 심판청구는 주관적 권리보호이익이 더 이상 존재하지 아니하고, 심판청구의 이익을 예외적으로 인정할 사안도 아니므로, 청구인들의 이 사건 심판청구는 부적법하다. 헌재 2010. 11. 25. 2008헌마207, 판례집 22-2하, 470, 474-475 - 별개의견(재판관 조대현) 투표소를 종교시설 안에 설치하는 행위는 투표인들에게 종교적 행위를 요구하거나 강제하는 것이 아니어서 투표인들의 종교의 자유를 침해할 가능성이 없으므로, 이 사건 심판청구를 각하하여야 한다. (판례집 22-2하, 470, 475) - 반대의견(재판관 이강국, 김희옥, 이동흡) 공직선거법 제147조 제4항이 개정되어 피청구인들은 원칙적으로 투표소를 종교시설 안에 설치해서는 안 되게 되었으나, 투표소를 설치할 적합한 장소가 없는 부득이한 경우에는 종교시설 안에 투표소를 설치할 수 있도록 규정되어 있어 예외적인 경우에는 여전히 종교시설 안에 투표소를 설치할 수 있는 길이 열려 있다. 따라서 청구인들의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도, 종교시설 내에 투표소를 설치하는 것이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부에 관하여 헌법적 해명을 할 필요가 있는 중요한 사안일 뿐만 아니라 계속 반복될 수 있는 성질의 것이므로 예외적으로 심판청구이익을 인정할 필요성이 있다. (판례집 22-2하, 470, 475-477)

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헌법소원이 제기된 후 지역구 국회의원선거 후보자의 기탁금의 반환 요건을 규정하고 있는 공선법 제57조가 개정되어 더 이상 청구인에게 적용될 여지가 없게 되었고, 가사 위헌결정이 선고된다고 하더라도 그러한 결정만으로는 법률에 대한 위헌결정의 장래효에 비추어 기탁금의 반환 및 선거비용의 보전과 관련하여 청구인의 주관적 권리구제에 도움을 주기 어렵고, 법률개정으로 더 이상 적용되지 않게 되어 기본권침해의 반복위험이 있다고 할 수 없고, 그 해명이 헌법적으로 중요한 의미를 지닌다고도 볼 수 없다. 헌재 2001. 10. 25. 2000헌마377, 판례집 13-2, 545, 552-553

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정부부처는 2008. 3. 11.부터 자율적으로 위 방안에 따른 정책을 폐지하고 종전 부처별 기사송고실을 위 방안 발표 이전 상태로 환원하였다. 또한 2008. 3. 10. 문화체육관광부는 ‘부처 대변인 회의’를 주관하여 청사출입증을 다시 종전의 개별 부처별 청사 출입증 방식으로 변경하였다. 따라서 위 방안에 따른 구체적 조치들은 모두 폐기되고 위 방안 이전의 상태로 회복되었으므로 청구인들에 대한 침해행위는 이미 종료되었고 주관적 권리보호의 이익은 소멸되었다고 할 것이다. 정부는 위 방안에 따른 조치들을 원상으로 회복하였고, 입법자는 위 방안을 입안하고 시행하였던 주관 정부부처인 국정홍보처를 폐지하고, 종전 국정홍보처가 담당하였던 국정홍보업무의 조정 기능이 과도하였다고 판단하여 종래 국정홍보처의 업무를 승계받은 문화체육관광부의 정부조직법상의 권한범위에 정부 내 홍보업무의 조정에 관한 사항을 제외하였다. 이와 같은 사정을 종합하여 살펴보면, 정부가 다시 위 방안과 같은 공권력을 행사할 가능성이 있다거나, 특히 헌법적인 해명이 필요한 것이라고 보기도 어려우므로 이 사건 심판청구에 대한 예외적인 심판이익도 인정할 수 없다. 헌재 2008. 12. 26. 2007헌마775, 판례집 20-2하, 844, 850-851 - 별개의견(재판관 조대현) 정부가 언론사 기자들에게 청사의 일부를 기사송고실이나 브리핑룸으로 제공하거나 정부청사의 사무실에 출입할 수 있도록 하는 것은 언론사 기자들의 취재활동에 편의를 제공하기 위한 것이다. 언론사 기자들이 취재활동을 위하여 정부청사 내에 있는 기사송고실이나 브리핑룸을 이용하거나 정부청사에 출입하는 것은 정부가 제공한 편의를 누리는 것에 불과하고 언론의 자유로서 보장되는 것이라고 볼 수 없다. 따라서 위 방안은 청구인들이 침해되었다고 내세우는 기본권을 침해할 가능성이 없는 것이므로, 청구인들은 위 방안과 이에 따른 조치들에 대하여 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판을 청구할 수 없다. (판례집 20-2하, 844, 851-852)

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헌법소원심판청구 이후 이송절차가 종료되고 출소까지 한 상황에서는 이송 여부 문의를 위한 면담신청 거부행위의 취소를 구하는 심판청구가 인용된다 하더라도 청구인의 주관적 권리구제에는 더 이상 도움이 되지 아니하므로 청구인의 주관적인 권리보호이익은 소멸되었다. 한편 2007. 12. 21. 법률 제8728로 전부개정된 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제116조는 수용자의 교도소장에 대한 면담신청권 및 면담거부사유나 면담형식에 관하여 규정하고 있는바, 객관적인 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 면담거부사유나 면담형식 등에 대한 헌법적 해명을 할 필요성이 인정된다고 볼 수 없고, 침해의 반복가능성도 없다. 헌재 2008. 7. 31. 2006헌마1030, 판례집 20-2상, 369, 376-378 - 별개의견(재판관 이강국, 김희옥, 민형기, 목영준) 주관적 권리보호이익이 없다는 점에 관하여는 법정의견과 같다. 한편 이 사건에서는 교도소장인 피청구인이 청구인의 면담신청에 대하여 직접 면담을 하지 않고 총무과장에 의한 대리면담만을 행하였을 뿐이라고 자인하고 있는바, 이는 행형법 시행령 제9조의 문언에 위배된 행위로 보여지고, 일응 이에 대한 헌법적 해명이 필요하다고 볼 수 있으나, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제116조의 시행에 따라 침해의 반복가능성이 없어져, 결과적으로는 이 사건 심판청구에 대한 헌법적 해명의 필요성이 없어졌다고 할 것이다. (판례집 20-2상, 369, 378) - 법정의견에 대한 보충의견(재판관 이동흡) 이 사건 심판청구는 권리보호이익이 없을 뿐 아니라 ‘교도소장의 거부행위’가 헌법소원의 대상이 되는 ‘기본권 침해의 가능성이 있는 공권력 행사’에 해당하지 않는다는 이유에서도 부적법하다. (판례집 20-2상, 369, 379-380) - 반대의견(재판관 조대현) 교도소장의 면담거부행위는 기본권 침해의 가능성이 있는 공권력 행사에 해당하고, 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원제도는 기본권 침해를 구제하기 위한 것이므로 공권력으로 인하여 헌법상의 기본권이 침해되었을 가능성이 있는 경우에 다른 구제수단이 없다면, 이미 종료된 과거의 행위나 사실에 대해서도 헌법소원심판을 청구할 이익이 있다고 보고, 헌법소원심판의 청구를 허용하여야 한다. (판례집 20-2상, 369, 381)

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민사집행절차에서 항고이유서 제출의무를 규정한 민사집행법 제10조 제3항을 형벌에 관한 법률조항이라고 볼 수 없음은 명백하고, 청구인이 불복한 민사집행절차는 2006. 10. 18. 배당기일이 진행되어 배당까지 마쳤으며, 청구인의 재항고 각하결정 또한 확정되었으므로 청구인이 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 제기한 위 조항에 대한 헌법소원이 인용된다고 하더라도 청구인은 더 이상 재심청구를 할 수 없으므로 권리보호이익이 없다. 헌재 2008. 5. 29. 2006헌마1001, 판례집 20-1하, 261, 266-267 - 보충의견(재판관 이동흡) : 직접성 요건에 관한 보충의견 항고이유서 미제출로 인한 불이익은 민사집행법 제15조 제5항에 따라 법원이 즉시항고각하결정이라는 구체적 집행행위를 함으로써 받게 되는 것이지 위 조항의 직접적 효력에 의한 것이 아니다. (판례집 20-1하, 261, 267-268)

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변호인으로서는 사실심의 공판기일 진행에 대비하여 수사기록을 열람ㆍ등사하고 이를 바탕으로 변론준비에 충실을 기하고자 하였던 것이므로 청구인에 대한 재판이 완료되어 확정된 시점에서는 수사기록 열람ㆍ등사 거부처분의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판청구가 인용된다 하더라도 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 않을 것이므로, 청구인의 주관적인 권리보호의 이익은 이미 소멸되었다. 또한, 형사소송법 개정으로 인하여, 앞으로는 각 서류별로 개별적으로 열람ㆍ등사의 거부 사유를 명시하지 않은 채 극히 개괄적인 불허가통지서에 의하여 열람ㆍ등사를 거부하는 행위가 더 이상 반복하여 행하여질 위험성이 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 달리 이와 관련하여 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위한 헌법적 해명이 긴요하다고 볼만한 사정을 찾을 수 없으므로, 권리보호 이익이 없어 부적법하다. 헌재 2008. 2. 28. 2005헌마396, 판례집 20-1상, 268, 274-276 -반대의견(재판관 조대현, 송두환) 청구인에 대한 증거조사절차와 재판절차가 종료된 이상 검사의 수사기록 등사거부처분의 취소를 청구할 이익은 없어졌다고 할 수도 있을 것이나, 검사의 수사기록 등사거부처분이 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부에 대하여 헌법재판소의 확인을 받을 필요가 없어졌다고는 볼 수 없다. 검사의 수사기록 등사거부처분이 청구인의 기본권을 침해하였다면 그에 관한 손해배상청구 기타 사후적 구제절차를 청구하기 위하여 그에 대한 헌법재판소의 확인이 필요하다고 보아야 한다. (판례집 20-1상, 268, 277-278)

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헌법소원제도는 주로 국민의 기본권침해를 구제하기 위한 제도이므로 그 제도의 목적에 비추어 권리보호이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있다. 권리보호이익은 헌법재판소의 결정 당시에도 존재해야 하며, 헌법소원심판청구 당시 권리보호이익이 인정되더라도 심판 계속중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없으므로 헌법소원이 부적법한 것으로 된다. 그런데 헌법소원이 제기된 뒤에 심판대상조항이 삭제되고 그 대신 무주택기간, 부양가족 수, 입주자저축 가입기간을 기준으로 산정한 점수에 의하여 입주자를 선정하는 청약가점제가 도입되었으므로, 청구인이 주장하는 기본권의 침해는 이미 종료되었고, 이로써 심판대상의 위헌 여부를 가릴 실익이 없어져 권리보호이익이 소멸되었다. 헌재 2007. 11. 29. 2005헌마499, 판례집 19-2, 637,643-644

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환산재해율에 따라 정부입찰공사에서의 사전심사 시 불이익을 가하도록 한 구 입찰참가자격심사요령 및 구 조달청입찰참가자격사전심사세부기준의 해당 규정이 심판청구 이후 개정되어 절대적 감점제가 없어지고, 가점제만 남게되었으므로 이 부분은 권리보호이익이 없어졌다. 헌재 2007. 5. 31. 2003헌마579, 판례집 19-1, 662, 681

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노동부장관이 관계기관의 장 등에게 사전심사 시 산업재해발생률에 따라 감점을 요청할 수 있도록 한 구 산업안전보건법시행규칙 제3조의2 제7호는 심판청구 이후 개정되어 청구인들이 정부입찰공사의 사전심사에 있어서 환산재해율에 따른 감점의 불이익을 받을 가능성은 없으므로 권리보호이익은 없어졌다고 할 것이고, 또한 감점제가 반성적 고려에서 사라진 것으로도 보여 앞으로 반복적으로 발생할 가능성도 없어 보이므로 이에 대한 헌법적 해명의 필요성도 없다 헌재 2007. 5. 31. 2003헌마579, 판례집 19-1, 662, 681

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청구인이 제출한 재심소장을 법원행정처 송무국장이 ‘민원에 대한 회신’형식으로 반려한 것에 대하여 헌법소원 제기 이후 대법원이 청구인의 재심소장을 소로 접수하여 사건번호를 부여하였다면 청구인이 기본권을 침해당하였다고 주장하고 있는 재심소장 반려처분은 그 효력이 상실되었으므로 권리보호이이익이 인정되지 않는다. 헌재 2007. 2. 22. 2005헌마645, 판례집 19-1, 183, 185

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헌법소원심판제도는 국민의 기본권침해를 구제하기 위한 것이므로 권리보호이익이 있는 경우에만 이를 청구할 수 있고, 심판계속중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없다. 그런데 부동산 중개사무소 개설등록 시 사전교육을 일률적으로 의무화하고 있던 구 부동산중개업법(2000. 1. 28. 법률 제6236호로 개정되고, 2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부 개정되기 전의 것) 제29조 제4항은 그 법률조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판 계속중인 2005. 7. 29. 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제34조 제1항에 의해 폐업신고 후 1년 이내에 중개사무소의 개설등록을 다시 신청할 때에는 사전교육을 받지 않아도 되는 것으로 개정되어, 청구인이 주장하는 기본권침해의 가능성이 제거되었고, 그밖에 달리 사전교육제도에 대한 헌법적 해명이 긴요하다고 판단할만한 사정도 보이지 아니하므로, 그 심판청구는 더 이상 권리보호이익이 없어 부적법하다. 헌재 2006. 11. 30. 2004헌마662, 판례집 18-2, 523, 526-527

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청구인에 대한 건강진단은 2004. 4. 19. 실시되어 그 즉시 종료하였으므로 이 사건 건강진단으로 인한 청구인의 기본권침해는 이 사건 심판청구 당시 이미 종료하였고, 그 후 법무부는 각급 교정기관에 대해 수용자 건강진단을 외부 의료기관에 의해 실시하되 그 내용과 수준을 국민건강보험공단이 공무원을 대상으로 하는 건강검진과 동일한 것이 되도록 하는「수용자 건강검진 실시계획」을 수립하여 2006년부터 실시하도록 하였으며 피청구인도 2006. 4.경 위 계획에 따른 건강진단을 실시하였으므로 청구인이 주장하는 내용의 기본권침해가 반복될 위험이 있다거나 그 위헌 여부에 대한 헌법적 해명이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위한 긴요한 사항으로 볼 수 없다. 헌재 2006. 7. 27. 2004헌마476, 판례집 18-2, 238, 240-241

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헌법재판소가 이미 위헌적인 법률조항에 대해 헌법불합치결정을 하면서 입법자의 법률 개정 시한을 정하고 그 때까지는 잠정적용을 명한 경우, 별건의 헌법소원심판청구에서 동일한 법률조항의 위헌확인을 구하는 부분은 권리보호의 이익이 없다. 국ㆍ공립학교 채용시험에서 국가유공자와 그 유족ㆍ가족이 응시하는 경우, 각 시험마다 만점의 10%에 해당하는 가산점을 주도록 한 법률조항에 대하여는 2006. 2. 23. 2004헌마675등 사건에서 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하면서, 2007. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다는 내용의 결정을 선고하였다. 헌법불합치결정도 위헌결정의 일종이므로 가산점부여조항은 이미 위헌으로 결정된 것으로 보아야 하고, 따라서 가산점부여조항에 대한 헌법소원심판청구는 이미 위헌으로 결정된 법률조항에 대한 헌법소원심판청구로서 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 헌재 2006. 6. 29. 2005헌마44, 판례집 18-1하, 319, 328

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‘중국동포국적 업무처리지침’(이하 ‘이 사건 업무처리지침’)은 헌법소원심판청구 후인 2004. 4. 1. 법무부예규 제703호로 “외국국적 동포의 국적회복 등에 관한 업무처리지침”이 제정되면서 폐지되어 더 이상 중국동포들에게 적용되지 않으므로, 이 사건 업무처리지침을 대상으로 한 심판청구 부분은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 헌재 2006. 3. 30. 2003헌마806, 판례집 18-1상, 381, 394-395 - 일부 반대의견(재판관 조대현) 재중동포, 재일동포, 재소련동포 등과 마찬가지로, 조선인을 부친으로 하여 출생하는 등 1948. 5. 11. 공포된 남조선과도정부 법률 제11호 “국적에관한임시조례”상의 국적취득의 요건을 충족한다면 1948. 7. 17. 제헌헌법 공포와 동시에 대한민국의 국적을 취득하였다고 보아야 하고, 그들의 자녀들 역시 혈통주의를 취한 우리 국적법에 따라 대한민국의 국적을 취득하였다고 할 것이다. 재중동포들은 이에 더하여 1949. 10. 1. 중화인민공화국의 성립과 더불어 중국국적도 취득하였다. 그런데 정부는 청구인들과 같은 재중동포를 그 출생 시기를 가리지 않고 모두 ‘대한민국국적을 상실한 중국국적자’로 취급하여 왔고, 이 사건 업무처리지침도 같은 입장을 취하고 있다. 이 사건 업무처리지침이 폐지되어 권리보호의 이익이 없어졌다고 볼 수도 있으나 그 지침의 바탕이 된 정부의 기본방침은 변하지 않았고, 그 지침이 폐지되기 전에 이미 대한민국국적을 보유하고 있는 재중동포의 기본권을 침해한 이상, 이를 분명히 밝힐 필요가 있다. 따라서 이 사건 업무처리지침은 재중동포를 출생시기와 관계없이 무조건 중국국적을 가진 재외동포로 취급함으로써 재중동포 중 대한민국국적을 가지고 있는 사람들의 기본권을 침해하였음을 분명하게 선언하여야 한다. (판례집 18-1상, 381, 395-401)

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허가없이 개발제한구역 내에 건축 중이던 청구인 소유의 건물을 피청구인이 계고처분 등의 절차를 거치지 아니한 채 철거한 행위에 대하여 헌법소원을 청구한 본건에서 청구인이 침해의 원인으로 주장하는 철거행위가 이미 종료되어 이에 관하여 심판을 구할 청구인의 주관적인 권리보호이익은 소멸되었고, 피청구인의 철거행위가 건축법 제74조(행정대집행법의 적용의 특례)의 요건을 갖추었는지에 대한 판단은 법률에 의하여 부여받은 피청구인 ‘권한’의 범위와 한계를 정하는 문제, 즉 단순히 법률의 해석과 적용의 문제인바 이 사건 심판청구는 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 위헌 여부의 해명이 헌법적으로 중요한 의미를 지니고 있는 경우라고 볼 수 없으므로 권리보호의 이익이 없다. 2005헌마126 판례집 17-2, 332, 334-336

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독점규제및공정거래에관한법률 위반행위에 대한 공정거래위원회의 시정조치나 과징금 등 부과의 시효(위반하는 행위가 종료된 날로부터 5년)가 경과하고 공정거래위원회의 고발의 대상이 되는 범죄의 공소시효도 이미 경과되었다면 그 부분에 대한 심사불개시 결정의 취소를 구할 권리보호의 이익이 없다. 헌재 2004. 3. 25. 2003헌마404, 판례집 16-1, 491, 495

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구 공무원연금법(2003. 3. 12. 법률 제6859호로 개정되기 전의 것) 제43조의2 제3항, 부칙 제9조 제2항, 구 사립학교교직원연금법(2003. 3. 12. 법률 제6862호로 개정되기 전의 것) 부칙 제7조 제2항에 대한 심판대상 법률조항은 2003. 3. 12. 법률 제6859호 공무원연금법중개정법률 및 법률 제6862호 사립학교교직원연금법중개정법률로 개정되어, 그 법률조항에 대한 심판청구는 권리보호이익이 없어졌다고 할 것이고, 그 법률조항에 의한 최초 연금액조정은 2004. 1. 1.부터 하도록 되어 있어서 아직 한번도 시행한 바가 없이 결국 폐지된 것이므로, 위 법률조항 자체에 의하여 어떠한 기본권도 침해된 바가 없어 그 위헌여부를 규명할 필요가 없으므로, 결국 이 부분에 대한 헌법소원심판은 부적법하다. 헌재 2003. 9. 25. 2001헌마93등, 판례집 15-2상, 319, 351-352

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청구인은 2003. 2. 20.부터 2002. 3. 5.까지 7차례 대선예비후보를 초청하여 열린 인터뷰를 개최하였으므로, 헌법소원심판청구를 통하여 달성하고자 하는 주관적 목적을 이미 달성하였고, 그 결과 청구인의 주관적 권리구제를 위해서는 본안에 관하여 심판의 이익이 없다. 또한, 피청구인이 법률을 잘못 해석?적용하였는지의 여부가 헌법규범이 아닌 적용된 법률에 근거하여 판단된다는 점에서, 이 사건 주관적 목적헌법질서의 수호?유지를 위하여 긴요한 사항이어서 위헌여부의 해명이 헌법적으로 중요한 의미를 지니고 있목적경우라고 볼 수 없으므로 권리보호이익이 없다. 설사 유사한 침해행위가 반복될 위험이 있다 하더라도, 공권력행사의 위헌성이 아니라 단지 위법성이 문제되는 경우에는 공권력행사의 위헌 여부를 확인할 실익이 없고, 이에 따라 심판청구의 이익이 부인된다. 헌재 2003. 2. 27. 2002헌마106, 판례집 15-1, 223, 237-239

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확정된 약식명령의 근거가 된 법률조항은 2010. 10. 28. 헌법재판소의 위헌 결정(2010헌가23등 결정)으로 인해 소급적으로 그 효력을 상실한 형벌조항이므로, 위 법률조항에 근거하여 확정된 약식명령에 대해서는 이 사건 심판청구의 결과와 상관없이 헌법재판소법 제47조 제3항에 따라 재심을 청구할 수 있어 청구인이 이 사건 심판청구를 통해 달성하고자 하는 목적은 이미 실현되었으므로, 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 없다. 헌재 2010. 11. 25. 2010헌마16, 판례집 22-2하, 493, 497 - 별개의견(재판관 조대현) 위 법률조항은 2010. 10. 28. 헌법재판소 2010헌가23등 결정에 의하여 헌법에 위반된다고 선언되어 소급적으로 실효되었으므로 헌법소원심판의 대상이 없어졌다. 또한 위 법률조항은 형사처벌의 근거로 되는 재판규범으로서 재판작용을 거치지 않고 직접 청구인의 기본권을 침해하는 규범이 아니다. 따라서 이 사건 심판청구는 그 심판대상이 소급적으로 없어졌거나 직접침해성이 없는 것이어서 부적법하다는 이유로 각하하여야 한다. (판례집 22-2하, 493, 497-498)

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통고처분의 상대방이 범칙금을 납부하지 아니하여 즉결심판, 나아가 정식재판의 절차로 진행되었다면 당초의 통고처분은 그 효력을 상실한다 할 것이므로 이미 효력을 상실한 통고처분의 취소를 구하는 헌법소원은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 헌재 2003. 10. 30. 2002헌마275, 판례집 15-2하, 175, 180

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청구인은 구 헌법재판소법(2003. 3. 12. 법률 제6861호로 개정되기 전의 것) 시행 당시 심판청구 되었으나 아직 심리 중인, 청구인이 심판청구한 다른 헌법소원 사건(2003헌마24)에서 구법상의 청구기간 규정이 적용될 것을 전제로 하여 구 헌법재판소법 규정의 위헌성을 다투나, 구법 시행 당시 심판청구가 되었지만 신 헌법재판소법(2003. 3. 12. 법률 제6861호로 개정된 것) 시행 후 결정되는 사건에 대해서도 신법이 적용될 것이므로, 구법상의 청구기간 규정을 다툴 권리보호의 이익이 없게 되었으며, 한편 그 위헌성 여부에 대한 해명이 헌법적으로 중요한 의미를 지니고 있다거나 추후 구법 조항과 같은 입법이 반복될 소지가 있다고 보기 어려워 권리보호이익을 예외적으로 인정할만한 사정도 없다. 헌재 2003. 7. 24. 2003헌마97, 판례집 15-2상, 181, 185

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육위원 선출에 있어서‘2인 기표’를 규정한 교육위원및교육감선출등에관한규정 제21조 제1항은 심판청구 이전에 이미 폐지되어 ‘1인 기표’ 원칙으로 내용이 변경되었는바, 그렇다면 위 조항의 효력을 상실시키기 위한 심판청구는 권리보호이익의 소멸로 부적법하다. 헌재 2002. 8. 29. 2002헌마4, 판례집 14-2, 233, 239

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수형자의 분류처우를 위한 범수를 산정하면서 징역형의 종료시점이 아닌 보호감호 처분의 종료시점을 기준으로 하여 산정하도록 하고 있는 수형자분류처우규칙 제6조에 따른 변경되기 전 ‘분류처우 업무지침 6. (범수의 산정) 다. (4)’에 의하여 청구인의 범수를 산정하면서 징역형의 종료시점이 아닌 보호감호처분의 종료시점을 기준으로 하여 산정하도록 하였고, 그와 같은 범수산정에 기초하여 이 사건 분류처우가 발령되었는바, 청구인은 이 사건 심판청구를 통하여 위 지침 및 위 지침에서 정한 범수 산정 방법에 따른 이 사건 분류처우의 위헌성을 다투고 있다. 그런데 청구인은 형기종료로 출소하였는바, 청구인에 대한 위 지침 및 이 사건 분류처우로 인한 기본권 침해상황은 청구인의 형기종료로 인한 출소로 종료되었으므로 이에 관한 심판은 청구인들의 주관적 권리구제에는 더 이상 아무런 도움이 되지 않게 되었다.
헌재 2008. 5. 29. 2005헌마149, 판례집 20-1하, 205, 209

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중앙행정기관 및 헌법기관에 대하여 도메인 등록의 우선신청권을 부여하고 있는 피청구인의 2006. 9. 8.자 “퀵돔(2단계 영문 kr도메인) 신청 안내”(이하 ‘이 사건 퀵돔 신청 안내’)의 초기등록 접수방안 나항에 의하면 2006. 3. 13. 이전에 등록된 영문 kr도메인 보유자에 대하여 등록우선권을 부여하고 있는바, 공정거래위원회는 1999. 7. 26., 구 해양수산부는 2000. 11. 13. 각 “consumer.go.kr”과 “ocean.go.kr”을 도메인으로 등록한 반면, 청구인들은 위와 관련한 어떠한 3단계 도메인도 등록한 사실이 없다. 따라서 이 사건 심판 대상인 이 사건 퀵돔 신청 안내 중 초기등록 접수방안 가항(이하 ‘이 사건 신청 안내’)에 대하여 위헌결정이 있다 하더라도 위 나항은 여전히 존재하게 되므로, 구 해양수산부와 공정거래위원회는 ‘기존 kr도메인 등록자로서의’ 우선등록권은 여전히 보유하는 것이다. 결국 이 사건 신청 안내의 위헌 여부에 관계없이 청구인들이 위 도메인 주소를 신청ㆍ등록할 수 있는 가능성은 없다 할 것이므로 주관적 권리보호의 이익이 존재하지 않는다. 또한 피청구인이 관리하는 도메인은 ‘대한민국 국가코드에 따르는 것(.kr)’에 한정되고, 현재 kr도메인으로 기존의 3단계(….co.kr)와 2단계(….kr) 체계가 모두 실시되고 있어 향후 국가적 차원에서 새로운 도메인 체계가 도입되고 초기등록 정책이 시행될 가능성이 그리 커 보이지 않는다. 따라서 앞으로 이 사건 신청 안내와 같은 유형의 침해행위가 반복될 구체적인 위험이 있다고 보기 어렵고, 특별히 헌법적 해명이 긴요한 사항이라고 볼 만한 사정도 보이지 않는다. 헌재 2008. 4. 24. 2006헌마1472, 판례집 20-1상, 711, 716-717 - 보충의견(재판관 이동흡) 이 사건 신청 안내는 제1기 신청등록기간에는 중앙행정기관 및 헌법기관을 대상으로 ‘사전에 정한 우선등록도메인 목록상의 도메인’에 대한 우선적 등록신청권을 부여한다는 내용에 불과하고, 당시에는 청구인들이 등록을 희망한 도메인이 위 목록상의 도메인에 속하는지의 여부도 확정되지 아니한 상태에 있었으며, 이 사건 신청 안내가 있은 이후에 비로소 청구인들이 등록을 희망한 도메인이 ‘사전에 정한 우선등록도메인 목록상의 도메인’으로 지정되어 확정, 공고되었으므로, 그 때에서야 중앙행정기관 및 헌법기관에게 위 도메인에 대한 우선적인 등록신청권이 부여된 것이다. 또한 이 사건 신청 안내에 의하면 중앙행정기관 및 헌법기관이 제1기 신청등록기간 내에 위 도메인을 등록하지 않을 경우에는 일반인이 이를 등록할 수 있다는 것이므로, 제1기 신청등록기간 중인 2006. 9. 22. 공정거래위원회가 “www.consumer.kr”을, 2006. 10. 9. 구 해양수산부가 “www.ocean.kr”을 각 도메인으로 등록함으로써 청구인들의 위 도메인에 대한 등록신청권이 사실상 박탈ㆍ배제되었다고 할 것이다. 결국 이 사건 심판청구는 이 사건 신청 안내 자체에 의하여 청구인들의 권리 또는 법적 지위의 변동 내지 박탈이 생긴 경우로 볼 수 없으므로 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니한다. (판례집 20-1상, 711, 718-719)

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【권리보호의이익】>[예외적인권리보호이익의인정]

청구인에 대한 종교행사 등 참석불허 처우로 인한 기본권 침해상황은 청구인의 신분이 미결수용자에서 수형자로 변동된 2009. 10. 9. 이미 소멸하였으므로 이 사건 심판을 구할 청구인의 주관적인 권리보호이익은 더 이상 존재하지 않으나, 현재에도 피청구인은 과실범을 제외한 대다수 미결수용자에 대하여 종교행사 등에의 참석을 금지하고 있어 위 종교행사 등 참석불허 처우와 동종 또는 유사한 처우로 인한 기본권 침해행위가 미결수용자들에 대하여, 그리고 상당기간 반복적으로 행하여질 것이 예상되고, 이에 대한 헌법적 해명이 이루어진 바도 없어 그 헌법적 해명이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위해 중대한 의미를 가지므로 심판의 이익을 인정할 수 있다. 헌재 2011. 12. 29. 2009헌마527, 판례집 23-2하, 840, 846

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【권리보호의이익】>[예외적인권리보호이익의인정]

헌법소원제도는 국민의 주관적인 기본권 구제를 위한 것일 뿐만 아니라 객관적인 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여서도 있는 제도이므로 침해행위가 이미 종료하는 등의 이유로 이미 취소할 여지가 없기 때문에 주관적 권리구제에 별 도움이 안 되는 경우라도 당해 사건에 대한 본안판단이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 그 해명이 헌법적으로 중요한 의미를 지니고 있는 경우나, 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있는 경우 등에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정하여 이미 종료된 침해행위가 위헌이었음을 확인할 필요가 있다. 헌재 1994. 7. 29. 91헌마137, 판례집 6-2, 122, 133-134 1994. 8. 31. 92헌마126, 판례집 6-2, 176, 193 1994. 8. 31. 92헌마174, 판례집 6-2, 249, 268 - 헌법소원은 국민의 기본권 침해를 구제하여 주는 제도이므로 사실관계 또는 법률관계 등의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료됨으로써 그 침해의 원인이 된 공권력의 행사 등을 취소할 실익이 없게 된 경우에는 원칙적으로 권리보호의 이익이 없는 것이다. 다만 동종의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있다거나 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에 예외적으로 권리보호의 이익이 인정될 뿐이다. 헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 56-57 1992. 4. 14. 90헌마82, 판례집 4, 194, 204 1995. 7. 21. 92헌마177등, 판례집 7-2, 112, 120 1995. 11. 30. 92헌마44, 판례집 7-2, 646, 654 1995. 11. 30. 94헌마97, 판례집 7-2, 677, 688-689 1996. 8. 29. 95헌바108, 판례집 8-2, 167, 175-176 1997. 6. 26. 97헌바4, 판례집 9-1, 649, 653 1998. 8. 27. 97헌마372등, 판례집 10-2, 461, 473 -“헌법소원은 주관적 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서보장의 기능도 겸하고 있으므로, 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정하여 이미 종료된 침해행위가 위헌임을 확인할 수 있다.” 헌재 2002. 7. 18. 99헌마592등, 판례집 14-2, 46, 52 - “헌법소원제도는 개인의 주관적 권리구제뿐만 아니라 객관적 헌법질서를 보장하는 기능도 가지고 있으므로, 헌법소원이 주관적 권리구제에는 별 도움이 되지 않는다 하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정할 수 있다 할 것이다.” 헌재 2002. 7. 18. 2000헌마327, 판례집 14-2, 54, 60 - “헌법소원제도는 주관적인 권리구제 뿐만 아니라 객관적인 헌법질서보장의 기능도 겸하고 있으므로, 설사 주관적인 권리보호의 이익이 없는 경우라고 하더라도 동종의 기본권침해가 반복될 위험이 있거나 헌법질서의 유지ㆍ수호를 위하여 헌법적 해명이 중대한 의미를 지니고 있을 때에는 예외적으로 심판청구의 이익이 인정되는 것이 우리 재판소의 선례이다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마137, 판례집 11-1 653, 660-661 등).” 헌재 2002. 7. 18. 2000헌마707, 판례집 14-2, 65, 73 헌재 2011. 3. 31. 2008헌마355, 판례집 23-1상, 387, 393 헌재 2011. 8. 30. 2010헌마259, 판례집 23-2상, 477, 482 헌재 2011. 12. 29. 2009헌마527, 판례집 23-2하, 840, 846 헌재 2011. 12. 29. 2010헌마285, 판례집 23-2하, 862, 867

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【검사의불기소처분에대한헌법소원】>[대상]

청구인이 고소인이 아닌 고발인의 지위에 있을 뿐이므로 항고기각결정을 받은 후 검찰청법에 따른 재항고를 할 수 있음에도, 피청구인 대검찰청 검사가 청구인의 재항고에 대하여 ‘재항고권자가 아닌 자가 재항고한 경우’에 해당한다고 판단하여 재항고를 각하함으로써 재항고 절차를 통하여 실체적 판단을 받을 기회를 잃게 되어 청구인의 평등권 등이 침해되었다는 청구인의 주장은, 재항고 각하결정 자체의 고유한 위법사유이므로, 재항고 각하결정은 불기소처분과는 별개로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다. 헌재 2009. 11. 26. 2009헌마47, 판례집 21-2하, 703, 708

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【검사의불기소처분에대한헌법소원】>[대상]

검사의 무혐의 불기소처분에 대한 항고가 인용되어 항고청의 재기수사명령이 있었고 이에 따라 처분청인 피청구인이 사건을 재기하여 다시 수사를 한 다음 역시 무혐의 불기소처분을 한 경우에, 원래의 불기소처분은 그 효력을 잃었다고 보아야 할 것이므로 이미 효력을 상실한 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판청구는 부적법하다. 헌재 1992. 12. 24. 91헌마168, 판례집 4, 951, 955 1993. 3. 17. 93헌마40, 판례집 5-1, 207, 208 1994. 2. 24. 93헌마42, 판례집 6-1, 130, 143 1994. 12. 29. 94헌마162, 판례집 6-2, 501, 505 헌재 2009. 6. 25. 2008헌아23, 판례집 21-1하, 948, 951

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【검사의불기소처분에대한헌법소원】>[대상]

검사가 공소를 제기한 경우에는 법원에 의한 재판절차가 개시되게 되어 당해 형사재판절차에서 그 적법성에 대하여 충분한 사법적 심사를 받을 수 있으므로 검사의 기소처분은 독립하여 헌법소원의 대상이 될 수 없다는 것이 우리 재판소의 확립된 판례이다. 헌재 1992. 6. 24. 92헌마104, 판례집 4, 297, 298 1994. 1. 12. 93헌마287, 판례집 6-1, 7, 8 1994. 9. 30. 94헌마183, 판례집 6-2, 343, 347 헌재 2012. 7. 26. 2011헌바268, 판례집 24-2상, 118, 121

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【검사의불기소처분에대한헌법소원】>[대상]

공권력행사인 행정처분에 대하여 구제절차로서 법원의 재판을 거친 경우에, 그 처분의 기초가 된 사실관계의 인정과 평가 또는 일반법규의 해석과 적용의 문제는 원칙적으로 헌법재판소의 심판대상이 되지 아니하므로, 불기소처분에 대한 헌법소원심판청구에 있어서도 구제절차로서 재정신청절차를 경유하여 법원의 판단을 거친 경우에는, 불기소처분의 기초가 된 사실관계의 인정과 평가 또는 일반법규의 해석과 적용의 문제는 원칙적으로 헌법재판소의 심판대상이 되지 아니한다. 헌재 1994. 2. 24. 93헌마82, 판례집 6-1, 146 - “원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은, 원행정처분을 심판대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하고, 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분 그 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하는 바, 이와 같은 법리는 검사의 불기소처분에 대하여 법원의 재정신청절차를 거친 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다.” 헌재 1998. 8. 27. 97헌마79, 판례집 10-2, 444, 453-454 헌재 2011. 10. 25. 2010헌마243, 판례집 23-2하, 93, 97

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【검사의불기소처분에대한헌법소원】>[자기관련성]

비변호사의 법률사무 취급을 금지하는 변호사법 제109조는 사회적 법익을 보호하기 위한 것이지 개인적 법익을 보호하기 위한 것이라고 보기 어렵다. 그렇다면 변호사법 제109조 위반 범죄로 인하여 변호사법에 의하여 부여된 ‘변호사의 품위를 보전하고, 변호사 사무의 개선과 발전의 도모’라는 청구인 지방변호사회의 설립 목적이 침해되고 목적 수행에 지장을 받는다고 하더라도, 고발인인 청구인이 위 범죄로 인하여 직접 기본권을 침해받고 있다고 평가할 수는 없다. 따라서 고발인에 불과한 청구인을 이 사건 변호사법 위반 범죄로 인해 기본권을 침해받게 되는 형사피해자라고 보기는 어렵다. 변호사법 제109조가 변호사 개인의 법익을 보호하고 있다고 하더라도, 피해자는 변호사 개인이므로 변호사 단체인 청구인이 그 구성원인 변호사를 위하여 또는 변호사를 대신하여 헌법소원을 청구할 수도 없다. 따라서 자기관련성이 없어 부적법하다. 헌재 2009. 11. 26. 2007헌마1125, 판례집 21-2하, 695, 698-699 - 반대의견(재판관 조대현, 송두환) 헌법소원에서 제3자에게 자기관련성을 어떠한 경우에 인정할 것인가의 문제는 법률의 입법목적, 실질적인 규율대상, 법률이 규정한 제한ㆍ금지가 제3자에게 미치는 효과, 진지성의 정도, 규범의 수규자가 헌법소원을 제기할 가능성 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 비변호사의 법률사무취급을 금지하여 법률생활의 공정, 원활한 운용과 변호사제도를 유지하고자 하는 조항의 입법목적, 위반행위에 대한 적정한 처벌 여부가 청구인의 임무와 기능의 수행, 설립목적의 달성 여부에 직결된는 점, 당해 법률사건의 당사자 또는 개별 변호사에 의한 고소 내지 헌법소원의 제기를 기대하기 어렵다는 점 등에 비추어 볼 때, 변호사법에 의하여 공익적 기능을 수행하는 청구인 지방변호사회에게 자기관련성을 인정하여 다툴 수 있어야 한다. 청구인은 그 구성원인 변호사 개인을 대리한 것이 아니라 청구인 자신이 입게 된 법률상 불이익을 구제받기 위하여 헌법소원을 제기하였다. (판례집 21-2하, 695, 699-702)

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【검사의불기소처분에대한헌법소원】>[자기관련성]

고소하였다가 수사 중에 고소를 취소하였다면 불기소처분에 대한 헌법소원심판을 청구할 수 없다. 헌재 1998. 8. 27. 97헌마79, 판례집 10-2, 444, 455 피해자가 고소를 취소하였다면 이는 적어도 해당 사건에서는 피고소인에 대한 형사처벌을 더 이상 원하지 않는 것으로 봄이 상당하므로 피고소인에 대한 불기소처분의 취소를 청구할 법률상의 이익이 없다. 헌재 2002. 2. 28. 2001헌마518, 판례집 15-1, 1, 3 - 별개의견(재판관 김영일) 비친고죄에 대한 고소가 취소된 후 재고소를 제기하지 않은 한에서는 해당 형사사건은 애초부터 고소가 없이 수사기관에서 입건한 사건과 동일한 위치에 놓이게 되는 것이고, 피청구인의 불기소처분 시점 전에 청구인이 고소를 취소한 이 사건에서 청구인은 더 이상 고소인의 지위에 있다고 보기 어렵고, 따라서, 고소인이 아닌 청구인이 제기한 항고와 재항고 역시 이를 검찰청법상의 적법한 항고나 재항고라 할 수 없다. (판례집 15-1, 1, 4) - 반대의견(재판관 주선회) 고소를 취소한 후에 불기소처분에 대하여 항고??재항고절차를 거친 헌법소원에 대하여 청구인적격은 있다고 보아 본안판단을 해 주는 것이 소송경제의 측면이나 당사자 구제의 측면에서도 바람직하다.(판례집 15-1, 1, 6)

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【검사의불기소처분에대한헌법소원】>[자기관련성]

교통사고로 청구인의 남편인 망인이 사망한 것과 관련하여, 청구인은 헌법 제27조 제5항 소정의 재판절차진술권 있는 ‘형사피해자’에 해당하고, 나아가 청구인이 일단 형사피해자의 지위에 있는 한 헌법소원 심판대상 불기소처분 사건의 피의자가 누구인지 여부 또는 청구인이 상대운전자를 상대로 별도의 고소를 제기하였는지 여부에 상관없이 이 사건 심판청구는 적법하다. 헌재 2002. 2. 28. 2001헌마580, 판례집 14-1, 152, 155. -반대의견(재판관 한대현, 김영일) 공권력 행사의 일종인 검사의 불기소처분으로 인하여 기본권이 침해되었다 함은 범죄피해자가 고소를 하여 공소권행사를 요구하였음에도 검사가 공소를 제기하지 아니하여 재판절차진술권 등의 기본권을 행사할 수 없게 된 고소를의미여 공것이지, 비록 범죄피해자라 하더라도 고소를 하지 아니하였다면 검사의 불기소처분이 있다 한들 그것은 범죄피해자의 공소권행사요구을 행사할처분이라 하기 어렵고, 따라서, 고소권을 행사하지 않은 한에 있미여는 ‘해당 불기소처분으로 인하여여는’ 헌법상의 어떠사할기본권도 침해받은 것이 아니므로, 결과적으로 당해자불기소처분결정의 취소를 구하는 헌법소원았 재판절더라도 고소고 보아야 한다.(판례집 14-1, 152, 155-158)

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【검사의불기소처분에대한헌법소원】>[보충성원칙]

범죄피해자는 그가 고소를 제기한 바 없었어도 검사의 불기소처분에 대하여 헌법소원심판을 청구할 자격이 있는 한편, 그는 고소인이 아니므로 불기소처분에 대하여 검찰청법에 정한 항고, 재항고의 제기에 의한 구제를 받을 방법이 없고, “고소권자로서 고소한 자”에 해당하지 않아 형사소송법 제260조 제1항 소정의 재정신청 절차를 취할 수도 없으므로 곧바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 헌재 2008. 11. 27. 2008헌마399등, 판례집 20-2하, 500, 503 피해자의 고소가 아닌 수사기관의 인지 등에 의해 수사가 개시된 피의사건에서 검사의 불기소처분이 이루어진 경우, 고소하지 아니한 피해자로 하여금 별도의 고소 및 이에 수반되는 권리구제절차를 거치게 하는 방법으로는 종래의 불기소처분 자체의 취소를 구할 수 없고 당해 수사처분 자체의 위법성도 치유될 수 없다는 점에서 이를 본래 의미의 사전 권리구제절차라고 볼 수 없고, 고소하지 아니한 피해자는 검사의 불기소처분을 다툴 수 있는 통상의 권리구제수단도 경유할 수 없으므로, 그 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원의 사전 권리구제절차라는 것은 형식적·실질적 측면에서 모두 존재하지 않을 뿐만 아니라, 별도의 고소 등은 그에 수반되는 비용과 권리구제가능성 등 현실적인 측면에서 볼 때에도 불필요한 우회절차를 강요함으로써 피해자에게 지나치게 가혹할 수 있으므로, 고소하지 아니한 피해자는 예외적으로 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 곧바로 청구할 수 있다. 헌재 2010. 6. 24. 2008헌마716, 판례집22-1하, 588, 592-594 - 반대의견(재판관 이동흡, 목영준) 피해자가 고소를 하지 아니한 경우에는 검사의 불기소처분이 있더라도 그 불기소처분은 피해자의 공소권 행사요구에 대한 처분이 아니므로, 그 불기소처분이 있다고 하여 고소하지 아니한 피해자의 재판절차진술권이 침해되었다고 할 수 없다. 또 고소하지 아니한 범죄피해자는 형사소송법 제223조가 정한 고소절차를 통하여 자신이 침해받았다고 주장하는 기본권을 구제받을 유효한 수단이 여전히 존재하므로, 이러한 사전구제절차를 거치지 아니하고 곧바로 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구하는 것은 헌법소원의 보충성에 반한다. (판례집22-1하, 588, 601-604)

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【검사의불기소처분에대한헌법소원】>[보충성원칙]

검사의 불기소처분에 대한 검찰청법 소정의 항고 및 재항고는 그 피의사건의 고소인 또는 고발인만이 할 수 있을 뿐이고, 기소유예처분을 받은 피의자가 범죄혐의를 부인하면서 무고함을 주장하는 경우에는 검찰청법이나 다른 법률에 이에 대한 권리구제절차가 마련되어 있지 아니하므로, 검사의 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하는 경우에는 보충성원칙의 예외에 해당한다. 헌재 2010. 6. 24. 2008헌마716, 판례집22-1하, 588, 592

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【검사의불기소처분에대한헌법소원】>[권리보호이익:공소시효]

“공소권 없음”의 결정은 그 결정이 있다고 하여 피의자에게 범죄혐의가 있음이 확정되는 것이 결코 아니다. 그러므로 설령 피의자에게 교통사고발생에 아무런 과실이 없다고 하더라도, 피의자는 공제조합에 가입되어 있음을 이유로 한 검사의 “공소권 없음” 결정으로 인하여 자신이 이 사고 발생에 아무런 과실이 없다는 점이 밝혀지지 않는 불이익을 입었다고 할 수 있지만 이는 어디까지나 간접적 또는 사실상의 불이익에 불과한 것이다. 결국 “공소권 없음”의 불기소처분이 “혐의 없음”의 불기소처분보다 불리한 처분이 아니므로, 자기에게 불리한 처분 등의 공권력 행사를 시정하여 유리한 처분 등을 얻기 위한 길을 여는 제도의 하나로도 기능하는 헌법소원은, 피의자가 이를 제기할 권리보호의 이익이 없다. 헌재 2003. 2. 27. 2002헌마309, 판례집 15-1, 241, 245

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【검사의불기소처분에대한헌법소원】>[권리보호이익:공소시효]

피청구인이 공소시효완성을 이유로“공소권 없음”의 불기소결정을 하였는 바, 피청구인의 불기소처분이 자의적으로 행하여졌다고 볼 자료가 없고 공소시효가 완성되었음이 역수상 명백하므로‘기각’결정을 한다. 헌재 1990. 12. 26. 90헌마2, 판례집 2, 483, 486 - 공소시효의 완성을 이유로 검사가 행한 공소권 없음의 불기소처분에 대하여 헌법소원을 청구하였으나 공소시효가 완성되었다고 본 검사의 판단이 정당하다고 인정되므로 청구인의 헌법상 보장된 기본권이 침해되었다고 할 수 없어 이 사건 헌법소원 심판청구를 기각한다. 헌재 2001. 7. 19. 2001헌마148, 판례집 13-2, 120, 123 2001. 9. 27. 2001헌마4, 판례집 13-2, 439, 441 2002. 3. 28. 2000헌마725등, 판례집 14-1, 228, 233 - 보충의견(재판관 권 성) “공소시효의 완성으로 인한 공소권의 부존재가 불기소의 이유가 된 경우에는, … 공소시효의 완성여부가 불기소의 위법 여부와 바로 직결되므로 이것을 정면으로 판단하지 않고서는 불기소의 위법 여부를 따질 수가 없게 되어 있다. 따라서 이 문제는 불기소처분의 위법 여부를 다루는 본안의 일부를 구성하는 것이지 본안과 별개인 적법요건이 되는 것은 아니다.”(판례집 13-2, 120, 129; 판례집 13-2, 439, 443-446; 판례집 14-1, 228, 233-234) - 각하의견 (재판관 김영일, 송인준) 권리보호이익은 헌법재판소 결정선고시에 그 존부를 판단한다. 권리보호이익은 그것이 언제나 적법요건으로 기능할 뿐이지, 어떤 경우에는 적법요건이 되었다가 또 다른 어떤 경우에는 본안이 되었다가 하는 그런 것이 아니다. 피의사실에 관한 공소시효가 완성되었다면, 더 이상 따질 것 없이 공소는 불가능하므로 권리보호이익이 없어 부적법한 것이어서 각하하여야 한다.(판례집 13-2, 120, 131-132; 판례집 13-2, 439, 442-443)

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제2항(제청신청기각시법률에대한위헌소원)>【재판의전제성】>[일반적의미]

당해사건이 재심사건인 경우, 심판대상 조항이 ‘재심청구 자체의 적법 여부에 대한 재판’에 적용되는 법률조항이 아니라 ‘본안 사건에 대한 재판’에 적용될 법률조항이라면 ‘재심청구가 적법하고, 재심의 사유가 인정되는 경우’에 한하여 재판의 전제성이 인정될 수 있다. 당해사건의 재심청구가 부적법하거나 재심사유가 인정되지 않으면 본안 판단에 나아갈 수가 없고, 그 경우 심판대상 조항은 본안 재판에 적용될 여지가 없으므로, 그 위헌 여부가 당해사건 재판의 주문을 달라지게 하거나 재판의 내용이나 효력에 관한 법률적 의미가 달라지게 하는 데 아무런 영향을 미치지 못하기 때문이다. 헌재 2011. 4. 28. 2009헌바169, 판례집 23-1하, 39, 43-44

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제2항(제청신청기각시법률에대한위헌소원)>【재판의전제성】>[일반적의미]

심판의 대상이 되는 법률조항이 당해사건 재판에 직접 적용되지는 않더라도 그 위헌 여부에 따라 재판에 직접 적용되는 하위 규범의 의미가 달라짐으로써 재판에 영향을 미치는 경우 등에는 간접 적용되는 법률규정으로 보아 재판의 전제성을 인정할 수 있다. 헌재 2003. 7. 24. 2002헌바51, 판례집 15-2상, 103, 110 헌재 2011. 3. 31. 2009헌바312, 판례집 23-1상, 326, 330

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제2항(제청신청기각시법률에대한위헌소원)>【재판의전제성】>[일반적의미]

재단채권의 범위를 규정한 파산법 제38조 제2호 본문의 ‘국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권’ 중에서「구 산업재해보상보험법 제74조 제1항, 구 임금채권보장법 제14조 및 구 고용보험법 제65조에 의하여 국세체납처분의 예에 따라 징수할 수 있는 청구권으로서 파산선고 전의 원인에 의하여 생긴 채권에 기하여 파산선고 후에 발생한 연체료 청구권(이하 ‘파산선고 후 연체료 청구권’) 부분에 대한 위헌제청 이후 제청신청인이 연체료 전액을 변제하여 파산선고 후 연체료 청구권이 후순위파산채권임을 확인해 달라는 당해 사건은 소의 이익이 없어 부적법하게 되어 재판의 전제성을 인정할 수 없다고 하더라도, 파산선고 후 연체료 청구권을 재단채권으로 취급하는 것이 헌법적으로 용인되는가 하는 문제는 비단 당해 사건 당사자에게만 국한된 것이 아니고 위 법률조항으로 인한 기본권의 침해가 반복될 위험성이 매우 크므로, 객관적인 헌법질서의 유지ㆍ수호를 위하여 그 헌법적 해명이 필요한 중요한 의미를 지니고 있다고 봄이 상당하다. 헌재 2005. 12. 22. 2003헌가8, 판례집 17-2, 577, 605-606

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제2항(제청신청기각시법률에대한위헌소원)>【재판의전제성】>[일반적의미]

이 사건 제청신청인은 추징금 미납을 이유로 출국금지처분을 받아 출국금지가 되었으나 그 이후 출국금지기간만료로 해제되어 당해 소송에서 출국금지처분의 취소를 구하는 청구는 그 권리보호이익을 상실하여 심판대상 법조항에 대한 위헌 여부를 판단할 소의 이익은 소멸되었다. 그러나 설사 심리기간 중 소의 이익이 소멸되었더라도 헌법재판소로서는 제청당시 전제성이 인정되는 한 예외적으로 객관적인 헌법질서의 수호?유지를 위하여 그 위헌 여부에 대한 판단을 할 수 있다는 것이 우리 재판소의 확립된 판례이다. 이 사건 심판대상 법조항의 위헌 여부는 거주이전의 자유 중 출국의 자유와 관계되는 중요한 헌법문제라고 볼 수 있고, 이 문제에 대하여 아직 우리 재판소에서 해명이 이루어진 바도 없다. 이 사건과 관련하여 또는 이 사건과 무관하게 심판대상 법조항에 의거한 출국금지처분이 재차 이루어져 출국의 자유에 대한 기본권침해의 논란이 반복될 것도 명백하므로 이에 대한 위헌 여부의 심판이익이 있다. 헌재 2004. 10. 28. 2003헌가18, 판례집 16-2하, 86, 94-95

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제2항(제청신청기각시법률에대한위헌소원)>【재판의전제성】>[일반적의미]

법무사법 제19조가 정하고 있는 법무사 보수제한 문제는 모든 법무사들에게 이해관계가 있고 계속적으로 문제되는 중요한 사안임에도 이에 대한 헌법적 해명이 없었다. 법무사법 제19조에 대한 직접적인 헌법소원은 적법요건을 충족하기가 쉽지 않으며, 법무사업무정지처분의 불복절차를 통한 방법은 통상 그 처분의 효력기간이 그 처분의 취소를 구하는 당해 소송의 변론종결 이전에 도과되거나 헌법재판소가 본안을 판단하기 전에 종료됨으로써 재판의 전제성 내지 권리보호이익이 없다는 이유로 각하될 것이어서 좀처럼 이 사건 법률조항에 대한 위헌여부를 심판받을 기회를 갖기 어렵다. 그렇다면 법무사법 제19조가 재판의 전제성이 없어 당해 소송사건에 영향을 미치지는 않지만, 이에 대한 헌법적 해명을 할 필요가 있다. 헌재 2003. 6. 26. 2002헌바3, 판례집 15-1, 713, 721

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제2항(제청신청기각시법률에대한위헌소원)>【재판의전제성】>[일반적의미]

청구인들이 보안관찰처분의 기간갱신처분을 받고 각 그 처분의 취소청구와 효력정지를 구하는 가처분신청을 하면서 행정소송법상의 집행정지제도와 민사소송법상의 가처분제도에 대하여는 준용하지 않도록 하는 보안관찰법 조항에 대하여 위헌제청신청을 하였는바, 위 각 기간갱신처분은 이 결정시에는 2년의 처분기간이 만료되었을 것이므로 위 법률조항에 대한 헌법소원이 인용된다 하더라도 당해 가처분신청사건에 영향을 미칠 수 없는 것이어서 재판의 전제성이 없다. 그러나, 헌법소원제도는 객관적인 헌법질서의 유지ㆍ수호에도 그 목적이 있다 할 것인바, 위 법률조항에 의한 기본권침해 문제는 앞으로도 많은 사람에 관하여, 그리고 여러 차례 일어날 수 있는 성질의 것이어서 그 헌법적 해명이 긴요한 사안이라 할 것이므로, 이에 대하여 위헌 여부의 본안판단을 할 필요가 있다. 헌재 2001. 4. 26. 98헌바79등, 판례집 13-1, 799, 817 헌재 2004. 3. 25. 2002헌바104, 판례집 16-1, 386, 393

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제2항(제청신청기각시법률에대한위헌소원)>【재판의전제성】>[일반적의미]

당해사건의 재판에 직접 적용되지 않는 법률조항이라 하더라도, 그것이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부가 결정되거나 그 의미가 달라짐으로써 당해사건 재판에 영향을 미치는 경우 등과 같이, 양 규범 사이에 내적인 관련이 있는 경우에는 간접적으로 적용되는 법률규정에 대하여도 재판의 전제성을 인정할 수 있다. 헌재 2011. 10. 25. 2009헌바234, 판례집 23-2상, 774, 781-782

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제2항(제청신청기각시법률에대한위헌소원)>【재판의전제성】>[일반적의미]

위헌법률심판이나 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판에 있어서 위헌 여부가 문제되는 법률이 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지의 여부는 헌법재판소가 별도로 독자적인 심사를 하기보다는 되도록 법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 할 것이며, 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 헌법재판소는 이를 직권으로 조사할 수 있다. 헌재 1999. 6. 24. 98헌바42, 판례집 11-1, 742, 742 1999. 12. 23. 98헌바33, 판례집 11-2, 732, 744 헌재 2003. 11. 27. 2003헌바39, 판례집 15-2하, 297, 305 헌재 2011. 10. 25. 2009헌바234, 판례집 23-2상, 774, 782

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제2항(제청신청기각시법률에대한위헌소원)>【재판의전제성】>[일반적의미]

재판의 전제와 관련된 당해사건 법원의 법률적 견해가 유지될 수 없는 것으로 보이면 헌법재판소가 직권으로 조사할 수 있다. 당해 법원은 처분이 (개별공시지가를 기준으로 하는) 개발이익환수에 관한 법률 제10조 제3항 본문에 따라 이루어진 것이므로 (예외적으로 실제 매입가격 등을 기준으로 하는 경우를 대통령령에 위임한) 동항 단서 제5호의 위헌 여부에 따라 법원의 판단이 달라지지 않는다고 하여 재판의 전제성이 없다고 하였다. 그러나 만일 위 법 제10조 제3항 단서 제5호 중 대통령령에 위임한 것이 포괄위임금지원칙에 반하여 위헌으로 결정되면, 위 법률조항의 규정인 ‘실제의 매입가액이 정상적인 거래가격이라고 객관적으로 인정되는 경우’에 청구인이 해당되는지 여부에 따라 당해 사건의 결론이 달라질 수 있다. 따라서 위 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 결과에 영향을 미칠 수 있으므로 재판의 전제성이 있다. 헌재 2009. 12. 29. 2008헌바171, 판례집 21-2하, 817, 827-828

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제2항(제청신청기각시법률에대한위헌소원)>【재판의전제성】>[일반적의미]

헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제68조 제2항 본문, 제41조 제1항에 의하면 위와 같은 헌법소원심판청구에는 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 될 것, 즉, 재판의 전제성이 요구된다. 재판의 전제성이 인정되기 위해서는 첫째, 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라야 한다. 그리고 여기에서 법원이 “다른 내용의” 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 법원이 심리중인 당해 사건의 재판의 결론이나 주문에 어떠한 영향을 주는 것뿐만 아니라, 문제된 법률의 위헌여부가 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론을 이끌어내는 이유를 달리 하는데 관련되어 있거나 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우도 포함한다 할 것이다. 헌재 1993. 11. 25. 90헌바47등, 판례집 5-2, 378, 385 1994. 4. 28. 91헌바15등, 판례집 6-1, 317, 333 1995. 5. 25. 93헌바33, 판례집 7-1, 653, 661 1996. 3. 28. 93헌바41, 판례집 8-1, 190, 196 1997. 7. 16. 96헌바51, 판례집 9-2, 59, 66-67 1998. 3. 26. 97헌바13, 판례집 10-1, 275, 275 2000. 1. 27. 99헌바23, 판례집 12-1, 62, 70-71 - 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 될 것이 요구된다(헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항 참조). 그런데 여기에서 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 첫째 그 법률이 법원의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 둘째 그 법률의 위헌여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다. 헌재 2002. 11. 28. 2000헌바70, 판례집 14-2, 626, 630 2002. 12. 18. 2002헌바12, 판례집 14-2, 824, 845 헌재 2010. 4. 29. 2008헌바113, 판례집 22-1상, 664, 669 헌재 2011. 2. 24. 2008헌바56, 판례집 23-1상, 12, 16-17 헌재 2011. 3. 31. 2009헌바312, 판례집 23-1상, 326, 330 헌재 2011. 4. 28. 2009헌바167, 판례집 23-1하, 28, 34 헌재 2012. 5. 31. 2011헌바102, 판례집 24-1하, 468, 475 헌재 2012. 5. 31. 2011헌바135, 판례집 24-1하, 489, 492 헌재 2012. 8. 23. 2010헌바220, 판례집 24-2상, 455, 461 헌재 2012. 8. 23. 2010헌바471, 판례집 24-2상, 512, 521

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제2항(제청신청기각시법률에대한위헌소원)>【재판의전제성】>[일반적의미]

형사소송법 제20조 제1항은 기피신청이 소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 때에는 신청을 받은 법원 또는 법관이 직접 이를 결정으로 기각할 수 있도록 규정하고, 형소법 제22조 본문은 제20조 제1항의 기각결정으로 형사 본안사건의 소송진행을 계속 정지할지를, 형소법 제23조 제2항 부분은 즉시항고로 인하여 제20조 제1항 기각결정의 집행을 정지하는 효력을 인정할지를 각 규정하고 있는바, 위 각 조항들의 위헌여부에 따라서 당해 사건인 기피신청 사건의 주문이 달라지거나 기각결정 재판의 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 봄이 상당하므로, 위 법률조항들의 재판의 전제성이 인정된다, 헌재 2009. 12. 29. 2008헌바124, 판례집 21-2하, 791, 796

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제2항(제청신청기각시법률에대한위헌소원)>【재판의전제성】>[일반적의미]

장해연금감액처분의 취소를 구하는 당해사건에서, 법원이 항고소송의 대상인 처분에 해당되지 않는다고 판단할 경우에는, 청구에 정당한 장해보상연금과의 차액의 직접 지급을 구하는 취지도 포함된 것인지를 석명하여, 청구인 등에게 소 변경 등의 절차를 취할 기회를 준 다음 종국판단에 나아가야 할 것이다. 당해 사건은 현재 항소심에 계속중이므로, 청구인들은 항소심에서 공법상 당사자소송의 형태로 그 청구취지를 변경할 수 있을 것으로 보이며, 그렇게 되는 경우 산업재해보상보험법 부칙 제7조의 위헌 여부에 따라 당해 사건 청구의 인용 여부가 달라질 것이므로, 위 조항은 당해사건의 재판의 전제가 된다. 헌재 2009. 5. 28. 2005헌바20등, 판례집 21-1하, 446, 456-457

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제2항(제청신청기각시법률에대한위헌소원)>【재판의전제성】>[재판의전제성:인정된사례]

제주자치도 위촉위원인 청구인이 형법 제129조 제1항의 ‘공무원’에 해당된다고 한 법원의 해석·적용에 대하여(위 조항의 ‘공무원’ 부분과 제주자치도 위촉위원에 관한 규정은 각각 그 자체로서는 위헌성이 있다고 보기 어렵다) 위헌결정이 선고되는 경우에는 그 범위에서는 처벌근거가 없어지게 되어 재판의 결론이나 내용에 영향을 미치게 되는 것이므로 재판의 전제성이 인정된다. 헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117, 판례집 24-2하, 387, 400

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제2항(제청신청기각시법률에대한위헌소원)>【재판의전제성】>[재판의전제성:인정된사례]

헌법소원이 인용되어 위 조항이 피해재물 소유자의 고소가 있어야 형을 면제하도록 규정하지 않은 것이 헌법에 위반된다는 이유로 헌법불합치결정을 하고 그 결정취지에 따라 개선입법이 이루어질 경우, 당해 사건에서 재물 소유자의 고소가 없었으므로 청구인은 공소기각 판결을 받게 되고, 위 조항은 범인과 피해재물 소유자뿐만 아니라 점유자에게까지 친족관계가 있어야 적용된다고 하는 것이 헌법에 위반된다는 결정이 선고될 경우, 당해 사건에서 청구인은 재물 소유자와 형법 제328조 제1항의 친족관계가 있으므로 청구인이 피해재물 점유자와 친족관계에 있는지 여부와 관계 없이 형면제 판결을 받을 수 있으므로, 재판의 전제성이 인정된다. 헌재 2012. 3. 29. 2010헌바89, 판례집 24-1상, 402, 408

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제2항(제청신청기각시법률에대한위헌소원)>【재판의전제성】>[재판의전제성:인정된사례]

당해 사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항은 개인회생절차 개시신청의 기각사유로 ‘개인회생절차에 의함이 채권자 일반의 이익에 적합하지 아니한 때’를 정하고 있는 ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 제595조 제6호인데, 대법원은 위 법률 제625조 제2항 제4호에 해당하여 면책의 대상이 되지 않는 채무가 있는 경우에도 법 제595조 제6호에 해당될 수 있는 것으로 해석하므로, 위 법률 제625조 제2항 제4호는 당해 사건의 재판에 간접적으로 적용되고, 당해 사건에 직접 적용되는 법률조항인 법 제595조 제6호와 내적 관련이 있으므로, 재판의 전제성을 인정할 수 있다. 헌재 2011. 10. 25. 2009헌바234, 판례집 23-2상, 774, 782-783

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제2항(제청신청기각시법률에대한위헌소원)>【재판의전제성】>[재판의전제성:인정된사례]

청구인에 대하여는 제1심 판결이 항소 및 상고기각으로 확정되었으므로, 청구인에 대한 제1심 판결은 재심청구의 대상이 되는 유죄의 확정판결이고, 재심사유에 관한 형사소송법 제420조는 당해사건에 적용되는 법률조항이라 할 것이다. 나아가, 청구인은 법관의 오판 등을 재심사유에서 제외하고 있는 것이 위헌이라고 주장하는바, 이는 소위 부진정입법부작위의 경우에 해당하고, 이러한 경우 그 법률조항에 대하여 위헌 또는 헌법불합치결정이 선고되고 그 결정의 취지에 따라 당해 법률조항이 개정되는 경우 당해사건의 결과에 영향을 미칠 가능성이 있으므로 재판의 전제성이 인정된다 헌재 2011. 6. 30. 2009헌바430, 판례집 23-1하, 377, 383-384 - 반대의견(재판관 조대현) 입법부작위의 위헌 여부는 재판의 전제로 된다고 볼 수 없으므로, 그 위헌 여부에 대하여 법원이 위헌법률심판을 제청할 수도 없고, 당사자가 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 제기할 수도 없다. (판례집 23-1하, 377, 389)

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당해사건인 재정신청사건은 기각결정이 확정되어 종료되었지만, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원이 인용된 경우에는 당해 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때라도 당사자는 재심을 청구할 수 있으므로(제75조 제7항), 재판의 전제성이 소멸되었다고 볼 수 없다. 헌재 2011. 2. 24. 2008헌바56, 판례집 23-1상, 12, 17

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형사소송법 제366조가 원심법원에의 환송사유로 공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 파기하는 경우만을 규정하고, 필요적 변호를 규정하고 있는 형사소송법 제282조에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 경우는 환송사유에 포함시키지 아니한 것을 다투는 것은 형사소송법 제366조의 불완전ㆍ불충분함을 다투는 취지로 이해되고, 만일 필요적 변호절차 위반을 이유로 원심판결을 파기하는 경우를 환송사유에 포함시키지 아니한 형사소송법 제366조에 대하여 헌법불합치결정이 내려질 경우 입법자가 그 결정 취지에 따라 개선입법을 행하게 되면 그 개정 법률이 소급하여 당해 사건에 적용되고, 그 결과 당해 사건의 재판의 주문이 ‘상고기각’에서 ‘제1심법원에의 파기환송’으로 변경될 것이라는 점에서 재판의 전제성이 인정된다. 헌재 2010. 2. 25. 2008헌바67, 판례집 22-1상, 189, 193-194 - 반대의견(재판관 조대현) 청구인은 제1심법원이 필요적 변호사건의 증거조사를 변호인 참여 없이 진행한 경우도 파기환송사유로 규정하지 아니한 입법부작위가 헌법에 위반된다는 취지로 주장하는 것인바, 기존 법률의 내용이 아닌 것은 규범으로서 존재하지 않는 것이므로 재판의 기준으로 적용되는 법률이라고 할 수 없고, 일정한 입법부작위가 헌법에 위반되는 경우에도 그 위헌성은 국회의 입법을 통하여 시정되는데 그와 같이 새로 입법된 내용이 당연히 입법부작위의 위헌성을 문제 삼은 당해 사건에 소급하여 적용되는 것도 아니어서 입법부작위의 위헌 여부는 재판의 전제로 된다고 볼 수 없으므로, 이와 같은 입법부작위의 내용을 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원으로 제기할 수 없다. (판례집 22-1상, 189, 196-197)

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시정요구는 정보통신서비스제공자 등에게 조치결과 통지의무를 부과하고 있고, 정보통신서비스제공자 등이 이에 따르지 않는 경우 방송통신위원회의 해당 정보의 취급거부ㆍ정지 또는 제한명령이라는 법적 조치가 예정되어 있으며, 행정기관인 심의위원회가 표현의 자유를 제한하게 되는 결과의 발생을 의도하거나 또는 적어도 예상하였다 할 것이므로, 이는 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어 규제적ㆍ구속적 성격을 갖는 것으로서 헌법소원 또는 항고소송의 대상이 되는 공권력의 행사라고 봄이 상당하다. 헌재 2012. 2. 23. 2011헌가13, 판례집 24-1상, 25, 34-35

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비록 범죄인인도법 제3조 자체는 범죄인인도사건을 서울고등법원의 전속관할로 규정한 것뿐이지만 달리 볼 다른 법규정이 없는 상태에서는 동 조항의 해석상 전속관할법원의 범죄인인도심사결정에 대해서 불복을 불허하는 취지까지 포함하고 있다고 이해함이 상당하므로, 결국 청구인이 이 사건에서 법원의 범죄인인도심사결정에 대한 불복을 허용하지 않는 것이 위헌이라고 다투는 것은 이 사건 조항 자체의 위헌성 여부를 다투는 것이라 할 것이므로, 재판의 전제성이 인정된다. 헌재 2003. 1. 30. 2001헌바95, 판례집 15-1, 69, 74

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청구인들의 주장취지는 집단에너지사업법 제18조의 부담금이 일방적 금전지급의무만을 의미하고 부담금을 납부한 사용자들의 열공급시설에 대한 소유권이나 주주권을 인정하지 않는 것은 사용자들의 재산권을 침해한다는 것인바, 결국 위 조항이 부담금의 납부를 규정하면서 사용자들의 열공급시설에 대한 소유권이나 주주권을 규정하지 않은 입법상의 흠결, 즉 부진정입법부작위를 문제삼고 있는 것이라 할 수 있다. 만약 헌법재판소에서 청구인들의 주장을 받아들여 법 제18조가 부담금의 납부를 정하면서 사용자들의 열공급시설에 대한 소유권이나 주주권을 규정하지 않은 부진정입법부작위로 인하여 청구인들의 헌법상 보장된 기본권이 침해된 것으로 판단하는 경우에는 주식상장 및 처분금지가처분 사건인 당해사건의 재판의 주문이나 이유가 달라질 수 있으므로 위 법률조항의 위헌 여부는 당해사건에 있어서 그 재판의 전제가 된다고 보아야 할 것이다. 헌재 2003. 5. 15. 2001헌바90, 판례집 15-1, 520, 528

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헌법재판소가 청구인들의 주장을 받아들여,‘재판상 화해’의 경우를 취득당시의 가액에 대한 신고유무 등에 관계없이 그 입증된 사실상의 취득가격을 취득세의 과세표준으로 하는 사유에서 제외하여 불완전하게 규정한 것(이른바 부진정입법부작위)이 청구인들의 헌법상 보장된 평등권을 침해한 것으로 판단하고 그에 따라 국회가 지방세법 제111조 제5항을 개정한다면 법원은 당해사건에 관한 판결을 달리 하여야 할 것이므로, 지방세법 제111조 제5항의 위헌여부는 당해사건 재판의 주문 또는 내용과 효력에 관한 법률적 의미에 영향을 미치는 것으로서 재판의 전제성을 갖추었다고 볼 것이다. 헌재 2003. 4. 24. 2000헌바71등, 판례집 15-1, 430, 438

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청구인의 추완신고는 정리계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝난 후에는 추완신고를 하지 못하도록 한 회사정리법 제127조 제3항에 의하여 부적법한 것으로서 각하될 수밖에 없는데, 만일 위 법률조항이 위헌으로 인정된다면 당해사건에서 추완신고가 허용될 여지가 있다. 설령 법원의 판단 결과 채권자의 귀책사유가 인정된다 하더라도, 위 법률조항에 의하여 추완신고가 각하되는 것과 신고의 지체가 채권자의 책임질 수 없는 사유로 인한 것이 아니라는 이유로 각하되는 것은 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 다르다. 그러므로 위 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 것이므로 재판의 전제성은 인정된다. 헌재 2002. 10. 31. 2001헌바59, 판례집 14-2, 486, 492

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부칙 제1항 본문은 개정후 군인연금법이 1983년 1월 1일부터 시행된다는 규정이고, 부칙 제2항은 이 법 시행 전에 급여의 사유가 발생한 자에 대한 급여에 대해서는 종전의 규정에 의한다는 규정인바, 이 두 규정(이하 ‘이 사건 부칙규정’이라 한다)이 결합하여 1983년 이전에 퇴역한 군인과 그 이후에 퇴역하게 되는 군인을 달리 취급하게 되고, 청구인은 1970. 12. 31.자로 퇴역하였으므로 이 사건 부칙규정의 적용을 받아 개정후 군인연금법 제16조 제6항 규정에 의한 복무기간 통산을 받지 못하게 된 것인데, 만약 이 사건 부칙규정이 위헌으로 선언된다면 이 법 시행 전에 퇴역하여 이전에 급여사유가 발생한 자에 대해서도 복무기간 통산을 해 줄 수 있는 가능성이 생길 수 있으므로 이 사건 부칙규정의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판에서 결과가 달라질 수 있는 경우에 해당하여 재판의 전제성이 있다. 헌재 2002. 2. 28. 2000헌바69, 판례집 14-1, 129, 135

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형사소송법 제196조 제2항이 위헌으로 결정된다고 하더라도 손해배상청구소송인 당해사건의 재판에서 고소사건의 수사에 관여한 공무원이 당시로서는 위헌성이 확인된 바 없는 이 사건 법률조항에 근거해서 수사를 한 것이 불법행위를 구성하는 것으로는 인정되지 않거나, 청구인이 그로 인해 정신적 손해를 입었다고 인정되지 않을 수 있다. 이와 같은 경우 형사소송법 제196조 제2항의 위헌여부가 당해사건 재판의 주문이나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미에 아무런 영향을 미치지 않게 됨으로써 재판의 전제성이 결여되었다고 할 가능성이 높다고 보여지지만 이는 당해사건 재판을 담당하는 법원이 판단할 사항으로서 이 재판소에서 이를 미리 판단함은 적절하지 않다. 그러므로, 일단 형사소송법 제196조 제2항에 대한 심판청구가 재판의 전제성 요건을 갖춘 것으로 본다. 헌재 2001. 10. 25. 2001헌바9, 판례집 13-2, 491, 498

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부정수표단속법은 지급제시기간에 적법하게 지급 제시된 수표만을 대상으로 하므로, 소위 선일자 수표를 부도내어 기소된 사건에 간접적으로 적용된다고 할 수 있으며, 만약 국내수표의 지급제시기간이 10일이라는 규정과 위 기간은 수표에 기재된 발행일자로부터 기산한다는 규정이 위헌으로 선언된다면 위 형사피고사건에서 재판의 주문이 달라질 수 있을 것이므로 재판의 전제성이 인정된다 헌재 2001. 1. 18. 2000헌바29, 판례집 13-1, 111, 116

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제2항(제청신청기각시법률에대한위헌소원)>【재판의전제성】>[재판의전제성:인정된사례]

“당해사건에서 원고는 그 소구 당시인 1999년의 약정연체이율인 연 2할 9푼의 비율에 따른 지연손해금을 청구인에게 구하고 있는바, 만약 청구인의 주장이 받아들여져 폐지법률과 개정법률이 무효로 선언된다면 1962년 제정 당시의 이자제한법이 되살아나 당해사건에 적용될 것이므로 개정법률과 폐지법률은 위 제정 당시의 이자제한법이 적용되는 것을 막고 있다는 의미에서 간접적으로나마 당해사건에 적용된다고 볼 수 있고, 또 그리하여 위 약정연체이율 중 연 2할을 초과하는 부분이 무효가 된다면 당해사건의 재판 주문도 달라지게 될 것이므로, 재판의 전제성은 인정된다.” 헌재 2001. 1. 18. 2000헌바7, 판례집 13-1, 100, 108

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위 법률조항의 ‘해상’이란 선박을 이용한 상행위만을 의미하는 것이 아니라 선박충돌이나 그로 인한 책임도 포함하는 것으로 보아야 하고, 따라서 국제사법은 선박충돌에 관한 책임의 존부와 범위에 대하여는 국제사법 제61조에 따라 준거법을 지정하도록 하면서 선박소유자가 책임제한을 주장할 수 있는지 여부와 그 책임제한의 범위에 대하여는 위 법률조항에 따라 준거법을 지정하도록 규정한 것이라고 해석하여야 한다. 따라서 위 법률조항은 당해 사건에서 선박소유자의 책임제한 여부 및 그 범위에 관한 준거법 지정의 근거가 되는 법조항으로서, 그 재판에 적용되고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이나 결론이 달라지는 경우에 해당하므로, 재판의 전제성이 인정된다. 헌재 2009. 5. 28. 2007헌바98, 판례집 21-1하, 661, 667-668 - 반대의견(재판관 조대현) 해상이란 선박을 이용한 상행위를 의미하는 것으로서, 선박충돌이나 그로 인한 책임은 해상에 관한 것이라고 볼 수 없으므로, 선박충돌에 관한 책임에 관해서는 책임의 존부와 범위뿐만 아니라 책임제한을 주장할 수 있는지 여부 및 책임제한의 범위에 관해서도 국제사법 제60조 제4호가 아니라 제61조가 적용된다. (판례집 21-1하, 661, 669)

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민법 제762조를 문면 그대로 해석할 경우 사산된 태아의 손해배상청구권을 인정할 여지가 있음에도 사산한 태아의 손해배상청구권이 부정되는 것은 법원이 민법 제762조를 해석함에 있어 생존한 동안에만 권리와 의무의 주체가 된다고 규정한 민법 제3조를 함께 적용하고 있기 때문이다. 따라서 살아서 출생하지 못한 태아의 손해배상청구권에 관한 당해 사건에는 민법 제3조도 적용되고 있는 것으로 보아야 하므로 민법 제3조는 재판의 전제성이 인정된다. 헌재 2008. 7. 31. 2004헌바81, 판례집 20-2상, 91, 99-100

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청구인은, 1989. 12. 30. 개정된 주택임대차보호법 제8조 제3항 및 부칙 제1항(이하‘이 사건 법률조항’)에 따라 1990. 2. 19. 개정된 동법시행령 제3조ㆍ제4조가 당해 사건에서 적용되지 않은 것은 이 사건 법률조항의 입법미비 또는 포괄위임 때문이라고 주장하고 있다. 그러므로 헌법재판소가 이 사건 법률조항에 대하여‘헌법불합치’선언 및 적용중지를 명하는 결정을 선고하고 이에 따라 입법자가“1989. 12. 30. 개정법에 따른 시행령의 효력발생시기를 동법의 효력발생시기(1989. 12. 30)로 한다”는 내용의 규정을 부칙 등에 두는 개선입법을 하거나, 이 사건 법률조항에 대하여“주택임대차보호법이 1989. 12. 30. 개정ㆍ시행된 후 이에 따른 대통령령이 개정되기 전에 근저당권이 설정된 경우, 소액임차인에 해당하는지 여부를 정하는 기준이 되는 시행령을 위와 같이 개정되기 전의 구법시행령이라고 해석하는 한 위헌”이라는 취지의‘한정위헌’결정을 선고하는 경우에는 청구인이 구제받을 수 있는 길이 열리므로, 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 볼 수 있다. 따라서 재판의 전제성이 인정된다.
헌재 2004. 9. 23. 2003헌바3, 판례집 16-2상, 508, 515-516

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당해 사건은 손해배상 청구소송이고 당해 사건 법원은 피고의 불법행위를 인정한 후에 원고(청구인) 일부승소의 판결을 선고하였다. 그리고 이러한 사실인정을 함에 있어서 서증 등의 증거조사를 하였고 청구인이 신청한 피고본인신문 등의 증거조사신청은 이를 배척한 것으로 보이는바, 그 근거로 이 사건 법률조항이 적용되었다고 할 수 있다. 또한, 이 사건 법률조항이 위헌으로 결정되어 당해 사건의 재심사건에서 청구인이 신청한 증거를 모두 받아들이게 된다면 손해배상의 인용금액이 인상되는 등 재판의 주문이 달라질 가능성을 배제할 수 없고, 설사 그렇지 않더라도 그 재판의 이유를 달리함으로써 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 볼 수 있다. 따라서 재판의 전제성을 인정할 수 있다. 헌재 2004. 9. 23. 2002헌바46, 판례집 16-2상, 490, 495-496

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청구인들에 대한 공소장에는 적용법조로 직업안정법 제10조 제1항만 기재되어 있고 제10조 제2항은 기재되어 있지 아니 하나, 청구인들은 제10조 제1항이 헌법에 위반된다는 중요한 이유로서 제10조 제2항에서 허가요건을 법률로 규정하지 않고 대통령령에 위임을 하고 있는 것이 위임입법의 한계를 벗어나 위헌이라고 주장하고 있으므로 이 사건에서 제10조 제1항의 위헌 여부는 제10조 제2항의 위헌 여부와 불가분적인 관계에 있다고 할 것이므로 제10조 제2항도 재판의 전제성이 있다고 할 것이다. 헌재 1996. 10. 31. 93헌바14, 판례집 8-2, 422, 429 - 정치자금에관한법률 제3조 제8호는 비록 당해사건에서 공소가 제기된 법률조항은 아니지만,‘후원회에 관한 정의규정’으로서 정치자금을 주거나 받을 수 있는 주체를 정하고 있는 규정이므로 이 조항의 위헌여부에 따라 당해사건의 재판에 직접 적용되는 규범(동법 제30조 제1항)의 의미가 달라짐으로써 재판에 영향을 미치는 경우에 해당한다. 따라서 법 제3조 제8호는 재판의 전제성이 있다. 헌재 2001. 10. 25. 2000헌바5, 판례집 13-2, 469, 475

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법률조항이 위헌이라고 선언되는 경우 이에 근거한 위 시행령 조항도 역시 적용할 수 없게 되기 때문에 그 한도에서는 재판의 전제성이 있다고 하여야 할 것이다. 헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2, 90, 97 근로복지공단이 청구인의 유족보상금 등의 지급청구를 반려하는 처분을 한 직접적 근거규정은 산업재해보상보험법시행령 제3조 제1항 제3호라고 볼 수 있으므로, 실제 재판의 전제가 되는 것은 위 시행령조항이라고 볼 여지가 있으나, 산업재해보상보험법 제5조 단서가 위 시행령조항의 기초를 이루는 위임규정으로서 보험급여 부지급처분의 근거가 된다고 할 수도 있고, 그 위헌 여부에 따라 위 시행령조항의 효력 및 그에 따른 위 부지급처분의 위법 내지 취소 여부가 판가름나게 되어 소송의 결론이 달라지므로, 위 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제가 된다. 헌재 2003. 7. 24. 2002헌바51, 판례집 15-2상, 103, 110

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청구인들은 교원지위의 재심청구사유에 청구인들의 경우와 같은 “재임용거부”를 포함시키지 않았다는 점을 다투고 있고 이는 소위 ‘부진정 입법부작위’의 문제이다. 따라서, 헌법재판소가 교원지위법의 재심청구사유에 청구인들의 경우와 같은 “재임용거부”를 포함시키지 않은 것은 위헌이라는 취지의‘헌법불합치’결정을 선고한다면 청구인들은 개선입법에 의하여 구제될 가능성이 있다. 따라서 재판의 전제성이 있다. 헌재 2003. 12. 18. 2002헌바14등, 판례집 15-2하, 466, 473-474 - 반대의견(재판관 하경철) 교원지위법 제9조 제1항은 ‘교원이 그 지위를 보유함을 전제로’ 징계처분 기타 그 의사에 반하는 불리한 처분을 받은 경우에 대한 불복규정이다. 그런데 대학교수를 제외한 초중등학교 교원은 원칙적으로 정년이 보장되므로 문제가 없지만, 기간을 정하여 임용된 대학교수의 경우는 그 임용기간 안에 행하여진 ‘징계처분 기타 그 의사에 반하는 불리한 처분’에 대하여 교원징계재심위원회에 재심청구를 할 수 있는 것으로 보아야 할 것이다. 그렇다면, 기간을 정하여 임용된 대학교수가 그 임용기간이 만료되어 재임용이 거부된 경우에는 그 임용기간의 만료와 함께 당연히 교원으로서의 지위를 상실하는 것이므로 교원지위법조항은 적용될 수 없는 것이다. 따라서 이 사건 교원지위법조항은 교수 재임용거부행위의 효력을 다투는 당해사건에서 적용될 수 없는 법률조항이므로 재판의 전제성이 없어 각하되어야 마땅하다. (판례집 15-2하, 466, 484-485)

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헌법소원심판의 종국 결정 이전에 당해 소송사건이 확정되어 종료되는 경우에도 헌법소원이 인용된 경우에는 당사자는 재심을 청구할 수 있으므로 판결이 확정되었더라도 재판의 전제성이 소멸된다고 볼 수는 없다. 헌재 2009. 7. 30. 2007헌바76, 판례집 21-2상, 185, 191

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구 사립학교법 제25조 제3항 후문은 개별 임시이사의 임기를 정하고 있을 뿐이어서 전체 임시이사의 임기가 종료되었음을 다투는 당해사건에 직접 적용되는 법률규정이라 할 수는 없으나, 부진정 입법부작위를 다투는 이 사건에어 교육인적자원부장관이 임시이사를 선임할 수 있는 기간을 제한하고 있지 않은 점의 위헌성이 인정되어 헌법불합치 결정이 내려지고, 입법자가 그 결정 취지에 따라 개선입법을 행함으로써 장관이 임시이사를 선임할 수 있는 기간을 새로이 규정하게 되면, 당해사건의 재판에 영향을 미칠 가능성이 있으므로, 재판의 전제성을 인정할 수 있다. 헌재 2009. 4. 30. 2005헌바101, 판례집 21-1하, 23, 35-36

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심판대상의 법률의 적용에서 배제된 자가 부진정입법부작위를 다투는 경우, 위헌 또는 헌법불합치의 결정의 취지에 따라 당해 법률조항이 개정되는 때에는 당해 사건의 결과에 영향을 미칠 가능성이 있으므로 재판의 전제성이 인정될 수 있다. 그러나 청구인이 입법의 결함이라 주장하는 실질을 살펴보면, 헌법재판소 결정에서 위헌으로 선언되어 효력을 상실한 법률조항 부분과 일치하여 청구인의 주장은 위 결정을 번복하여 합헌선언을 할 것을 구하는 것이나 다름이 없다. 헌법재판소에 의하여 이미 위헌 선언되어 효력을 상실한 법률조항 부분이 입법의 결함에 해당된다고 주장하는 헌법소원심판청구는 종전의 위헌결정에 대한 불복이거나, 위헌으로 선언된 규범의 유효를 주장하는 것이어서 법률조항에 대한 위헌결정의 법규적 효력에 반하여 허용될 수 없으므로 부적법하다. 헌재 2012. 12. 27. 2012헌바60, 판례집 24-2하, 529, 534-536

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심판대상 조항인 농지법 제2조 제5호는 농지법에서 사용하는 “자경”의 의미를 규정한 것으로서, 비사업용 토지의 범위를 정하고 있는 구 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목 본문에 따라 소득세법 시행령 제168조의8 제2항이 “자기가 경작하지 아니한 농지지”를 더욱 구체적이고 명확하게 정의하기 위한 하나의 기준으로 이를 인용함으로써 그 시행령 조항의 내용을 구성하는 요소로 된 것에 불과하므로, 위 심판대상 조항이 그 자체로서 독립적으로 비사업용 토지에 관한 양도소득세 부과처분의 위법 여부를 다투는 당해 사건과 직접적인 연관을 가진다고 보기 어려우므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 헌재 2012. 12. 27. 2011헌바380, 판례집 24-2하, 491, 495-496

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위 고시에 의한 용산국제업무지구 개발사업은 환지 방식이 아닌 수용 또는 사용 방식의 사업이기 때문에 위 환지동의조항이 적용될 여지가 없어, 위 환지동의조항이 헌법에 위반되는지 여부는 위 고시의 취소를 구하는 당해 사건에서 재판의 결론이나 재판의 내용 및 효력에 관한 법률적 의미에도 영향을 미칠 수 없다. 헌재 2012. 8. 23. 2010헌바471, 판례집 24-2상, 512, 521

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위 세입조항은 국·공립중학교 학생을 대상으로 하여 학교운영지원비를 징수할 수 있는 근거가 되는 것으로, 당해 사건 재판 중 공립중학교 학부모가 청구한 부당이득반환청구 부분에 적용되는 법률조항이다. 만약 위 세입조항에 대하여 위헌이 선언된다면 중학교 학교회계의 세입 계정에 학생으로부터 징수한 학교운영지원비를 포함시킬 수 없게 되므로, 공립중학교의 운영주체인 지방자치단체로서는 중학교 학생으로부터 학교운영지원비를 징수하더라도 이를 적법하게 보유할 수 있는 법률적 근거를 상실하게 되어 이를 납부한 학생 및 학부모에게 반환할 수밖에 없기 때문이다. 따라서 위 세입조항은 그 위헌 여부에 따라 재판의 결론이 달라지는 경우라 볼 수 있다. 헌재 2012. 8. 23. 2010헌바220, 판례집 24-2상, 455, 462 - 반대의견(재판관 이동흡) 위 세입조항은 학교회계의 설치와 세입과목을 정하고, 거기에 학교운영지원비가 포함된다고 규정한 것에 불과할 뿐 학교운영지원비 징수의 근거가 되는 조항이 아니다. 따라서, 위 세입조항은, 학부모가 대한민국과 지방자치단체를 상대로 학교운영지원비의 징수가 정당한 법적 근거를 결여하였다는 이유로 그 반환을 청구하고 있는 당해사건의 재판에 적용되는 조항이 아니다. (판례집 24-2상, 455, 466-467)

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초·중등교육법 제30조의2 제1항은 국·공립의 중학교 등에 학교회계를 설치하도록 규정하고 있므로, 위 세입조항은 ‘국·공립중학교’에만 적용되는 것이지, ‘사립중학교’에서 징수하는 학교운영지원비에 대해서는 적용되는 것이 아니다. 따라서, 사립중학교 학부모인 청구인들의 청구 부분은 재판의 전제성을 갖추지 못하였다. 헌재 2012. 8. 23. 2010헌바220, 판례집 24-2상, 455, 462

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위 심의조항은 국·공립중학교에 두는 학교운영위원회가 심의하는 사항들 중의 하나로서 학교운영지원비의 조성·운용 및 사용에 관한 사항을 포함시키고 있을 뿐이어서, 이를 학교운영지원비를 징수할 수 있는 근거가 되는 조항으로 볼 것은 아니므로 당해 사건의 재판에 적용되는 법률이라 할 수 없다. 설사 위 심의조항에 대해 위헌결정이 내려진다 하더라도 국·공립중학교의 학교운영위원회가 학교운영지원비의 조성·운용 및 사용에 관한 사항을 심의할 수 없게 되는 결과만이 도출될 뿐, 학교운영지원비를 징수하는 것 자체가 위헌이 되는 것은 아니므로 위 심의조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 헌재 2012. 8. 23. 2010헌바220, 판례집 24-2상, 455, 461-462

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형사소송법 제211조 제1항, 제212조, 제213조의2는 현행범인 체포의 근거 및 절차에 관한 조항일 뿐, 당해 사건인 청구인에 대한 퇴거불응죄의 형사재판에 적용되는 법률조항이라고 할 수 없고, 그 위헌 여부에 따라 위 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 할 수도 없다. 따라서 이 부분 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였으므로 부적법하다. 헌재 2012. 5. 31. 2011헌바135, 판례집 24-1하, 489, 492-493

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구 증권거래법 제188조 제5항은 “제2항 및 제3항의 규정에 의한 권리는 이익의 취득이 있은 날로부터 2년 내에 행사하지 아니한 때에는 소멸한다.”라고 규정하는데, 구 증권거래법 제188조 제2항은 당해 법인의 단기매매차익 반환청구권을, 같은 조 제3항은 위 반환청구권에 대한 주주 또는 증권선물위원회의 대위행사권을 각 규정하고 있다. 이 사건 심판청구의 당해 사건은 당해 법인의 단기매매차익 반환청구권을 주주가 아닌 채권자가 채무자인 당해 법인을 대위하여 재판상 청구한 것이므로, 구 증권거래법 제188조 제5항 중 제3항에 관한 부분은 당해 사건에 적용될 여지가 없어 재판의 전제성이 인정되지 않는다. 헌재 2012. 5. 31. 2011헌바102, 판례집 24-1하, 468, 475

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당해 사건인 국민기초생활보장급여 중지처분 무효 등 확인소송에 직접 적용된 조항은 중지처분의 근거조항인 ‘국민기초생활 보장법’ 제30조 제1항 제1호 및 의료급여법 제17조 제1항 제1호이고, 의료급여법 제3조 제1항 제1호는 위 재판에 직접 적용되는 규정으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 국민기초생활 보장급여의 일종으로서의 의료급여의 지급대상 및 그 기준은 의료급여법이 아닌 ‘국민기초생활 보장법’에 의해 직접 규율되므로 국민기초생활 보장급여의 지급기준에 대한 개정을 통해서만 의료급여 수급권자의 범위가 달라질 수 있다는 점 등을 고려하면, 의료급여법 제3조 제1항 제1호의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제가 되지 아니한다. 또한 의료급여의 수급권자인 경우 국민건강보험의 적용대상이 되지 않도록 규정한 국민건강보험법 제5조 제1항 제1호 역시 당해 사건에 적용되지 아니하므로, 국민건강보험법 제5조 제1항 제1호의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제가 되지 아니하므로, 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 심판청구는 부적법하다. 헌재 2012. 2. 23. 2010헌바127, 판례집 24-1상, 128-129

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전소의 기판력 있는 법률효과가 후소의 선결문제로 되는 때에는 후소는 전소의 기판력을 받게 되어 법원은 전소판결의 내용에 어긋나는 판단을 할 수 없는 것인데, 청구인은 이 사건 심판청구의 당해 사건에서 종로구청장을 상대로 사업시행인가처분의 취소를 구하면서 그 선행처분인 이 사건 재개발구역 지정처분이 실효되었다고 주장하고 있으므로, 이 사건 재개발구역 지정처분이 실효되었는지 여부는 당해 사건에 있어서의 선결문제라고 할 것이다. 그런데 청구인이 이전에 이 사건 재개발구역 지정처분의 무효확인을 구하는 소를 제기하였다가 원고 패소의 확정판결을 받았으므로 그 판결의 기판력은 후소인 이 사건 심판청구의 당해 사건에도 미치게 되므로, 청구인의 주장과 같이 구 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호) 부칙 제2조, 제3조, 제5조 제2항이 위헌이라고 하더라도 전소의 기판력 때문에 당해 사건에서 이 사건 재개발구역 지정처분이 실효되었다고 판단할 수 없고, 결국 이 사건 심판청구는 위 조항들의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다. 헌재 2011. 7. 28. 2009헌바24, 판례집 23-2상, 13, 18-19

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제2항(제청신청기각시법률에대한위헌소원)>【재판의전제성】>[재판의전제성:부인된사례]

이 사건 소송당사자의 법정내 녹음허가신청은 법원조직법 제59조 중 소송당사자의 법정 내 녹음행위를 금지하는 부분의 신청으로 볼 수도 있고, 민사소송법 제159조 제1항의 신청으로 볼 수도 있다. 만약 법원조직법 제59조 부분의 신청으로 보는 경우, 재판장의 녹음불허가는 사법행정행위로서 이에 대한 불복은 행정소송이나 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원에 의하여야 하므로 위 불허가에 대한 이의신청이 재판절차임을 전제로 제기된 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 적법요건을 갖추지 못하였다. 한편, 만약 민사소송법 제159조 제1항의 신청으로 보는 경우, 청구인과 법원 모두가 심판대상으로 삼고 있는 법원조직법 제59조 부분은 재판장의 녹음신청기각결정에 대한 이의재판과 아무런 관련이 없어 재판의 전제성을 갖추지 못하였다. 따라서, 청구인의 녹음허가신청의 법적 성격을 어느 것으로 보든지 이 사건 심판청구는 부적법하다. 헌재 2011. 6. 30. 2008헌바81, 판례집 23-1하, 278, 282-283 - 반대의견(재판관 김종대, 송두환) 민사소송 당사자가 변론기일에서 증인의 증언을 직접 녹음할 수 있게 하여 달라고 하는 신청에 대한 재판장의 불허가는 법원조직법 제59조 부분과 민사소송법 제159조 제1항 중 어느 것을 근거규정으로 삼았는지에 관계없이 민사소송법 제135조의 일반적 소송지휘권의 행사로서의 성격을 가지므로 민사소송법 제138조에 의한 이의신청의 대상이 되는바, 청구인이 그에 대하여 적법한 이의신청을 한 후 그 이의재판 계속중에 위헌제청신청을 하였으므로 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추어 본안판단으로 나아가야 한다. (판례집 23-1하, 278, 284-285) - 한정위헌의견(재판관 조대현) 소송당사자가 자기의 사건에 관하여 변론과 소송지휘와 증거조사의 내용을 정확하게 파악하기 위하여 법정에서 녹음하는 것은 소송활동의 하나이므로, 이를 제지하는 재판장의 녹음불허가는 소송지휘에 해당하고, 청구인이 그에 대한 이의재판 계속중에 법원조직법 제59조에 대한 위헌심판제청을 신청하였으므로, 위 조항의 위헌 여부는 재판의 전제로 된다. (판례집 23-1하, 278, 285-287)

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‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항은 ‘재심청구 자체의 적법 여부에 대한 재판’에 적용되는 법률조항이 아니라 ‘본안 사건에 대한 재판’에 적용될 법률조항인바, 위 조항 소정의 심리불속행 사유가 있다고 보아 상고를 기각한 경우에는 상고이유에 관한 판단유탈이 있을 수 없으므로 재심사유가 인정되지 아니하여 본안 판단에 나아갈 수 없고, 결국 위 조항은 당해사건의 본안 재판에 적용될 여지가 없다 할 것이므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 헌재 2011. 4. 28. 2009헌바169, 판례집 23-1하, 39, 43-44 - 반대의견(재판관 김종대, 목영준, 이정미) ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항이 헌법에 위반되는 것으로 판단되어 그 효력이 상실되면 상고의 당부에 대한 판단을 누락한 심리불속행 판결을 정당화하는 조항이 더 이상 존재하지 않게 되고, 결국 심리불속행 판결은 판단유탈의 재심사유가 발생하게 되므로 위 조항은 재판의 전제성이 인정된다. (판례집 23-1하, 39, 44-45) - 반대의견(재판관 조대현) ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항의 위헌 여부는 재심대상인 심리불속행 판결에 대한 재심사유임과 동시에 인용사유라고 보아야 하고 재심재판의 전제로 된다고 보아야 하므로 위 조항은 재판의 전제성이 인정된다. (판례집 23-1하, 39, 45-46)

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위 법률조항들은 여러 개의 관련 사건이 여러 법원(조직법상 의미)에 계속되어 있다거나 사물관할을 달리하여 합의부와 단독판사에게 각각 계속되어 있는 때에 관한 것으로서 관할의 병합심리의 문제일 뿐 변론의 병합, 분리에 관한 것이 아니므로 당해사건의 재판에 적용되는 법률이라고 할 수 없다. 따라서 위 법률조항들에 관한 심판청구 부분은 재판의 전제성이 없어 부적법하다. 헌재 2011. 3. 31. 2009헌바351, 판례집 23-1상, 347, 352

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매장문화재 조사용역대가액 중 실제 투입비용을 초과한 부분을 편취하였다는 내용의 사기 공소사실에 대한 형사재판에서 법원이 청구인에 대한 사기죄를 유죄로 인정한 근거는 청구인이 의뢰인들에게 문화재청장이 정한 ‘매장문화재 조사용역대가의 기준’에 따라 용역비를 산출한 것처럼 하여 이에 따른다는 신뢰를 준 행위와 이에 기한 신의성실의 원칙에 기한 것일 뿐, 위 기준에서 바로 준수의무나 정산의무가 도출된다고 보아 그 효력으로서 인정된 것은 아니다. 따라서 위 기준이 당해 사건 재판에 규범으로서 적용되었다고 할 수 없으므로 그 수권법률인 문화재보호법 제45조의2 및 제58조 역시 당해사건 재판에 적용되었다고 할 수 없다. 헌재 2011. 3. 31. 2009헌바312, 판례집 23-1상, 326, 330-331 - 반대의견(재판관 이강국, 이공현, 조대현) 당해 사건을 재판한 법원은, 청구인이 ‘매장문화재 조사용역대가의 기준’에 따라 용역비를 산출한 것처럼 하면서도 예산 내역서에 부당과다금액을 기재함으로써 위 기준 상의 금액과 실제 지출금액과의 차액을 편취하였다고 인정하여 위 기준을 청구인에 대한 사기죄 성립의 판단기초로 삼았으므로 위 법률조항은 그 위임에 의하여 제정된 이 사건 기준과 함께 당해 사건에 적용되었다고 할 것이다. (판례집 23-1상, 326, 331-333)

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당해 사건은 유죄의 확정판결에 대한 재심청구사건인바, 형사소송법은 재심의 절차를 ‘재심의 청구에 대한 심판’과 ‘본안사건에 대한 심판’이라는 두 단계 절차로 구별하고 있다. 그러므로 당해 재심사건에서 아직 재심개시결정이 확정된 바 없는 이 사건의 경우 심판청구가 적법하기 위해서는 위 조항의 위헌 여부가 ‘본안사건에 대한 심판’에 앞서 ‘재심의 청구에 대한 심판’의 전제가 되어야 하는데, ‘재심의 청구에 대한 심판’은 원판결에 형사소송법 제420조 각 호, 헌법재판소법 제47조 제3항 소정의 재심사유가 있는지 여부만을 우선 심리하여 재판할 뿐이어서, 원판결에 적용된 법률조항일 뿐 ‘재심의 청구에 대한 심판’에 적용되는 법률조항이라고 할 수 없는 구 변호사법 제109조 제2호 및 제34조 제2항에 대해서는 재판의 전제성이 인정되지 않는다. 헌재 2011. 2. 24. 2010헌바98, 판례집 23-1상, 136, 140-141 - 반대의견(재판관 조대현) 형사처벌의 근거로 된 법률의 위헌 여부는 확정된 유죄판결에 대한 재심사유의 존부와 재심청구의 당부에 대하여 직접적인 영향을 미치는 것이므로, 그 재심재판의 전제가 된다. (판례집 23-1상, 136, 141-142)

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청구인에 대하여 징역형이 확정되고 미결구금일수가 전부 산입되어 청구인으로서는 구속적부심에 대한 재심을 청구할 실익이 없게 되었으므로 법원의 구속사유 심사 시 고려사항을 검사 또는 사법경찰관의 피의자 구속에도 준용하도록 한 형사소송법 제209조 중 ‘제70조 제2항’을 검사 또는 사법경찰관의 피의자 구속에 관하여 준용하는 부분은 재판의 전제성이 없다. 그러나 구속적부심사에서 위 조항의 위헌성 다툼은 반복될 소지가 있어 헌법적 해명이 필요하고, 구속적부심 재판이 단기간에 종결되는 점에 비추어 헌법소원의 가능성을 실질적으로 보장할 필요가 있어 심판청구의 이익이 인정되므로 본안에 나아가 판단하기로 한다. 헌재 2010. 11. 25. 2009헌바8, 판례집 22-2하, 358, 361-362

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재임용을 거부한 학교법인의 결정이 불법행위를 구성하는 것인지 여부는 학교법인에게 고의, 과실을 인정할 수 있을 것인지에 대한 법원의 판단에 따라 달라지는 것이고, 교원소청심사특별위원회 취소결정에 의하여 학교법인이 재임용이나 재임용 심사절차를 이행할 의무를 부담하게 되는 것도 아니므로 위 조항의 위헌 여부는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 헌재 2010. 11. 25. 2006헌바103, 판례집 22-2하, 345, 351-352 - 반대의견(재판관 조대현) 위 특별법에 대하여 위헌결정이 선고되면, 그 조항을 더 이상 사립대학에 적용할 수 없게 되고, 교원소청심사특별위원회의 취소결정 역시 근거법률의 실효로 효력을 상실하게 되어 청구인을 기속하지 못하게 되므로, 위 특별법의 위헌여부는 당해사건 재판의 전제가 된다. (판례집 22-2하, 345, 352-354)

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헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판 청구인이 당해 사건인 형사사건에서 무죄의 확정판결을 받은 때에는 처벌조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원이 인용되더라도 재심을 청구할 수 없고, 청구인에 대한 무죄판결은 종국적으로 다툴 수 없게 되므로 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 더 이상 재판의 전제성이 인정되지 아니하는 것으로 보아야 할 것이다. 헌재 2008. 7. 31. 2004헌바28, 판례집 20-2상, 80, 87 - 반대의견(재판관 조대현, 김종대) 재판의 전제성 요구는 위헌법률심판을 개시하기 위한 요건을 정한 것일 뿐, 위헌법률심판제도가 구체적인 분쟁의 해결이나 개인의 권리구제를 목적으로 하는 제도임을 의미하는 것은 아니다. 국가보안법 제3조 제1항 제2호를 근거로 청구인이 기소되어 재판을 받게 된 이상 위 조항은 청구인에 대한 재판에 적용되는 법률조항이고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 의미ㆍ내용과 효과가 달라지게 되므로 위헌법률심판을 개시할 조건은 충족되었다. (판례집 20-2상, 80, 89) 헌재 2009. 5. 28. 헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등, 판례집 21-1하, 545, 554-555 - 반대의견(재판관 조대현, 김종대) (판례집 21-1하, 545, 567-569) 등, 판례집 21-1하, 545, 554-555 - 반대의견(재판관 조대현, 김종대) (판례집 21-1하, 545, 567-569) 헌재 2011. 7. 28. 2009헌바149, 판례집 23-2상, 20, 23-24

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1. 관할청이 학교법인의 임원취임승인을 취소할 수 있도록 규정한 구 사립학교법 제20조의2 및 임시이사 선임의 근거 조항으로 임시이사의 권한 범위에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니한 구 사립학교법 제25조 제1항ㆍ제2항이 적용된 당해 사건 재판에서 청구인들이 승소판결을 받아 그 판결이 확정된 이상 청구인들은 재심을 청구할 법률상 이익이 없고, 위 조항들에 대하여 위헌결정이 선고되더라도 당해 사건 재판의 결론이나 주문에 영향을 미칠 수 없으므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 2. 헌법재판소는 재판의 전제성이 없는 때에도 심판대상 조항으로 인한 기본권 침해 여부의 중요성, 동종 문제의 반복 가능성 등으로 헌법적 해명의 필요성이 긴요한 사안인 경우에는 예외적으로 본안판단을 할 수 있으나, 당해 사건에서 법원이 합헌적 해석을 함으로써 청구인들에 대하여 이미 확정적인 권리구제가 이루어졌을 뿐만 아니라, 위 조항들의 내용이 이미 개정, 시행됨에 따라 그로 인한 기본권 침해상태가 계속 유지되고 있거나 그 위헌 여부에 대한 문제 제기가 반복될 가능성이 높다고 볼 수도 없으므로 헌법적 해명이 긴요한 경우에 해당한다고 할 수 없다. 헌재 2009. 4. 30. 2006헌바29, 판례집 21-1하, 49, 58-59 - 반대의견(재판관 조대현, 김종대) 재판의 전제성 요건은 위헌법률심판을 개시하기 위한 요건을 정한 것일 뿐이지 위헌법률심판제도가 구체적인 분쟁의 해결이나 개인의 권리구제를 목적으로 하는 제도임을 의미하는 것은 아니다. 그러므로 재판의 전제성은 심판대상 법률이 당해 사건에 적용되고 그 위헌 여부에 따라 논리적ㆍ추상적으로 재판의 의미와 내용이 달라질 수 있는 가능성이 있으면 충족된다고 보아야 할 것인데, 당해 사건에서 학교법인의 임시이사들은 이사선임권이 없다는 이유로 청구인들 승소판결이 선고되고 확정되었지만, 위 조항들이 위헌이라면 재판의 내용이 달라져야 하는 것이므로 그 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제문제로 된다고 보아야 한다. (판례집 21-1하, 49, 59-61)

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민사소송법 제119조, 제124조는 소송비용담보제공명령을 전제로 그 불이행에 따른 본안사건에서의 효과를 정한 법률조항으로서 담보제공명령 자체의 당부를 다투는 항고사건인 당해사건에는 적용될 법률이 아닐 뿐만 아니라, 그 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 할 수도 없으므로 이 사건 당해사건에 대한 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 헌재 2011. 12. 29. 2011헌바57, 판례집 23-2하, 728, 733-734

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상표권 침해를 원인으로 한 침해금지 및 손해배상 청구를 내용으로 하는 당해사건에서 재판장이 변리사의 소송대리를 허용하지 아니하고 원고불출석으로 처리한 것은 제3자의 소송관여를 배제하고 법정질서를 유지하기 위한 사법행정행위일 뿐, 소송대리불허가 또는 불허명령이라는 재판을 하였다고 볼 수 없으므로, 소송대리인의 자격을 규정한 조항들에 대한 심판청구는 재판의 전제성을 갖지 못하여 부적법하다. 헌재 2011. 12. 29. 2010헌바459, 판례집 23-2하, 708, 711-712

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일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없어 법률이 헌법에 위반되는지 여부를 심사할 권한이 없는 일반 당사자로서는 행위 당시의 법률에 따를 수밖에 없다 할 것이고, 따라서 행위 근거가 된 법률에 대하여 나중에 헌법재판소가 위헌결정을 하였다는 점을 들어 그 행위 과정에서 행위자의 고의 또는 과실이 있었다고 인정할 수는 없을 것인 이상, 당해 사건을 재판하는 법원이 정보통신서비스 제공자의 정보 삭제 또는 임시조치에 관하여 규정한 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제44조의2 제1항, 제2항, 제4항의 위헌 여부에 따라 채무불이행책임의 요건인 귀책사유 유무와 채무불이행 성립 여부 및 불법행위책임의 요건인 고의 또는 과실에 관하여 다른 내용의 재판을 하게 된다고 할 수 없으므로 위 조항들의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다. 헌재 2011. 11. 24. 2010헌바353, 판례집 23-2하, 376, 376-382

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구 병역법 제36조 제1항은 산업기능요원이 종사할 업체를 선정하는 기준에 관한 규정인바, 당해 사건은 서울지방병무청장이 해당분야에 종사하지 않았다는 이유로 한 산업기능요원 편입취소처분의 적법 여부에 관한 것이라서 ‘해당분야’에 관한 규정들만 적용될 뿐, 지정업체에 관한 위 조항이 직접 적용된다고 할 수 없고, 또 ‘지정업체’ 개념이 ‘해당분야’를 해석하는 데 전제가 되거나 그와 긴밀한 관련성을 갖는다고 할 수 없으므로 간접적으로 적용된다고 할 수도 없다. 구 병역법 제41조 제4항은 산업기능요원으로 종사하다가 편입취소되어 입영하는 사람의 복무기간단축에 관한 규정인바, 당해 사건의 판단대상인 현역병입영통지처분은 정해진 일시에 정해진 장소로 입영하라는 내용만을 통지하는 것일 뿐, 입영대상자의 복무기간에 관한 내용을 포함하고 있다고 할 수 없으므로 위 조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다. 따라서 위 병역법 조항은 당해 사건 재판의 전제가 되지 아니한다. 헌재 2011. 11. 24. 2010헌바254, 판례집 23-2하, 358, 367-369

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심판대상 조항인 항공법 제29조의2는 모의비행장치를 이용한 항공종사자의 자격증명 실기시험 실시 및 탑승경력 심사에 관한 규정으로서, 당해 사건인 출판물에 의한 명예훼손 등 형사사건에 바로 적용되는 조항이 아닐 뿐 아니라, 위 조항이 위헌으로 된다고 하더라도 당해사건의 재판 결과가 달라지거나 당해 사건의 재판에 직접 적용되는 형법 규정의 의미가 달라져 재판에 영향을 미친다고 보기 어려우므로, 이 사건 헌법소원심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다. 헌재 2011. 10. 25. 2010헌바476, 판례집 23-2하, 18, 23-24

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수용재결에서 정한 손실보상금에 대하여 피수용자인 청구인이 사업시행자인 한국토지주택공사를 상대로 보상금의 증액을 구하는 당해사건에서 사업시행자가 수용재결에 불복한 경우에 적용되는 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제40조 제4항은 당해 사건에 적용될 여지가 없으므로 이 부분 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다. 헌재 2011. 10. 25. 2009헌바281, 판례집 23-2상, 793, 798

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위 법률조항이 위헌으로 결정되어 공무원의 수의매각계약 체결 거절행위가 결과적으로 위법하게 된다 하더라도, 법률의 헌법 위반 여부를 심사할 권한이 없는 당해 공무원이, 위 법률조항은 피징발자 또는 그 상속인에게 징발재산에 대한 우선매수권을 인정하는 것은 아니라는 대법원 판례의 취지에 따라 거절한 행위에 불법행위의 고의 또는 과실이 있다거나 그로써 국가의 청구인들에 대한 손해배상책임이 성립한다고는 볼 수 없다. 위 조항이 설령 위헌으로 선언된다고 하더라도 그로 인하여 당해사건의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것은 아니므로, 이 부분 심판청구는 재판의 전제성이 없다. 헌재 2011. 9. 29. 2010헌바65등, 판례집 23-2상, 575, 579-580 - 반대의견(재판관 김종대) 헌법재판소가 법률조항을 헌법에 위반되는 것으로 결정할 경우, 그 조항을 적용한 공무원에게 헌법의 최고규범력을 위반한 고의 또는 과실이 있는지 여부는 당해 사건 법원이 판단할 사항인바, 일응 재판의 전제성을 인정하고 본안 판단에 나아가야 할 것이다. (판례집 23-2상, 575, 581-582)

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매장문화재 발굴에 대한 허가주의를 규정하고 있는 구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되고, 2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것) 제55조 제1항 제2호, 유실물법에 의한 보상금 지급과 그 예외에 관한 같은 법 제61조 제2항, 제4항, 매장문화재 보호를 위한 필요한 조치에 관한 같은 법 제62조 제2항, 문화재청장의 문화재 보존대책 수립과 문화재 지표조사에 따른 문화재 보존 조치 및 이에 관한 통지에 관한 같은 법 제91조 제4항, 제5항은 매장문화재 발굴에 따른 손실보상에 관한 당해 사건에 적용되는 법률조항이 아니어서 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 헌재 2011. 7. 28. 2009헌바244, 판례집 23-2상, 33, 46-47

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‘특수임무수행자 보상에 관한 법률’(2006. 9. 22. 법률 제7978호로 개정된 것) 제2조 제1항 제2호 중 ‘대통령령이 정하는 기간’ 부분은 특수임무수행자로 인정되기 위한 요건 중 ‘활동시기’에 관한 것이고, 청구인은 다른 요건인 ‘군 첩보부대 소속’을 충족하지 못하므로, 청구인이 ‘특수임무수행자’에 해당하지 않는다는 결론에는 변함이 없다. 따라서 위 조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고는 할 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 헌재 2011. 7. 28. 2009헌바158, 판례집 23-2상, 26, 30-32

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‘대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법’ 제4조에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 내려진다고 할지라도 특별한 사정이 없는 한 교원소청심사특별위원회의 취소결정이 당연무효가 되는 것은 아니어서, 당해사건 법원은 민사소송 절차에서 이미 제소기간이 도과하여 확정력이 발생한 교원소청심사특별위원회의 취소결정의 효력을 부인할 수 없다 할 것이므로 위 특별법 제4조의 위헌 여부는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 헌재 2010. 11. 25. 2006헌바103, 판례집 22-2하, 345, 350-351 - 반대의견(재판관 조대현) 위 특별법에 대하여 위헌결정이 선고되면, 그 조항을 더 이상 사립대학에 적용할 수 없게 되고, 교원소청심사특별위원회의 취소결정 역시 근거법률의 실효로 효력을 상실하게 되어 청구인을 기속하지 못하게 되므로, 위 특별법의 위헌여부는 당해사건 재판의 전제가 된다. (판례집 22-2하, 345, 352-354) - 반대의견(재판관 김종대) 헌법재판소로서는 행정처분의 근거가 된 법률이 그 처분이 선결문제가 된 민사소송인 당해 사건에서 재판의 전제성을 가지는지를 판단함에 있어, 행정처분의 무효사유에 관해 제시되는 여러 기준 가운데 하나인 이른바 ‘중대명백설’을 들어 이를 전면적으로 부정할 것이 아니라, 특별한 사정이 없는 한 궁극적인 무효여부는 당해 법원의 판단에 맡기고 일응 재판의 전제성을 인정하여 본안판단에 나아가야 할 것이다. (판례집 22-2하, 345, 354-355)

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헌재 2010. 9. 30. 2009헌바101, 판례집 22-2상, 651, 651-662

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청구인이 위헌확인을 구하는 심판대상조항은 매립면허를 받지 아니하고 공유수면을 매립한 경우에 그 무면허 매립자가 매립공사에 투여한 시설 기타의 물건을 국가가 취득?보유할 수 있도록 하는 근거규정이므로 당해 사건 법원의 주된 판단과 같이 청구인이 매립지를 조성한 사실이 인정되지 않는 경우에는 심판대상조항이 적용될 여지가 없고, 다만 가정적으로 한 판단에 대해서만 그 위헌 여부가 관련을 가질 뿐인데, 당해사건 법원의 주된 판단이 대법원에서 그대로 확정된 이상 이와 양립할 수 없는 사실관계를 전제로 한 가정적 판단이 주된 판단으로 바뀔 가능성은 없어졌고, 심판대상조항이 당해 사건에 적용될 여지도 없게 되었으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다. 헌재 2010. 9. 30. 2008헌바100, 판례집 22-2상, 590, 595-596

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청구인들은 집회및시위에관한법률위반죄와 일반교통방해죄로 기소되었으므로, 청구인들이 위헌확인을 구하고 있는 구 ‘산업입지 및 개발에 관한 법률’제39조는 당해 형사사건에 적용되는 법률이 아닐 뿐만 아니라 위 조항은 청구인들의 범행의 계기가 되었던 것에 불과하여 위 조항이 위헌이라 할지라도 청구인들의 범행 자체가 정당방위 내지 정당행위로서 위법성이 조각된다고 보기는 어렵다. 결국, 위 조항은 당해 사건에 적용되는 법률도 아니고 그 위헌 여부에 따라 재판의 내용이 달라지는 것도 아니므로 재판의 전제성이 인정되지 않는다. 헌재 2010. 9. 7. 2010헌바352 제3지정재판부, 판례집 22-2상, 564, 566

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형법 제1조 제2항은 ‘전체적으로 보아 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경된 것이라면 신법을 적용하여야 한다.’는 취지이므로, 양벌규정에 면책조항이 추가되어 무과실책임규정이 과실책임규정으로 피고인에게 유리하게 변경되었다면 당해 사건에는 형법 제1조 제2항에 의하여 신법이 적용된다 할 것이고, 결국 당해 사건에 적용되지 않는 구법인 개정 전 법률조항은 재판의 전제성을 상실하게 되었다 할 것이다. 헌재 2010. 9. 2. 2009헌가15등, 판례집 22-2상, 500, 519-520 - 반대의견(재판관 조대현, 김종대, 목영준) 양벌규정에 면책조항이 신설되는 형식으로 법률이 개정된 경우에도 종업원 등에 대한 선임감독상의 과실이 있는 피고인의 경우에는 신법이 유리하게 변경된 것이 아니므로 여전히 행위시법인 구법이 적용될 뿐만 아니라 형법 제1조 제2항에 의하여 신법을 소급적용하기 위하여는 구법이 합헌적으로 유효한 것인지가 먼저 심사되어야 하므로 구법은 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서 간접 적용된다고 할 것이므로 개정 전 법률조항들은 재판의 전제성이 인정된다 할 것이다.(판례집 22-2상, 500, 524) - 반대의견(재판관 이동흡) 비록 심판대상조항들이 면책조항이 신설되는 형식으로 개정되었다 하여도 그러한 법률개정은 종래의 해석을 명문으로 밝힌 것에 불과하므로 이러한 법률개정은 형법 제1조 제2항에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 개정 전 법률조항들은 재판의 전제성이 인정된다 할 것이고, 나아가 합헌선언을 함이 상당하다. (판례집 22-2상, 500, 525) 헌재 2011. 12. 29. 2010헌바117, 판례집 23-2하, 587, 596-597 - 반대의견(재판관 김종대, 목영준, 이정미) (판례집 23-2하, 587, 602-604)

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고용보험법상의 근로자는 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자 또는 이에 준해서 사용자와의 자발적인 사용종속의 근로관계를 기초로 임금을 지급받고 그 대가로 자신의 근로를 제공하는 자를 의미한다. 그런데 현역병은 병역의무를 이행하기 위하여 군복무를 하는 자로서 국가와 현역병 사이에 자발적인 사용종속의 근로관계가 존재한다고 볼 수 없고, 현역병이 받는 보수는 병역의무이행에 따른 보상적 성격을 가지는 것이며, 현역병의 법적 지위 및 처우는 근로기준법이 아닌 병역법?군인사법 등과 같은 군인 관련 법령의 규율에 따라 정해지는 것이므로 현역병은 고용보험법상의 근로자로 볼 수 없다. 따라서 고용보험법상의 근로자를 적용대상으로 하는 고용보험법 제10조 제3호는 근로자가 아닌 현역병이 고용보험수급자격불인정처분의 취소를 구하는 당해 사건의 재판에 적용될 여지가 없어 당해 사건의 재판의 전제가 되지 않는다. 헌재 2012. 12. 27. 2010헌바406, 판례집 24-2하, 346, 350-351

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위 조항들은 모두 도시개발구역이 지정되고 도시개발계획이 수립되는 ‘구역 지정 및 개발계획 수립 단계’ 이후 사업시행자가 사업을 위하여 필요한 토지로서 수용 또는 사용의 대상이 되는 토지의 세부목록을 고시하는 등 수립한 보상계획 하에 실제로 토지소유자들을 상대로 토지수용 협의 절차로 나아가는 ‘토지수용 단계’에서 적용되는 것으로서 위 고시의 근거법령도 아니며, ‘토지수용 단계’에서야 비로소 적용되는 위 조항들이 헌법에 위반되는 것으로 선언된다 하더라도, 그 전 단계인 ‘구역 지정 및 개발계획 수립 단계’에서 이루어진 위 고시의 효력에 아무런 영향을 미칠 수 없다. 헌재 2012. 8. 23. 2010헌바471, 판례집 24-2상, 512, 522

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대법원은 당해 사건에서 청구인의 상고이유가 심리불속행사유에 해당한다고 판단하였으므로, 그 판결서에는 ‘상고심절차에 관한 특례법 제5조 제1항에 따라 이유를 적지 아니할 수 있다. 위 조항은 판결서를 작성하는 방법에 관한 조항에 불과하여 그 위헌여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없어 재판의 전제가 되지 아니하므로 부적법하다. 헌재 2012. 12. 27. 2011헌바155, 판례집 24-2하, 433, 438

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위 조항은 검사, 피고인 또는 변호인이 공판정에서의 심리의 전부 또는 일부에 대하여 속기, 녹음 또는 영상녹화를 신청할 수 있도록 함과 동시에 소송당사자의 신청이 없는 경우라도 법원이 직권으로 이를 명할 수 있도록 규정한 것일 뿐, 위 조항의 위헌 여부가 당해 사건 재판의 주문 또는 그 내용과 효력에 영향을 미칠 것으로 보이지 않으므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 헌재 2012. 5. 31. 2010헌바403, 판례집 24-1하, 419, 422-423

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이 사건 부칙조항은 당해 사건의 재판에 적용되는 법률조항이 아닐 뿐만 아니라 이 사건 부칙조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 재판에 적용되는 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 결정된다고 할 수도 없고, 또한 이 사건 부칙조항의 위헌 여부가‘의약품도매상 허가권의 존재 확인 소송’도 아닌‘위 반려처분의 적법 여부를 가리는 당해 사건’에 어떠한 영향을 미친다고 할 수 없다는 점에서 이 사건 부칙조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다. 헌재 2004. 1. 29. 2001헌바30, 판례집 16-1, 69, 76-77

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청구인들이 한정승인신고를 한 날은 2003. 3. 17.로서 민법 부칙 제3항이 한정승인의 시한으로 규정한 시행일(2002. 1. 14.)부터 3월이 경과하였음은 역수상 명백하므로 이 사건 심판청구가 인용됨으로써 청구인들이 심판의 대상으로 삼은 민법 부칙 제3항 중“1998년 5월 27일부터”라는 부분이 위헌으로 선언된다 하더라도 청구인들의 위 한정승인신고는 그 효력이 없을 뿐만 아니라 더 이상 민법 부칙 제3항에 의한 적법한 한정승인신고를 할 수 없게 되었으므로 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건에 관한 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다. 헌재 2004. 7. 15. 2003헌바103, 판례집 16-2상, 112, 116

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이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분의 경우에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 보아야 할 것이고, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니다. 따라서 설령 부과처분의 근거법률이 위헌이라고 하더라도 그 위헌성이 명백하다는 등 특별한 사정이 있다고 볼 자료가 없는 한 그 부과처분에는 취소할 수 있는 하자가 있음에 불과하고 그 부과처분에 불가쟁력이 발생하여 더 이상 다툴 수 없는 이상 부과처분의 하자가 압류처분의 효력에 아무런 영향을 미칠 수 없으므로, 부과처분의 근거법률의 위헌 여부에 의하여 당해사건인 압류처분취소의 소의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우로 볼 수 없다. 헌재 2004. 1. 29. 2002헌바73, 판례집 16-1, 103, 109 ? 헌재 1994. 6. 30. 92헌바23 결정(#60) 참조

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당해 사건인 구속취소청구 기각결정에 대한 항고사건에서 문제되는 것은 청구인에게 발부된 구속영장의 적법성 및 구속취소사유의 존부이므로 구속취소결정에 대하여 검사만 즉시항고 할 수 있도록 하고 피고인에게 구속취소청구 기각결정에 대한 즉시항고권을 인정하지 않은 형사소송법 제97조 제3항이 당해 사건의 재판에 적용된다고 보기 어렵다. 헌재 2004. 2. 26. 2003헌바31, 판례집 16-1, 303, 311

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위 법률조항에 의하여 교육대학의 장은 편입시험의 정원 내에서 미임용등록자를 위한 특별정원을 배정하여 선발하는 제도(이하 ‘미발추특별전형’)를 실시하여야 하고, 2005학년도의 경우 적어도 편입학 가능 정원의 2분의 1 이상은 미발추특별전형으로 선발하여야 하며, 각 교육대학 총장의 ‘2005년도 편입생 모집요강’ 공고는 위 법률조항에 따른 것이므로, 위 법률조항은 각 교육대학 총장의 공고를 매개로 하여 당해 소송에 적용된다. 그러나 위 법률조항에 대한 위헌결정이 선고된다고 하더라도 이미 정해진 일반편입학 모집인원이 자동적으로 고등교육법 관련규정에 의한 2005학년도의 편입학 가능정원으로 증가하는 것으로 볼 수 없고, 설사 그렇다고 하더라도 이미 종료되어 확정된 특별전형 응시자의 합격처분까지 무효가 되는 것은 아니어서 특별전형 선발인원을 일반편입학전형의 응시자로 대체될 수 없기 때문에 청구인들에 대한 불합격처분이 취소되거나 청구인들이 당연히 2005년도 편입학 시험에 합격하게 되는 것이 아니다. 따라서 이 사건 헌법소원심판은 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 헌재 2008. 6. 26. 2006헌바62, 판례집 20-1하, 368, 372-374

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독립유공자예우에 관한 법률 제12조 제2항에서 이미 확정적으로 청구인의 연금수급권을 부인하고 있으므로, 행정청이 청구인의 연금지급 신청에 대하여 한 반려통보 행위는 청구인의 법률관계나 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 않는 단순한 행정안내에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없으므로, 항고소송의 대상이 되지 아니하는 위 행정안내의 취소를 구하는 당해 사건은 부적법하여 각하될 것이어서, 당해 사건의 본안에 적용될 심판대상 법률조항에 대해서는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 헌재 2007. 12. 27. 2006헌바34, 판례집 19-2, 787, 791-792 - 반대의견(조대현) 위 조항은 청구인의 연금신청권을 배제하고 있기 때문에 청구인이 연금을 지급받을 수 있기 위해서는 위 조항에 대한 위헌심판이 전제되어야 하므로 청구인의 연금신청은 위 조항의 위헌과 그것을 전제로 한 연금수급권을 아울러 주장하는 것이고, 그러한 신청을 반려한 것은 공권력의 행사라고 보아야 한다.(판례집 19-2, 787, 793-794)

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헌법재판소법 제41조에 의한 법원의 위헌제청은 법률이나 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부를 적극적으로 다투는 제도이므로 법률의 부존재, 즉 입법부작위를 그 심판의 대상으로 하는 것은 그 자체로서 허용될 수 없다. 헌재 2007. 12. 27. 2005헌가9, 판례집 19-2, 676, 683-684

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기업자는 수용재결에 따른 수용보상금을 피수용 토지의 소유자에게 공탁함으로써 피보상자에 대한 보상을 하고 피수용 토지의 소유권을 원시취득 하였으며, 피수용 토지에 집행되었거나 설정되었던 가압류, 근저당권 등은 모두 그 효력이 소멸되어 토지수용절차는 마무리 되었다. 그 이후의 과정은 이미 지급된(공탁한) 수용보상금을 피보상자의 채권자들이 자신들의 채권을 실현하기 위하여 피보상자의 재산에 관하여 한 집행절차로서 토지수용절차의 본래 모습과는 직접적 관련이 없는 것이다. 구 토지수용법 제45조 제2항은 기업자가 피보상자에게 보상을 할 때 어떠한 원칙에 의하여야 하는가를 규율하고 있는데, 배당이의소송에 있어서 법원은 기업자로부터 피보상자에게 보상이 된 것을 전제로 하여 그 보상금출급청구권을 압류하거나 가압류한 자 사이에서 배당순위와 배당액을 정하면 되는 것이지, 기업자가 한 보상이 위 조항이 규율하는 내용에 부합하는지 아닌지를 심사할 것은 아니다. 따라서 위 조항은 당해 사건에서 적용되지 않으며, 위헌으로서 그 효력을 잃는다고 하여도 재판의 주문, 재판의 내용 및 효력에 관한 법률적 의미에 아무런 영향을 미치지 못한다. 또한 구 토지수용법 제69조는 피수용 토지의 담보물권자가 수용보상금에 대하여 물상대위를 할 수 있되, 물상대위를 위해 지불 전에 압류라는 요건을 갖출 것을 요구할 뿐, 가압류권자에 대하여 법상 지위를 정하거나 의무를 부과하는 규정이 아니고, 채권(공탁금출급청구권)을 가압류한 채권자와 지불 전에 압류라는 요건을 갖춘 근저당권자 사이의 배당 순위와 배당액에 대하여는 어떠한 규율도 하고 있지 않으므로, 이 조항이 위헌으로서 그 효력을 잃는다고 하여도 재판의 주문이나 재판의 내용 및 효력에 관한 법률적 의미에 아무런 영향을 미치지 못한다. 헌재 2007. 12. 27. 2005헌가9, 판례집 19-2, 676, 682-683 - 별개의견(재판관 조대현) 수용목적물에 대한 가압류의 효력은 구 토지수용법 제67조 제1항에 의하여 수용목적물 자체에 대해서는 소멸하지만, 가압류에 의하여 확보된 가치가 변환되어 존속하는 수용보상금에 대해서는 여전히 미친다고 하여야 하고 그렇다면, 수용절차에서 가압류의 소멸에 대하여 보상할 필요가 없게 되므로 구 토지수용법 제45조 제2항은 당해 사건에 적용되지 않게 될 것이다. 또한, 가압류는 저당권처럼 배타적 우선변제권을 가지는 것은 아니지만, 특정 목적물의 교환가치를 확보하여 그 가치에 대해서만 효력을 미치는 것이므로, 수용목적물에 대한 가압류의 효력을 가압류에 의하여 확보된 가치가 변환된 수용보상금에 대하여 주장하기 위해서는, 가압류의 효력이 미치는 대상을 특정하기 위하여, 그 수용보상금이 채무자의 일반재산으로 혼입되기 전에 수용보상금을 가압류할 필요가 있다고 할 것이다. 따라서 구 토지수용법 제69조가 가압류에 대하여도 유추 적용된다고 봄이 상당하다. 결국, 구 토지수용법 제67조 제1항은 당해 사건에 적용되지 않고, 제45조 제1항, 제69조의 위헌 여부는 배당이의에 관한 재판의 전제로 되지 아니한다.(판례집 19-2, 676, 684-687)

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구 수산업법 제14조 제1항은 어업허가의 유효기간을 5년 이내로 한다는 내용으로, 구체적인 어업허가의 유효기간은 관할관청이 어업허가라는 행정처분을 하면서 정하여진다. 따라서 당해사건에서 청구인들의 손해배상청구가 인용되기 위해서는 이 사건 법률조항에 대한 위헌결정이 갱신 전의 어업허가가 정한 허가기간을 무효로 할 수 있어야 한다. 그런데 갱신 전의 어업허가처분에 대한 취소소송의 제기기간이 이미 도과하여 확정력이 발생한 이상 위헌결정의 소급효가 미치지 아니하고, 그 허가기간이 이미 경과하여 이 사건 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된다고 하더라도 갱신 전의 어업허가가 기간부분만 실효되어 기간의 정함이 없는 어업허가로 되살아날 수는 없으므로, 이 사건 법률조항의 위헌여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지지 아니한다. 또한 어업허가는 허가권자에게 권리?능력을 설정해 주는 형성적 행위에 가까우므로, 어업허가를 함에 있어서나 또는 허가기간을 정함에 있어서 공익적 관점에서 보다 넓은 재량을 갖는다. 그렇다면 갱신 전의 어업허가는 그 기간인 5년이 경과하면 당연히 소멸하는 것으로 보아야 할 것이지 당해법원의 견해처럼 이 사건 어업허가가 종전의 어업허가의 기간만 갱신된 것으로 그 권리의 성질이 계속된다거나, 이 사건 법률조항에 대한 위헌결정이 있다고 하여 종전의 어업허가가 갱신여부에도 불구하고 그 기간이 그대로 연장된다고 볼 수는 없다. 헌재 2003. 11. 27. 2002헌바102등, 판례집 15-2하, 258, 268-269 - 반대의견(재판관 윤영철, 권 성, 김효종, 전효숙) 법률은 어느 정도의 추상성을 갖는 문언으로 표현되기 때문에 그 이해의 방법이 다양한 경우가 허다하므로 이러한 다양성은 어느 정도는 불가피한 일일뿐만 아니라, 법률의 배후에 존재하는 이치를 탐색하여 보편타당한 방향으로 법률을 다듬어 나가기 위하여는 이러한 이해방법의 다양성을 오히려 적극적으로 수용하는 것이 반드시 필요하다. 이 사건 법률조항이 사용하는 “유효기간”이라는 어휘의 이해방법에 관하여는 “권리의 절대적 존속기간”으로 보는 견해와 갱신조치를 조건으로 하여 권리의 연장이 가능하다는 것을 포함하는 의미에서 “권리의 일차적 존속기간 또는 권리의 최초 존속기간”이라고 보는 두 개의 이해방법이 있을 수 있고, 어느 쪽을 택하는가에 따라 손해배상을 받게 되거나 받지 못하게 되는 등 중대한 차이가 발생할 가능성이 있으며 그 차이는 법률의 보편타당성 여부와 연결된다. 이 사건에 한정하여 말한다면 당해소송의 주문이 달라지거나 주문은 같더라도 그 중요한 이유가 달라지게 된다. 위 조항에 한정위헌이 선고될 경우를 가정하면, 종전의 어업허가에 부가된 유효기간의 도과로 이미 소멸하였던 어업허가(또는 그에 근거한 사업권)가 기간의 정함이 없는 어업허가로 되살아나는 것은 아니고 단지 갱신된 어업허가가 종전의 어업허가와 동일성을 유지하게 된다는 효과를 갖게 될 뿐이다. 이러한 정도의 효과 발생을 인정하는 것은 종전의 어업허가에 업허가로부여되는 행정처분의 확정력과 결코 모순되는 것이 아니라고 할 것이다. 그러므로 종전의 어업허가가 갖는 행정처분으로서의 확정력을 근거로 삼아 재판의 전제성을 부정하는 것은 옳지 않다.(판례집 15-2하, 258, 272-274)

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공익법무관에관한법률 제20조 제1항은 공익법무관은 변호사자격등록 없이 변호사로서 법률구조업무 등을 수행할 수 있다고 규정하는 것으로 원래 변호사의 자격이 있는 공익법무관에게 변호사자격등록의무만을 면제해주는 규정에 불과할 뿐이고, 법률구조법 제7조 제2항은 공익법무관의 변호사보수를 법률구조법인의 회계에 편입시킨다는 내용으로서 가사 이와 달리 공익법무관의 변호사보수를 공익법무관 개인에게 귀속시킨다고 하더라도 소송비용액을 확정하는 당해사건의 주문에는 변화가 없을 것인바, 그 위헌여부에 따라 공익법무관이 소송을 대리한 사건에 대한 소송비용액확정결정 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없어 재판의 전제성이 인정되지 않는다. 헌재 2003. 9. 25. 2003헌바21, 판례집 15-2상, 306, 314

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청구인이 심판의 대상으로 삼은 증권거래법 제191조의7 제3항은 증권거래법시행령 제2조의7 제1항 제2호 나목의 위임규정이 아니라는 점에서 법원의 당해사건에 간접적이나마 적용될 수 있는 법률이 아니다. 위 법시행령 제2조의7 제1항 제2호 나목은 청구인들이 주장하는 바와 같이 위 법 제191조의7 제3항의 위임에 근거하는 것이 아니라 위 법 제2조 제18항의 위임에 의하여 제정된 것이다. 따라서 증권거래법 제191조의7 제3항은 이 사건 시행령규정의 모법규정이 아니므로, 직접 적용되는 법규정과의 긴밀한 내적인 관계로 말미암아 간접 적용되는 법규정에 인정될 수 있는 ‘재판의 전제성’이 있다고 볼 수 없어 부적법하다. 헌재 2003. 11. 27. 2001헌바35, 판례집 15-2하, 222, 232-233

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“헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에만 제기할 수 있는 것이고 위헌여부심판의 제청신청이 적법한 것이 되려면 제청신청된 법률의 위헌여부가 법원에 제기된 당해사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 “재판의 전제성”을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이다.” 헌재 1992. 8. 19. 92헌바36, 판례집 4, 572, 574 헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌 여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에만 제기할 수 있는 것이고, 위헌 여부심판의 제청신청이 적법한 것이 되려면 제청신청된 법률의 위헌 여부가 법원에 제기된 당해 사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로 만약 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌 여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이다 헌재 2008. 10. 30. 2007헌바66, 판례집 20-2상, 830, 842

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대법원 및 헌법재판소의 판례에 비추어 볼 때, 실명등기 유예기간까지 실명등기를 하지 않은 경우 과징금을 부과하도록 규정한 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제12조 제2항 등이 위헌이라고 하더라도 국회에서 제정ㆍ공포된 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 과징금부과처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니라 할 것이므로, 위 조항들에 대한 재판의 전제성을 인정할 수 없다. 헌재 2007. 10. 4. 2005헌바71, 판례집 19-2, 377, 386-388 - 반대의견(재판관 조대현) 위 조항들에 대하여 위헌결정이 선고될 경우에 과징금부과처분은 위헌결정이 있는 날부터 장래에 향하여 무효로 된다고 할 것이므로, 과징금부과처분의 무효 확인을 구하는 당해 사건에서 위 조항들의 위헌 여부는 재판의 전제가 된다.(판례집 19-2, 377, 388-391) - 반대의견(재판관 김종대) 헌법재판소가 위 조항들을 헌법에 위반되는 것으로 결정할 경우 당해 사건 법원이 과징금부과처분을 무효로 판단할 가능성을 완전히 배제할 수는 없으므로, 위 조항들에 대한 재판의 전제성을 인정하여야 한다.(판례집 19-2, 377, 391-395)

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법원에서 당해 소송사건에 적용되는 재판규범 중 위헌제청신청대상이 아닌 관련법률에서 규정한 소송요건을 구비하지 못하였기 때문에 부적법하다는 이유로 소각하 판결을 선고하고 그 판결이 확정되거나, 소각하 판결이 확정되지 않았더라도 당해 소송사건이 부적법하여 각하될 수밖에 없는 경우에는 당해 소송사건에 관한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다. 그런데 과징금부과처분에 대한 취소청구 부분은 위 처분에 대한 취소를 구하는 행정소송에 있어서 제소기간이 경과하였기 때문에 부적법하여 각하를 면할 수 없으므로, 실명등기 유예기간까지 실명등기를 하지 않은 경우 과징금을 부과하도록 규정한 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제12조 제2항 등에 대한 헌법소원은 재판의 전제성을 인정할 수 없다. 헌재 2007. 10. 4. 2005헌바71, 판례집 19-2, 377, 386

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‘산업입지 및 개발에 관한 법률’ 제22조 제1항과 제2항은 사업인정고시 이후에 사업시행자가 토지수용을 하는 단계에서나 적용될 법률조항들이므로 지정처분의 취소를 구하는 당해 사건에는 적용될 여지가 없다. 따라서 위 조항들은 재판의 전제성이 없으므로 부적법하다 헌재 2007. 4. 26. 2006헌바10, 판례집 19-1, 482, 498-499

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‘교원지위향상을 위한 특별법’ 제9조 제1항(이 사건 조항) 중 청구기간 부분에 대한 위헌 여부에 따라 당해 사건의 재판의 주문이나 결론이 달라지지는 아니하고, 다만 이 사건 조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 각하판결의 이유 구성 시 전심절차 흠결의 전제가 되는 청구기간의 근거 조문이 달라지게 될 뿐인데 이러한 경우를 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 보기는 어려우므로, 위 조항의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 할 수 없다. 헌재 2007. 1. 17. 2005헌바86, 판례집 19-1, 54, 61-62 - 별개의견(재판관 조대현) 이 사건 조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건에 적용되는 법률과 각하이유가 달라지게 되므로, 위 조항이 재판의 전제성이 없다고 보기는 어렵다. 다만, 위 조항이 합헌이든 위헌이든 당해 사건은 각하될 수밖에 없으므로 청구인으로서는 그에 대한 위헌 여부 심판을 청구할 법률상 이익이 없다.(판례집 19-1, 54, 68) - 반대의견(재판관 이공현, 이동흡) 이 사건 조항의 위헌 여부가 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론을 이끌어내는 이유를 달리 하는데 관련되어 있거나 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우임에는 분명하므로, 위 조항이 위헌인지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하는 경우로 보아야 하고, 따라서 위 조항은 재판의 전제성이 있다.(판례집 19-1, 54, 68-71)

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‘오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률’ 제35조 제5항은 구청장 등이 분뇨등관련영업의 허가를 할 경우 대통령령이 정하는 바에 따라 영업구역을 정하거나 필요한 조건을 붙일 수 있다는 내용으로서 영업허가를 하는 것을 전제로 적용되는 규정이므로, 당해 사건인 영업허가신청 반려처분 취소소송에는 적용되지 않는다 할 것이고, 가사 위 법률조항이 위헌으로 선언된다고 하더라도 그것이 청구인에 대한 정화조청소업 허가 여부를 결정하는 데에 어떠한 영향을 미친다고 보기 어려워, 위 법률조항에 대한 헌법소원심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 않는 것으로서 부적법하다. 헌재 2007. 4. 26. 2004헌바56, 판례집 19-1, 409, 419

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당해사건은 퇴직금 청구소송이고 그 재판에 직접 적용되는 법률조항은 근로기준법 제34조 제1항이므로 이 사건 법조항은 당해사건에 직접 적용되는 법률조항이 아니다. 또한 공무원에 대하여는 일반근로자들을 규율하는 근로기준법과는 전혀 다른 별개의 독립한 법체계를 지닌 공무원연금법을 적용하게 되므로 이 사건 법조항에 대한 위헌결정 또는 헌법불합치결정이 있다 하여 당해사건에서 퇴직금에 관한 근로기준법 조항이 곧바로 적용된다고 볼 수는 없다. 청구인으로서는 퇴직수당의 지급처분에 대하여 이를 행정소송으로 다투고 그 소송절차에서 이 사건 법조항에 대한 위헌심판제청을 할 수 있는 길이 있었음에도 그러한 권리구제절차를 취하지 않은 채 근로기준법상의 퇴직금을 구하는 당해소송을 제기하고 이 사건 법조항에 대한 헌법소원심판을 청구하였다. 이와 같이 행정소송이라는 보다 직접적이고 적합한 권리구제절차가 있었음에도 이러한 권리구제수단을 선택하지 않고 우회적인 방법으로 헌법소원을 제기한 경우까지 재판의 전제성을 인정하게 된다면 행정소송의 제소기간을 도외시하는 결과를 낳게 될 뿐 아니라 재판의 전제성이 널리 인정되어 구체적 규범통제라는 위헌법률심사의 본질에도 어긋나게 된다. 그러므로 이 사건 법조항은 당해사건에 적용되는 법조항으로 볼 수 없어 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 헌재 2003. 6. 26. 2001헌바54, 판례집 15-1, 703, 709-710 - 반대의견(재판관 윤영철, 권 성, 주선회) “당해사건에 직접 적용되는 법률조항”이라 함은 “원고가 적용을 요구하는 법률조항”또는“원고의 청구근거가 되는 법률조항”이 아니라 “법원이 당해사건의 재판에 적용하는 법률조항”을 의미한다. 그렇게 보지 않으면 당해사건의 원고가 그 청구권의 발생근거라고 주장한 어떤 법률의 적용을 법원이 배척하면서 그 배척의 이유로 그 법률의 적용을 배제하는 다른 법률을 원용한 경우라든지 원고주장의 청구권의 소멸을 규정한 다른 법률을 적용한 경우 패소한 원고로서는 법원이 원용하거나 적용한 다른 법률이 위헌이라고 생각할 때에도 그 위헌심판제청을 할 수 없게 된다. 만일 이 사건 법률조항이 위헌으로 선언된다면 당해법원은 이 조항을 적용할 수는 없으므로 근로기준법 제34조 제1항을 적용하여 원고의 청구를 인용하든지 또는 다른 이유를 들어 원고의 청구를 배척하여야 할 것이다. 이것은 재판의 전제성 인정을 위한 요건으로 헌법재판소 선례가 이르는 바 “첫째 그 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 둘째 그 법률이나 법률조항의 위헌여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 주문은 같더라도 이유가 달라지는 경우일 것”에 해당한다. 따라서, 이 사건 법률조항은 재판의 전제성이 있다.(판례집 15-1, 703, 711-712)

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구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호는 상속세 부과의 제척기간을 부과할 수 있는 날로부터 5년으로 정하고 있고, 이에 대한 특례로서 같은 조 제2항은 판결 등에 의해 당초의 과세처분이 취소된 경우 판결 등이 확정된 날로부터 1년 내에 다시 경정결정 기타 필요한 처분을 할 수 있도록 규정하고 있으며, 당해사건에서 청구인이 취소를 구하고 있는 것은 당초의 과세처분 취소판결에서 지적된 하자를 보완하여 다시 이루어진 과세처분인바, 그렇다면 위 제1항 제1호는 당해사건에는 적용되지 않는 조항이므로, 재판의 전제성이 인정되지 않는다. 헌재 2002. 12. 18. 2002헌바12, 판례집 14-2, 824, 845

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공무원연금법 제51조 제1항은 공무원이 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 되어 퇴직한 경우 등에 공무원연금관리공단은 장해연금 혹은 장해보상금을 지급할 의무가 있음을 정하고 있을 뿐 청구인의 주장하는 바와 같은 ‘폐질확정일’이 기재된 장해진단서 서식 내지 장해진단서 제출 등 개개 보상금의 신청자들이 그 요건을 갖추었는지 여부를 확인하는 방법에 관하여서는 어떠한 규율도 하지 아니하고 있다. 따라서 위 법률조항은 재판의 전제성이 인정되지 않는다. 헌재 2002. 11. 28. 2000헌바70, 판례집 14-2, 626, 630-632

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선원이 직무외의 원인으로 사망한 경우 그것이 선원 본인의 고의 또는 중대한 과실로 인한 것이라는‘선원노동위원회의 인정이 있어야’선박소유자가 유족보상책임에서 면책될 수 있게 한 선원법 제90조 제2항 단서에 대해 선박소유자인 청구인은 위 법률조항이‘법관에 의한’재판을 받을 권리의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 주장하면서 그 위헌심판을 구하나, 당해사건의 법원은 선원노동위원회가 위 고의 또는 중대한 과실에 관한 판단 권한을 갖고 있는 것으로 보지 않고 독자적으로 그 점에 관하여 심리를 하여 고의나 중대한 과실을 인정하지 않았다면, 위 심판청구가 인용된다고 하더라도 청구인은 면책될 수 없음이 명백하므로 결국 위 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해사건의 재판의 주문 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미는 달라지지 않는다. 따라서 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 헌재 2002. 9. 19. 2000헌바92, 판례집 14-2, 298, 302

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당해 사건이 상속회복청구의 소에 해당하여 제척기간을 규정한 민법 제999조 제2항이 적용된다는 전제에서, 위 법률조항이 진정한 상속인의 상속회복청구권을 지나치게 제한한다는 이유로 헌법소원심판을 청구하였는데, 법원은 당해 사건을 상속회복청구의 소가 아니라 명의신탁등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 진정한 등기명의의 회복을 구하는 소라고 판단하였다. 그렇다면, 위 법률조항의 위헌 여부는 당해 사건 법원의 재판에 직접 적용되거나 관련되는 것이 아니어서 재판의 전제성이 없다. 헌재 2009. 4. 30. 2007헌바122, 판례집 21-1하, 170, 174-175

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헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 위 헌법불합치결정 당시에 당해 법률조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건에 대하여는 헌법불합치결정의 소급효가 미치는바, 청구인들이 제기한 당해 사건은 구 사립학교법 제53조의2 제3항 전문(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되고, 1999. 8. 31. 법률 제6004호로 개정되기 전의 것)에 대한 헌법불합치결정 당시 그 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건에 해당하며 헌법불합치결정 후 그 취지에 맞추어 위 법률조항이 개정된 이상 위 법률조항은 청구인들이 제기한 당해 사건의 적용법률로 볼 수 없으므로 재판의 전제성을 인정할 수 없다. 헌재 2007. 1. 17. 2005헌바41, 판례집 19-1, 14, 19-20 - 별개의견(재판관 조대현) 법률의 위헌 여부에 대한 심판에서는, 당사자나 당해 사건의 사실관계는 구체적 규범통제제도가 요구하는 심판의 적법요건을 충족하기 위하여 필요할 뿐이고, 당사자나 사실관계 여하에 따라 심판내용이 달라지는 것이 아니며 심판의 효력도 당사자에게만 미치는 것이 아니라 대세적ㆍ일반적으로 미치므로, 심판대상인 법률조항과 쟁점이 동일하면 헌법재판+++소법 제39조의 “동일한 사건”에 해당된다고 보는 것이 상당하고, 당사자나 사실관계의 동일성은 따질 필요가 없다. 종전 사건(2002헌바14등)과 이 사건은 모두 심판대상인 법률조항과 쟁점이 동일하므로 동일한 사건에 해당된다. 그리고 헌법재판소법 제23조 제2항 제2호에 따라 종전에 판시한 견해를 변경할 필요가 있다고 보이지도 아니한다. 따라서 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제39조에 의하여 허용되지 아니하므로 각하되어야 한다.(판례집 19-1, 14, 21-22)

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쟁송기간이 경과된 뒤에는 행정처분의 근거법규가 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없음이 원칙이라 할 것이므로, 이미 쟁송기간이 경과되어 불가쟁력이 발생한 택지개발촉진법에 따른 개발계획승인 및 실시계획승인 등 각 처분의 근거법률인 택지개발촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제8조, 제9조 및 제12조(이하 ‘이 사건 법률조항’)의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 위 택지개발계획승인 및 실시계획승인 등의 무효확인소송 사건에의 재판의 전제성이 없다. 헌재 2006. 11. 30. 2005헌바55, 판례집 18-2, 479, 484

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형벌 법규가 개정되어 그 형이 구법보다 경하게 된 때에는 신법이 적용되는데, 이 사건에서 위헌 여부의 심판대상이 된 구 폭처법 제3조 제1항 중 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대한 협박죄’ 부분은 제청법원이 위헌 여부의 심판을 제청한 뒤에 법정형이 경하게 개정되어 시행되고 있으므로 심판대상이 된 법률조항이 재판의 전제성을 상실하게 되었다. 헌재 2006. 4. 27. 2005헌가2, 판례집 18-1상, 478, 483-484

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구 농어촌정비법(1997. 1. 13. 법률 제5279호로 개정되기 전의 것) 제43조, 제44조 및 제50조는 일반 환지계획에 관하여 환지처분, 환지처분의 인가 및 환지처분의 효과 등을 규정한 내용이어서, 청구인을 비롯한 당해 소송의 원고들이 받은 환지나 청산금이 부당하게 적다고 주장하면서 그 손해배상을 구하는 당해소송에 적용되는 것이긴 하지만 청구인은 위 조항의 위헌성으로 인하여 손해를 보았다는 것이 아니라 위 조항에 근거한 구체적인 환지처분의 내용이 위법하거나 부당하다는 것이므로 위 조항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판과 관계가 없는 것이므로 재판의 전제성이 없다. 헌재 2005. 12. 22. 2003헌바109, 판례집 17-2, 681, 688

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이 사건에서 경지정리사업 시행자인 순창군은 법 제43조의 일반환지를 시행하여 농경지의 구획정리를 위한 환지를 하고 아울러 신설되는 농업기반시설의 부지까지 확보하여 그 농업기반시설을 조성한 것이므로, 이 사건 사업에 대한 환지계획이 인가ㆍ고시되면 종전 농업기반시설의 부지 소유관계와 신설되는 농업기반시설의 부지 소유관계를 사후에 정리하기 위하여 사업시행자가 법 제93조를 적용하여 그 소정의 절차인 무상 양여 및 증여를 밟기 전에 이미 그 고시 익일에 법 제43조의 일반환지처분의 효과로 소유권 변동이 당연히 발생하게 된다. 그렇다면 이 사건 경지정리사업에서 청구인을 비롯한 당해 소송(손해배상)의 원고들이 받은 환지나 청산금이 그 주장과 같이 부당하게 적은 것이라고 하더라도 그 손해라는 것은 법 제93조로 인하여 생긴 것이 아니라 순창군이 환지처분을 함에 있어 법 제43조에 의한 환지계획에서 권리면적을 너무 적게 잡은 데서 연유하는 것이다. 따라서 그 환지처분의 부당성을 다툼은 별론으로 하더라도 부지 소유관계의 사후 정리를 위한 무상 양여 및 증여에 관한 법 제93조 제1항ㆍ제2항은 당해 사건의 재판에 적용될 법률이 아니어서 재판의 전제성이 없다. 헌재 2005. 12. 22. 2003헌바109, 판례집 17-2, 681, 687-68

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채권자가 채무자회사의 제3채무자에 대한 채권에 관한 압류추심명령을 받아 제3채무자를 상대로 추심금소송을 진행하던 중, 채무자회사에 대한 회사정리절차가 개시되어 위 압류추심명령이 회사정리법 제67조 제6항에 의하여 취소되고 그 취소결정에 대한 특별항고가 기각되어 확정된 상태인바, 위 회사정리법 조항에 대한 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판청구가 인용되더라도 당해 사건인 추심금소송의 재판은 이미 확정된 위 압류추심명령의 취소결정에 의하여 판단될 뿐 위 회사정리법 제67조 제6항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판에 아무런 영향을 미칠 수 없으므로 이 사건 헌법소원심판청구는 재판의 전제성이 없다. 헌재 2002. 3. 28. 2001헌바42, 판례집 14-1, 197, 202-204

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여권이 뒤늦게 발부된 경우라면, 비록 그 지연 이유가 여권법 제8조 제1항 제5호상의 여권발급 거부 조건으로서“대한민국의 이익이나 공공의 안전을 현저히 해할 상당한 이유”가 있는지 여부를 판단하기 위한 것이었다고 해도, 당해사건은 위 조항이 적용되는 사안이 아니라고 보아야 할 것이다. 또한 헌법재판소가 위 조항을 위헌이라고 확인한다고 해도 이것이 당해 소송사건의 주된 쟁점인“공무원의 고의 또는 과실로 여권발부가 지연되었느냐”여부의 판단에 직접 영향을 미친다고 보기 어렵다. 결국 위 조항의 위헌 여부가 당해사건의 결론이나 주문에 영향을 주는 것이라 볼 수 없고, 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미를 달리하게 하는 것이라 하기도 어렵다. 헌재 2002. 3. 28. 2000헌바90, 판례집 14-1, 168, 172-173

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복무기간 합산의 근거가 되는 개정후 군인연금법 제16조 제6항은 이미 개정전 군인연금법의 적용을 받아 퇴역한 청구인에게는 적용되는 법률이 아니므로 재판의 전제성이 없고, 부칙 제1항 단서 또한 청구인의 복무기간 합산 여부와는 관련이 없는 규정으로서 청구인에게는 적용되는 규정이 아니므로 재판의 전제성이 없다. 헌재 2002. 2. 28. 2000헌바69, 판례집 14-1, 129, 134-135

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구 국세징수법 제47조 제2항은 부동산등에 대한 압류는 압류의 등기 또는 등록을 한 후에 발생한 체납액에 대하여도 효력이 미친다는 내용임에 반하여, 당해사건의 법원은 압류등기 후에 압류부동산을 양수한 소유자에게 압류처분의 취소를 구할 당사자적격이 있는지에 관한 법리 및 압류해제, 결손처분에 관한 법리를 통하여 당해사건을 판단하였고, 그러한 판단은 대법원에 의하여 최종적으로 확정되었는 바, 그렇다면 위 법률조항의 위헌여부는 당해사건 법원의 재판에 직접 적용되거나 관련되는 것이 아니어서 재판의 전제성이 없다. 헌재 2001. 11. 29. 2000헌바49, 판례집 13-2, 639, 644-645

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정치자금에관한법률 제5조 제1항은 중앙당, 시?도지부, 지구당 등‘정당의 후원회에 관한 규정’으로서 개인후원회제도의 위헌여부를 다투는 청구인과는 관련이 없고, 법 제6조의4 제2항은‘후원회를 두는 경우’후원회의 금품모집방법을 선거운동기간 중에 일정한 한도로 제한하는 규정이므로 애초부터 후원회를 둘 수 없는 청구인에게는 관계없는 것으로서, 청구인이 기소된 범죄사실은 이들 조항과는 관계없다. 나아가 이들 조항에 대하여 헌법재판소가 위헌결정을 선고하더라도 당해사건 재판의 주문이나 판결의 실질적 효력에 아무런 영향이 없다. 즉, 동법 제5조 제1항, 제6조의4 제2항은 재판의 전제성이 없다. 헌재 2001. 10. 25. 2000헌바5, 판례집 13-2, 469, 475-476

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상표법위반이 성립되지 않고 부정경쟁방지법위반 여부만 문제되는 경우는 양법이 경합 또는 저촉되는 경우를 대비한 구 부정경쟁방지법 제15조의 규율대상에 포함되지 않아, 구 부정경쟁방지법 제15조가 적용되지 아니하며, 구 부정경쟁방지법 제15조의 위헌여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 수 없으므로 이 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 헌재 2001. 9. 27. 99헌바77, 판례집 13-2, 305, 314-315 청구인들은 당해 사건에는 신탁업법 제17조의10만이 적용된다는 전제에서 위 법률조항이 위탁자 및 수익자의 열람청구권을 지나치게 제한한다는 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였는데 반하여, 대법원은 당해 사건에 신탁법 제34조 제1항을 적용하여 판단하였다. 그렇다면 위 법률조항의 위헌 여부는 당해 사건 법원의 재판에 직접 적용되거나 관련되는 것이 아니어서 재판의 전제성이 없다. 헌재 2008. 11. 27. 2006헌바48, 판례집 20-2하, 220, 224-225 당해 사건은 청구인에 대한 과징금부과처분의 취소청구이므로, 의료인 면허자격 정지를 규정한 구 의료법 제53조 제1항 제5호에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다. 헌재 2009. 2. 26. 2006헌바90, 판례집 21-1상, 38, 42 헌재 2012. 3. 29. 2010헌바370, 판례집 24-1상, 472, 482 헌재 2012. 3. 29. 2010헌바432, 판례집 24-1상, 494, 502-503

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당해 사건에 적용된 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호) 부칙 제25조 제2항이 위헌이 되어 이 민법 제정 이전의 구 관습이 적용되더라도 당해 사건에서 문제가 된 상속을 할 수 없게 되는 경우 당해 사건의 주문이 달라지게 되지만, 항소심인 당해 사건의 소송절차에 적용되는 민사소송법 제415조 본문의 불이익변경금지원칙에 의하여 1심 판결의 주문을 유지할 수밖에 없는 경우에는 당해 사건 재판의 주문에 영향을 주는 경우라고 할 수 없고 내용 및 효력에 관한 법률적 의미가 특별히 달라진다고 보기도 어려우므로 위 부칙조항에 대한 헌법소원심판청구는 재판의 전제성이 없다. 헌재 2010. 4. 29. 2008헌바113, 판례집 22-1상, 664, 669-670 - 별개의견(재판관 이강국, 김종대, 민형기) 위 부칙 조항의 위헌이 되어 구 관습이 적용되는 경우에는 상속인의 범위가 달라지므로 위 부칙조항의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제가 되지만, 다만 심급상의 불이익변경금지원칙에 의하여 당해 사건 재판의 주문에 영향을 미치지 않게 되므로 권리보호이익이 없어 부적법하다. (판례집 22-1상, 664, 671) - 반대의견(재판관 조대현) 위 부칙 조항이 재판의 근거로 되고 그 법률이 위헌이어서 다른 법률이 적용되어야 한다면 구체적 규범통제의 요건은 갖추어졌다고 보아야 하고 위 부칙 조항의 위헌 여부를 심판하기에 필요한 재판의 전제성 요건이 갖추어졌다고 보아야 한다. (판례집 22-1상, 664, 672)

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공직선거 당선자의 배우자인 청구인이 공선법상의 매수 및 이해유도죄로 기소된 경우 당해 사건 법원은 청구인의 행위가 공선법 제230조 제1항 제4호에 해당하는지 여부를 심리하여 청구인의 유ㆍ무죄를 판단할 뿐이다. 따라서 공직선거 당선자의 배우자가 일정한 선거범죄의 유죄판결을 선고받는 경우 당선이 무효가 되도록 규정한 공선법 제265조 본문 중‘배우자’부분이 위헌이라고 하여도 당해 사건에서 법원이 청구인에 대하여 다른 판단을 할 수는 없으며 청구인에 대한 관계에서 당해 사건 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것도 아니다. 제3자인 청구인의 배우자에 대한 관계에서 당해 사건 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 보더라도 제3자의 기본권 침해는 제3자 자신이 기본권을 침해하는 법률을 대상으로 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원을 제기함으로써 구제받으면 족한 것이고 그 경우 발생할 수 있는 회복불가능한 피해는 다른 헌법소원사건에서와 마찬가지로 가처분 제도를 활용함으로써 예방할 수 있으므로 굳이 청구인의 명의로 청구인의 배우자에게 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원절차를 허용할 합리적인 이유도 없다. 헌재 2005. 7. 21. 2005헌바21, 판례집 17-2, 67, 75-76 - 반대의견(재판관 권 성) 위 공선법 조항 부분으로 인하여 당해 사건은 단순히 청구인에 대한 형사처벌에 관한 재판에 그치는 것이 아니라 그 결과에 따라 청구인의 배우자의 당선의 효력에 직접 영향을 주는 재판이 될 수 있다. 이러한 특수성으로 인하여 청구인은 당해 사건에서 단순히 자신만을 방어하는 지위에 그치지 않고 배우자인 당선자를 위하여 그의 기본권 침해까지 방어해야 하는 지위까지 보유하고 있는 것으로 보아야 한다. 당해 사건 결과에 따라 당선자가 직접 당선무효라는 불이익을 당함에도 불구하고 스스로 당해 사건에서 헌법소원을 제기하여 위 공선법조 부분에 관한 위헌판단을 받을 방법이 없기 때문이다. 물론 당해 사건과 별개로 당선자가 위 공선법 조항 부분을 대상으로 직접 헌법소원을 제기하는 방법도 가능하나 그 경우 위헌결정을 받아도 그전에 이미 당선자에게 발생한 당선자 지위 상실 등의 손해가 바로 회복되는 것은 아니므로 그러한 손해를 근본적이고 사전적으로 방지하기 것으서는 청구인이 당해 사건에서 당선자를 위하여 자신의 이름으로 헌법소원을 제기할 수 있는 것으로 보아야 한다. 또한 재판에 적용될 법률에는 당해 사건에서 청구인에 대한 유ㆍ무죄 판단 및 그 이유를 달리하게 하는 법률 외에도 그 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 내용과「효력」에 관한 법률적 의미가 달라지게 하는 법률도 포함된다. 그런데 위 공선법 조항 부분이 위헌판단을 받을 경우 청구인에 대한 유죄확정 판결에도 불구하고 배우자인 당선자의 당선이 무효로 되지 않는다는 점에서 당해 사건 재판의 내용과「효력」에 관한 법률적 의미는 크게 달라진다고 볼 수 있는바 이 점에서 위 공선법 조항 부분 역시 당해 사건 재판에 적용될 법률에 포함된다고 봄이 상당하다. (판례집 17-2, 67, 78-79)

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청구인은 상고심판결의 선고일 이전에 이미 미결구금일수가 본형의 형기를 초과하게 되었고 상고심판결에서 상고 후의 구금일수 중 본형 형기에서 본형에 산입되는 제1심판결 및 원심판결 각 선고 전 구금일수를 뺀 나머지에 해당하는 일수를 본형에 산입함에 따라 미결구금일수 중 본형 형기를 초과하는 부분이 본형에 산입되지 않았을 뿐이며 소촉법 제24조가 적용된 바 없다. 따라서 소촉법 제24조에 관한 청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다 헌재 2005. 11. 24. 2004헌바83, 판례집 17-2, 426, 433

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제2항(제청신청기각시법률에대한위헌소원)>【재판의전제성】>[재판의전제성:부인된사례]

대법원 및 헌법재판소의 판례에 비추어 볼 때 구 하천법 제33조 제4항이 위헌이라고 섣불리 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 설사 위헌이라고 하더라도 국회에서 헌법과 법률이 정한 절차에 의하여 제정ㆍ공포된 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니라 할 것이고, 이는 이 사건의 당해 사건에서도 마찬가지라고 보아야 할 것이므로, 이 부분에 대한 헌법소원도 재판의 전제성 요건을 충족하지 못하여 부적법하다. 헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420-422 - 반대의견(재판관 권 성, 이상경) 행정처분상에 존재하는 하자가 그 행정처분의 효력에 관하여 무효사유인지 취소사유인지는 법원의 법률행위해석의 문제로서 법원판단의 몫이고 그것이 법원의 판단에 의하여 무효가 될 가능성이 존재한다면 재판의 전제성을 인정하여 본안판단을 하여야 할 것인바, 이 사건 처분은 이와 같은 가능성이 있다고 보여지므로 재판의 전제성을 인정하여 본안판단을 하여야 한다. (판례집 17-1, 413, 422-428)

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당해사건에서 청구인의 손해배상 청구가 기각된 것은 민사조정법 제34조 제4항 제1호 규정의 해석에 의한 것이 아니라 당사자의 의사표시의 해석에 관한 법원의 판단에 의한 것이므로 위 조항은 당해사건에서 적용되었다고 볼 수 없어 당해사건에서 재판의 전제가 된다고 볼 수 없다. 헌재 2001. 9. 27. 2000헌바13, 판례집 13-2, 316, 320-321

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지방세법 제74조 제1항은 심사청구제도를 규정하고 있을 뿐, 행정소송과의 관계에 관하여는 아무런 규율도 하고 있지 않다. 그런데 이 사건 헌법소원의 취지는 행정소송을 제기하기 전에 반드시 심사청구를 거치도록 하는 것이 위헌이라는 데에 있고, 당해사건 재판의 쟁점 또한 과연 청구인이 행정심판 전치(前置)의 요건을 적법하게 거쳤느냐에 있는바, 이에 관한 판단은 지방세 부과처분에 대한 행정소송을 제기하기 위하여는 반드시 심사청구를 하여 그 재결을 거치도록 규정하고 있는 지방세법 제78조 제2항의 위헌여부에 달려 있는 것이지, 제74조 제1항의 위헌여부에 달려있는 것이 아니다. 또한 청구인은 제74조 제1항 고유의 위헌성은 전혀 다투고 있지 않다. 결국, 당해사건에 직접 적용되고 그 위헌여부에 따라 재판에 영향을 미치는 법률조항은 제78조 제2항이고, 제74조 제1항은 제78조 제2항의 규범적 작용을 위한 하나의 배경요소에 불과하여 그 위헌여부에 관한 판단은 당해사건의 해결에 불가결한 것이 아니다. 그렇다면 제74조 제1항에 대하여는 재판의 전제성을 인정할 수 없다 할 것이므로 이 부분 심판청구는 부적법하다. 헌재 2001. 6. 28. 2000헌바30, 판례집 13-1, 1326, 1335.

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위헌법률에 근거한 처분은 특별한 사정이 없는 한 당연무효가 아니라 취소사유에 해당하는바, 헌법재판소가 기반시설부담금 부과처분의 근거법률조항에 대해서 위헌선언을 하더라도 기반시설부담금 부과처분에 대한 취소소송 제소기간이 경과한 뒤 납부한 부담금 상당액을 부당이득으로 반환을 청구하는 당해 사건에서 법원이 기반시설부담금 부과처분의 효력을 부인하고 법률상 원인 없는 이득이라고 판단할 수는 없으므로, 기반시설부담금 부과처분의 근거법률조항은 재판의 전제성이 인정되지 않는다. 헌재 2010. 2. 25. 2007헌바131등, 판례집 22-1상, 104, 120-121

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청구인의 전화번호 등 개인정보가 기재된 증거서류의 제출 및 송달에 관한 근거규정인 행정심판법 제27조에 대하여 위헌결정이 선고된다 하더라도, 청구인의 인적사항이 기재된 증거서류의 제출 및 송달에 관여한 공무원들로서는 그 행위 당시에 위 조항이 헌법에 위반되는지 여부를 심사할 권한이 없이 오로지 위 법률조항에 따라 증거자료를 제출하고 송달하였을 뿐이라 할 것이므로, 당해 공무원들에게 고의 또는 과실이 있다 할 수 없어 대한민국의 청구인에 대한 손해배상책임은 성립되지 아니한다 할 것이다. 따라서 행정심판법 제27조가 헌법에 위반되는지 여부는 당해 소송사건의 재판, 즉 대한민국의 청구인에 대한 손해배상책임의 성립 여부에 아무런 영향을 미치지 못하므로 재판의 전제성이 없다. 헌재 2009. 9. 24. 2008헌바23, 판례집 21-2상, 599, 604 - 반대의견(재판관 조대현) 당해 사건에서 행정심판의 증거서류를 소송당사자에게 교부하게 한 근거 법률인 행정심판법 제27조가 위헌이라면, 그러한 위헌법률을 제정하고 집행하여 온 국가 작용은 위법성을 가진다고 보지 않을 수 없고, 국가가 위헌법률을 제정하고 집행하여 온 이상 헌법의 최고규범력을 무시한 고의 또는 과실이 있다고 봄이 상당하며, 위헌법률의 집행으로 인하여 피해가 생겼다면 국가가 이를 배상하게 함이 마땅하다. 따라서 행정심판법 제27조의 위헌 여부는 당해 사건의 재판에 영향을 줌이 분명하므로, 재판의 전제성이 갖추어졌다고 보고 본안에 들어가 심판하여야 한다. (판례집 21-2상, 599, 604-605)

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관세과오납급의 환급을 구하는 부당이득반환청구의 소에서 당사자의 소멸시효 항변이 제기되지 아니한 경우, 관세 환급청구권의 소멸시효기간을 2년으로 규정한 구 관세법 제22조 제2항과 관계없이 청구인의 관세환급청구가 기각된 이상, 위 조항이 당해 민사재판에 적용될 여지는 없다 할 것이므로, 위 조항에 대한 재판의 전제성은 인정되지 아니한다. 헌재 2009. 3. 26. 2006헌바57, 판례집 21-1상, 372, 377 - 반대의견(재판관 조대현) 재판의 전제성은 위헌법률심판의 개시 요건일 뿐이고, 어느 법률이 구체적인 사건의 재판에 적용되는 관계에 있고 그 법률의 위헌 여부에 따라 논리적ㆍ추상적으로 재판의 의미와 내용이 달질 가능성이 있으면 인정된다. 이 사건 당해 소송에서 관세의 신고납부가 당연무효인지 여부와 관세환급청구권의 소멸시효가 완성되었는지 여부는 모두 재판의 쟁점으로 되고, 위 조항의 위헌 여부는 후자의 쟁점을 판단하는데 영향을 주므로 재판의 전제성이 인정된다.(판례집 21-1상, 372, 378-379)

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당해 사건에서 이 사건 근로자들이 배당요구 신청을 하여 그들의 임금채권을 1순위로 배당표가 작성된 것은 ‘근로자 퇴직급여 보장법’ 시행 전이므로, ‘근로자 퇴직급여 보장법’ 제11조 제2항은 당해 사건에 적용되는 법률이 아니어서 재판의 전제가 되지 아니한다. 헌재 2008. 11. 27. 2007헌바36, 판례집 20-2하, 260, 263-264

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대법원은 청구인들의 당해 손해배상청구소송은 민법 제766조 제1항이 정한 3년의 단기소멸시효기간 내에 제기되었음이 기록상 명백하므로 청구인들의 손해배상청구권이 위 단기소멸시효의 완성으로 소멸하였다고 볼 수 없다고 판시하였고, 당해 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 하되 대법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속되고 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 없는 한 위 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없으므로 위 법률조항에 대한 헌법소원심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 않아 부적법하다. 헌재 2008. 11. 27. 2004헌바54, 판례집 20-2하, 186, 195

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헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해 사건의 재판의 전제로 되어야 하는데, 당해 사건에서는 청구인의 국가유공자비해당결정통보가 재결의 기속력에 위반되어 무효라고 판단하였고 이 판결은 대법원에서 최종 확정되었는바, 이 부분 청구에 대하여 승소한 당사자인 청구인은 재심을 청구할 수 없고, 이 부분 청구에 있어서는 당해 사건에서 청구인에게 유리한 판결이 확정된 마당에 국가보훈처의 국가유공자 해당 여부의 판단에 있어서 보훈심사위원회의 심의ㆍ의결을 거치도록 한 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’ 제6조 제3항에 대하여 헌법재판소가 위헌결정을 한다 하더라도 당해 사건 재판의 결론이나 주문에 영향을 미치는 것도 아니어서 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 헌재 2008. 10. 30. 2006헌바80, 판례집 20-2상, 806, 820 -반대의견(재판관 조대현) 청구인은 구 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호, 제2항이 적용된 당해 사건 재판에서 과징금부과처분의 취소를 명하는 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었는데, 이처럼 당해 사건에서 청구인에 대한 승소판결이 확정된 경우에는 그 처분의 근거법률에 대하여 위헌결정이 선고되더라도 재심을 청구할 법률상 이익이 없고, 따라서 당해 사건 판결의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 재판의 전제성이 인정되지 않는다. 헌재 2009. 2. 26. 2006헌바90, 판례집 21-1상, 38, 42 - 반대의견(재판관 조대현, 김종대) 당해 사건에서 청구인에 대한 과징금부과처분이 재량권 남용이라는 이유로 청구인 승소판결이 선고되어 확정되었다고 하더라도, 구 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호, 제2항에 대하여 위헌결정이 선고되면 과징금부과처분의 근거법률이 실효되어 재량권 남용 여부를 따질 필요가 없게 될 뿐만 아니라 과징금을 감액하여 다시 부과하는 처분도 받지 않게 되므로, 재판의 전제성이 인정된다. (판례집 21-1상, 38, 43-44)

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청구인은, 당해사건에서 공동피고 중 갑에 대하여는 대물변제약정을 원인으로, 을에 대하여는 갑을 대위하여 명의신탁 해지를 원인으로 이 사건 토지에 관한 각 소유권이전등기절차의 이행을 구하면서, 명의신탁약정을 무효로 규정하고 있는 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조, 11조, 12조 등에 대하여 당해사건 재판의 전제가 된다며 위헌제청신청을 거쳐 위헌소원을 제기하였는바, 법원이 당해사건에 대하여 갑에 대한 청구 부분은 대물변제약정을 인정할 증거가 없다는 이유로 기각하고, 을에 대한 소의 부분은 위와 같이 청구인에 대한 대물변제약정을 인정하지 않는 전제 위에서 청구인에게는 채권자대위권 행사를 위한 보전의 필요성이 없으며, 따라서 당사자적격이 없어 부적법하다는 이유로 이를 각하 하는 판결을 선고하여 이것이 확정되었다면, 위 법률조항들은 당해사건에는 더 이상 적용될 여지가 없어 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 헌재 2000. 11. 30. 2000헌바24, 판례집 12-2, 318, 323-324 - 당해사건은 채권자대위의 법리에 의하여 소유권이전등기말소를 구하는 당해사건에서 이른바‘계약명의신탁’관계가 인정됨을 전제로 그 경우 부동산의 매도인과 청구인들인 명의신탁자들 사이에는 아무런 계약관계도 없으므로, 위 청구인들이 매도인에 대하여 매도인을 대위하여 수탁자 명의의 지분소유권이전등기의 말소를 구할 피보전권리가 없다는 이유로 당사자적격이 없어 소를 각하할 사안이므로 재판의 전제성이 없다. 헌재 2001. 5. 31. 99헌가71등, 판례집 13-1, 1017, 1071

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청구인은 소유자가 토지의 무상사용을 허용하는 때에도 토지수용법 제5조상 ‘특별한 필요가 있는 경우’로 보아 토지를 수용할 수 있다고 해석하는 것은 위헌이라고 주장하나, 토지수용법 제5조는 이른바 공익 또는 수용권의 충돌 문제를 해결하기 위한 규정으로서, 현재 공익사업에 이용되고 있는 토지는 가능하면 그 용도를 유지하도록 하기 위하여 수용의 목적물이 될 수 없도록 하고, 보다 더 중요한 공익사업을 위하여 특별한 필요가 있는 경우에 한하여 예외적으로 수용의 목적물이 될 수 있다는 것일 뿐, 일반적으로 토지 등을 수용할 수 있는 요건 또는 그 한계를 정한 것이 아닌바, 이 사건 토지가 수용재결 당시 공익사업에 이용되고 있었음을 인정할 아무런 자료가 없어 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못한 것이다. 헌재 2000. 10. 25. 2000헌바32, 판례집 12-2, 264, 270-271

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“당해소송에서 승소한 당사자인 청구인은 재심을 청구할 수 없고(대법원 1993. 12. 28. 93다47189, 공1994상, 531 ; 1998. 11. 10. 98두11915, 공1998하, 2877 참조), 당해사건에서 청구인에게 유리한 판결이 확정된 마당에 이 법률조항에 대하여 헌법재판소가 위헌결정을 한다 하더라도 당해사건 재판의 결론이나 주문에 영향을 미치는 것도 아니므로, 결국 이 사건은 재판의 전제성이 부정되는 부적법한 청구가 된다”. 헌재 2000. 7. 20. 99헌바61, 판례집 12-2, 108, 113 2002. 9. 19. 2000헌바92, 판례집 14-2, 298, 303 헌재 2009. 4. 30. 2006헌바41, 판례집 21-1하, 71, 78 2009. 4. 30. 2008헌바39, 판례집 21-1하, 176, 182 헌재 2010. 9. 30. 2009헌바86, 판례집 22-2상, 644, 650

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전소의 기판력 있는 법률효과가 후소의 선결문제로 되는 때에는 후소는 전소의 기판력에 의하여 법원은 전소판결의 내용에 어긋나는 판단을 할 수 없다. 당해사건에서 인공조림목에 대한 국가의 환수조치가 무효임을 전제로 임목매각대금의 반환을 청구하고 있는 경우 인공조림목의 소유권이 있는지 여부는 당해사건에 있어서 선결문제라고 할 것인데, 전소인 인공조림목에 대한 소유권확인 판결에서 패소하였다면 그 판결의 기판력은 이 사건에도 미친다. 따라서 심판대상 조항이 위헌이어서 그에 기초한 이 사건 인공조림목 환수조치가 무효라고 하더라도 전소의 기판력 때문에 당해사건에서 인공조림목 소유권이 청구인에게 있다고 판단할 수 없기 때문에 심판청구는 재판의 전제성이 없다. 헌재 2000. 6. 21. 2000헌바47, 판례집 12-1, 780, 784-785

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제2항(제청신청기각시법률에대한위헌소원)>【재판의전제성】>[재판의전제성:부인된사례]

헌법소원심판을 청구한 후 당해 사건의 항소심에서 소를 취하하여 당해 사건이 종결된 이상 사법시험법 제4조 등은 당해 사건에 적용될 여지가 없어 그 위헌 여부가 재판의 전제가 되지 않으므로 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 헌재 2010. 5. 27. 2008헌바110, 판례집 22-1하, 232, 239

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제2항(제청신청기각시법률에대한위헌소원)>【재판의전제성】>[재판의전제성:부인된사례]

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이다. 그런데 청구인 홍성민 등은… 구 공유수면매립법 제6조 제2호에 대하여는 위헌여부심판의 제청신청을 한 바 없고, 이에 따라 이 부분에 대하여는 법원의 위헌제청신청기각결정도 없었다. 따라서 위 법률조항에 대한 헌법소원심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 헌재 1999. 7. 22. 97헌바76등, 판례집 11-2, 175, 190 - 구 내수면법 제10조 제2항 제1호 부분은 위헌제청신청을 하여 기각결정을 받은 법률조항이 아니라는 점에서도 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 심판청구의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 헌재 2001. 3. 21. 99헌바81등, 판례집 13-1, 577, 599 - 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법원이 위헌여부심판의 제청신청을 각하 또는 기각한 경우에만 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로 심판청구를 할 수 있는 것이므로, 법원의 위헌제청신청기각결정의 대상이 되지 아니한 규정에 대하여 헌법소원심판청구를 추가한 경우 그 부분에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하여 부적법하다. 헌재 2001. 9. 27. 2000헌바13, 판례집 13-2, 316, 320 헌재 2004. 12. 16. 2003헌바78, 판례집 16-2하, 472, 482 헌재 2011. 4. 28. 2009헌바169, 판례집 23-1하, 39, 43 헌재 2011. 7. 28. 2009헌바311, 판례집 23-2상, 77, 84

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제69조(청구기간)>제1항(제68조제1항헌법소원의청구기간)>【법령소원의청구기간】>[헌법재판소설립시를기준한사례]

공권력 행사에 대한 헌법소원은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그리고 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 하나, 다만 헌법재판소법이 시행되기 전에 있었던 이 사건에서의 공권력 행사와 같은 것에 대하여는 헌법재판소가 구성된 1988. 9. 19.부터 기산하여 위의 청구기간을 준수하면 될 것인데, 이 청구는 위 1988. 9. 19.로부터 180일이 지난 2001. 2. 17. 제기됨으로써 청구기간을 도과하였다. 청구인은 대법원의 민사판결에 의한 구제를 신뢰하여 이 부분 헌법소원을 제기하지 않은 것이니 청구기간을 준수하지 못한 데에는 정당한 사유가 있었다고 주장하나, 이러한 사유는 헌법소원을 제기하지 못할 정당한 사유로 보기 어려워, 결국 이 부분청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다. 헌재 2003. 3. 27. 2001헌마116, 판례집 15-1, 298, 306-307 - 반대의견(재판관 윤영철, 권 성) 언론통폐합조치에 대한 헌법소원의 청구기간은 비록 도과되었지만 헌법질서를 유지, 수호하는 데 기여하는 헌법소원의 객관적 기능의 관점에서 볼 때 이 문제는 언론의 자유와 직결되므로 반드시 헌법적 해명이 필요하고 따라서 이 소원을 적법한 것으로 받아들여 본안에 대하여 판단해야 한다.(판례집 15-1, 298, 308)

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제69조(청구기간)>제1항(제68조제1항헌법소원의청구기간)>【법령소원의청구기간】>['사유가있음을안날'의사례]

청구인은 제1심에서 공직선거법 위반으로 벌금 500만 원을 선고받고 2009. 7. 23. 대법원에서 상고기각판결이 선고되어 그 형이 확정되었고, 이에 위 조항에 의하여 판결확정과 동시에 특정직에의 취임이 제한되거나 국회의원직에서 당연퇴직하게 되었다. 따라서 위 공무담임제한조항과 국회법조항으로 인한 기본권의 침해가 있다면 이는 청구인에 대한 위 벌금형의 확정과 동시에 발생하였다 할 것이고, 청구인은 그 날 위 조항들에 의하여 기본권침해 사유가 발생하였음을 알았다고 할 것이다. 헌재 2011. 12. 29. 2009헌마476, 판례집 23-2하, 806, 818-819

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법원은 공소제기가 있는 때에는 지체 없이 공소장의 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 하고(형사소송법 제266조), 공소장에는 적용법조를 기재하게 되어 있으므로, 일반적으로 ‘공소장 부본을 송달받은 날’을 당해 법령에 의하여 기본권침해 사유가 발생하였음을 안 날이라고 보아야 한다. 헌재 2011. 12. 29. 2009헌마476, 판례집 23-2하, 806, 818

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청구인은 구 도로법(2005. 12. 30. 법률 제7832호로 개정되고 2008. 3. 21. 법률 제8976호로 개정되기 전의 것) 제86조 중 “개인의 대리인ㆍ사용인 기타의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제83조 제1항 제2호의 규정에 의한 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여 해당 조의 벌금형을 과한다.”는 부분에 근거하여 청구인에게 고지된 벌금형에 대하여 그 벌금을 각 납부한 사실이 인정된다. 그렇다면 청구인은 아무리 늦어도 첫 벌금을 납부한 시점 이전에는 위 법률조항에 의한 기본권침해의 사유를 알았다고 할 것이므로 그로부터 90일이 경과하여 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 경과하여 제기된 것이어서 부적법하다. 헌재 2010. 11. 25. 2010헌마16, 판례집 22-2하, 493, 496-497 - 별개의견(재판관 조대현) 위 법률조항은 2010. 10. 28. 헌법재판소 2010헌가23 등 결정에 의하여 헌법에 위반된다고 선언되어 소급적으로 실효되었으므로 헌법소원심판의 대상이 없어졌다. 또한 위 법률조항은 형사처벌의 근거로 되는 재판규범으로서 재판작용을 거치지 않고 직접 청구인의 기본권을 침해하는 규범이 아니다. 따라서 이 사건 심판청구는 그 심판대상이 소급적으로 없어졌거나 직접침해성이 없는 것이어서 부적법하다는 이유로 각하하여야 한다. (판례집 22-2하, 493, 497-498)

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군법무관수당규칙 부분에 대한 심판청구에 있어서 청구인은 군법무관으로 임용되어 보수액을 지급받을 때에 군법무관수당규칙 부분에 청구인이 주장하는 바와 같은 기본권 침해사유가 있음을 알았다고 할 것이므로, 그로부터 90일이 지나서 청구한 심판청구는 헌법재판소법 제69조 제1항 본문의 청구기간을 준수하지 못하여 부적법하다. 헌재 2010. 6. 24. 2009헌마177, 판례집 22-1하, 605, 614

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청구인은 2009. 7. 22. 형법 제35조가 적용된 항소심 판결을 선고받고 같은 날 상고를 제기하였는바, 늦어도 항소심 판결이 선고된 2009. 7. 22.에는 위 법률조항에 의한 기본권의 침해사유가 발생하였고, 청구인이 같은 날 그 사유를 알게 되었다고 봄이 상당하므로, 그 때로부터 90일이 지난 2009. 12. 2.에서야 비로소 제기된 이 사건 헌법소원심판청구는 청구기간을 도과하였다. 헌재 2010. 4. 29. 2009헌마689, 판례집 22-1하, 162, 165 - 별개의견(재판관 조대현) 형법 제35조를 적용한 재판은 형법 제35조를 적용하여 피고인의 법적 지위를 새롭게 형성하는 것이므로 그 재판이 확정될 때에 재판내용에 따라 피고인의 법적 지위가 변동된다. 따라서 형법 제35조에 의하여 피고인의 기본권이 침해되는 시기는 형법 제35조를 적용한 재판이 확정된 때라고 보아야 한다. 청구인에 대하여 형법 제35조를 적용한 재판은 2009. 11. 12. 확정되었고, 2009. 12. 2. 이 사건 심판을 청구하였으므로 청구기간을 도과하였다고 볼 수 없다. 그런데 형법 제35조는 그 자체로 피고인의 기본권에 직접 영향을 주는 것이 아니라 재판에 적용됨으로써 비로소 피고인의 법적 지위에 영향을 주게 되므로, 청구기간 도과를 이유로 각하할 것이 아니라 청구인의 기본권을 직접 침해하지 않는 형법 제35조를 심판대상으로 하는 것이어서 부적법하다는 이유로 각하하여야 한다. (판례집 22-1하, 162, 165-166)

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청구인의 손해배상청구권이 시효로 소멸하였다는 이유로 패소판결을 받고 항소하였다면 청구인은 적어도 1심 판결에 대한 항소제기일 무렵에는 소멸시효 조항으로 인한 기본권침해의 사실관계를 알았다고 봄이 상당하다. 헌재 2009. 4. 30. 2007헌마589, 판례집 21-1하, 379, 387

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청구인이 법원으로부터 송달받은 판결문의 이유에 사립학교법(2005. 1. 27. 법률 제7352호로 개정된 것) 부칙 제2항이 정하고 있는 위 사립학교법의 적용범위에 위 청구인과 같이 위 사립학교법 시행일 이전에 재임용에서 탈락한 교원은 포함되지 않는다는 점이 설시되어 있으므로, 위 청구인으로서는 늦어도 위 판결문을 송달받은 날에는 위 부칙조항에 의한 기본권침해가능성이 있음을 알았다고 할 것이고, 따라서 그로부터 90일이 경과하여 제기된 헌법소원심판청구는 청구기간을 도과하였으므로 부적법하다. 헌재 2008. 10. 30. 2005헌마723, 판례집 20-2상, 941, 961-963

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청구인은 공무원연금관리공단 이사장이 2006. 2. 20. 청구인에게 “공무원연금법 제55조 제1항, 제47조 제1항에 의하여 장해연금의 지급을 정지한다.”는 내용의 통보서를 발송하였으므로 그 무렵 위 통고서를 수령하여 공무원연금법 제55조 제1항 중 같은 법 제47조 제1항 준용 부분에 ‘제47조의 규정을 준용 한다’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’)에 의해 장해연금 수급자가 공무원으로 임용된 때에는 그 재직기간 중 해당 연금 전부의 지급이 정지된다는 사실을 알았을 것이므로 그로부터 90일이 지난 2006. 7. 5. 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다. 이에 대하여 청구인은 공무원연금급여재심위원회에 공무원연금관리공단 이사장의 장해급여 지급정지 처분의 취소를 구하는 심사를 청구하여 2006. 6. 21. 기각 결정을 받은 후 30일 이내에 헌법소원심판을 청구하였으므로 청구기간을 준수하였다고 주장하나, 법률 자체로 인하여 기본권의 침해를 받은 경우에는 그 법률 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반 법원에 소송을 제기하는 길이 없어, 법률에 대한 헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우가 아니다. 만약 법률로 인해 침해된 기본권 구제를 위해 관련처분을 다투는 절차를 거친 경우에 청구기간 산정에 있어서 다른 법률에 의한 구제절차를 거친 경우로 보아 헌법재판소법 제69조 제1항 단서를 적용하여야 한다면, 이는 법률에 대한 헌법소원은 법률 자체를 시정시키는 구제절차가 없어 다른 법률에 구제절차가 있는 경우가 아니므로 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 바로 헌법소원을 청구할 수 있다는 논리와 모순된다. 헌재 2008. 3. 27. 2006헌마1041, 판례집 20-1상, 412, 417-418 -반대의견(재판관 이강국, 조대현) 청구인은 자신의 기본권이 침해되었다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하기에 앞서 공무원연금법 제80조의 구제절차를 통하여 이 사건 법률조항의 부당성을 다투었고, 그로써 자신의 문제가 해결될 것으로 기대하였으므로, 청구인이 거친 공무원연금법 제80조에 규정된 구제절차는 헌법재판소법 제69조 제1항 단서의 구제절차에 해당된다고 봄이 상당하다. 따라서 청구인은 헌법재판소법 제69조 제1항 단서에 정해진 청구기간을 준수하였다. (판례집 20-1상, 412, 419-420)

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청구인이 한 배상신청이 위 조항에 따라 2006. 6. 30. 각하되고, 같은 해 7. 6. 청구인이 각하결정을 고지받았다면, 청구인이 현실적으로 위 조항으로 인한 기본권의 침해를 받은 때는 2006. 6. 30.이고, 청구인이 기본권 침해사유가 발생하였음을 안 날은 2006. 7. 6.이다. 헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164, 판례집19-2, 194, 201

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위 조항은 2003. 8. 15.부터 시행되어 왔고, 청구인은 2004. 8. 17.경 청구인이 위 조항에 의하여 소유권을 제한받았다고 주장하는 토지를 청구외인에게 이전하였으므로 2004. 8. 17. 이후에는 위 조항에 해당하는 사유가 발생하여 기본권침해를 받았다고 볼 수 없다. 또한 청구인이 대한민국을 상대로 제기한 무단점유군사시설물철거소송 판결문에서 청구인 소유의 토지가 군사시설보호구역으로 지정되었음이 나타나고 있으므로 늦어도 위 판결에 대하여 청구인이 항소한 2005. 8. 8.경에는 위 조항에 해당하는 사유가 발생하였음을 알았다고 할 것이다. 헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164, 판례집19-2, 194, 200

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청구인 민주노동당은 정당보조금 배분에 관련된 ‘정치자금에 관한 법률’ 제18조 제1항 내지 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’)이 시행(2004. 3. 12.)된 후로는 2004. 4. 2.에 처음으로 제17대 국회의원 선거를 위한 선거보조금을 지급받았고, 당시 교섭단체를 구성하지 못한 정당이었으므로, 이 때에 이 사건 법률조항에 의한 기본권의 침해를 알았다고 보아야 할 것인데, 그로부터 90일이 경과한 이후인 2004. 8. 20.에 이르러 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다. 따라서 위 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 청구기간을 도과하여 제기한 것으로 부적법하다. 헌재 2006. 7. 27. 2004헌마655, 판례집 18-2, 242, 248 - 반대의견(재판관 조대현) 이 사건 법률조항에 의한 차별적인 배분기준이 법규적 효력에 의하여 계속적으로 강제되고 있는 동안에는, 기본권침해사유가 계속적으로 발생하기 때문에 헌법소원심판을 제기할 수 있는 기간도 끊임없이 새로 진행된다고 보아야 한다. 이 경우에 차별적인 배분기준을 처음 안 때를 기준으로 청구기간을 따진다면 이 사건 법률조항에 의하여 차별적인 배분기분을 강제하는 기본권침해사유가 계속되고 있음에도 불구하고 차별적 배분기준 자체에 대한 헌법소원심판의 청구를 봉쇄하는 결과로 된다. 따라서 정치자금의 차별적인 배분기준을 강제하고 있는 이 사건 법률조항에 대한 헌법소원 제기기간은 이 사건 법률조항이 법규의 효력을 상실한 2005. 8. 4.부터 기산하여야 한다. 이 사건 헌법소원심판청구는 2004. 8. 20. 접수되었으므로 청구기간이 도과되었다고 볼 수 없다. (판례집 18-2, 242, 254)

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형사소송법 제246조와 관련된 청구인의 주장을 보면 청구인이 직접 피고소인을 형사공판에 붙여 그를 처벌받게 하고 싶어도 국가의 기소독점으로 이것이 불가능하므로 부득이 수사기관에 고발하여 그 처벌을 요구한 것인데 검사가 불기소처분을 해버려 그 처벌이 불가능하게 되었으니 국가의 기소독점을 규정한 동법 제246조는 청구인의 재판청구권 등을 침해한 것에 해당한다는 것이다. 이러한 분석에 따른다면 청구인은 소추권의 국가독점사실, 즉 법률에 의한 기본권침해사유의 발생을, 청구인이 피고소인을 고소한 때에 이미 알았다고 보아야 한다. 헌재 2005. 3. 31. 2004헌마436, 판례집 17-1, 455, 458 - 반대의견(재판관 권 성, 이상경) 고소를 제기하는 범죄피해자의 인식의 내용을 들여다보면“고소를 해야 가해자에 대한 형사처벌절차가 시작될 수 있다.”라는 통상적인 관념에 따라 고소를 한 것에 불과한 경우도 있다. 이러한 사람들은 그 이상의 사실 즉 소추권이 국가에 독점되어 있어 사인(私人)의 지위에서는 직접 가해자를 형사공판절차에 불러내는 길이 막혀 있다는 것까지는 모르고 있는 것이다. 그렇다면 고소한 때를 청구기간의 기산점으로 삼는 다수의견은 옳지 않다. 그렇게 하는 것보다는 검사의 불기소처분을 안 때를, 만일 불기소처분에 대하여 항고 및 재항고를 한 때라면 그 절차의 종료를 안 때를, 기산점으로 삼는 것이 옳다. (판례집 17-1, 455, 459-460)

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2002년도 변리사시험에 응시하고자 하는 사람들은 이미 2002. 3. 26. 제39회 변리사시험 시행계획이 공고될 무렵 아니면 늦어도 응시원서의 교부 및 접수기간인 4월 중순경에는 변리사법시행령 제4조 제1항의 갑작스런 개정으로 인하여 절대평가제의 실시에 대한 신뢰가 손상되었음을 알게 되었다고 보아야 할 것이므로, 위 조항의 위헌 확인을 구하는 이 사건 심판청구의 기산점은 청구인들이 불합격처분을 받은 2002. 7. 26.경이 아니라 위 4월 중순경이고, 이 사건 심판청구는 그로부터 60일이 지난 후에 청구되었으므로 부적법하다. 헌재 2002. 10. 31. 2002헌마520, 판례집 14-2, 574, 579 - 보충의견(재판관 김영일) 이 사건 심판청구가 청구기간을 도과하여 부적법하다는 다수의견에 동의하지만, 위 시행령조항은 충분한 공익적 목적이 인정되지 아니함에도 갑자기 시험의 기준을 변경하고 경과규정도 두지 않음으로써, 청구인들의 헌법상 보호되는 신뢰이익을 과도하게 침해한 것으로서 헌법에 위반된다고 할 것이고, 국가는 앞으로 이와 같이 신뢰보호의 원칙에 위배되는 법령의 개정을 되풀이하지 않도록 이 점에 관하여 헌법적 해명을 해둘 필요가 있다고 보므로 이에 보충의견을 밝히는 바이다. (판례집 14-2, 574, 580-583)

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피청구인의 불기소처분 결정 후 2000. 4. 28. 청구인들의 대리인에게 고소사건결과통지서가 송달된 사실이 인정되는바, 그렇다면, 청구인들 역시 그 일시경 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제19조 제1항으로 인하여 자신들의 기본권 침해사유가 발생하였음을 알았다고 봄이 상당하고, 따라서, 위 일시로부터 60일이 경과한 이후 시점인 2000. 11. 21.에 가서야 위 법률조항에 대한 위헌확인 심판청구가 제기된 것이 역수상 명백한 이상, 이 부분 심판청구는 어느모로 보나 청구기간을 도과한 부적법한 청구에 해당한다. 헌재 2002. 3. 28. 2000헌마725등, 판례집 14-1, 228, 232

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이 사건에서 청구인은 이 사건 법률조항의 시행으로 인하여 그 즉시 정년이 62세로 단축된 중등교원의 지위를 갖게 되는 효과를 받게 된 것이지, 이후 62세에 달하여 실제 정년퇴직에 이르러서야 비로소 기본권의 제한을 받게 되었다고 할 것은 아니므로, 청구기간의 기산점은 이 사건 법률조항의 공포일(시행일)로 보는 것이 타당하다. 이 사건 청구인은 그의 정년이 단축되어 조기에 정년퇴직하게 됨을 전제로 정년퇴직 후 계약제 초빙교장을 희망하는 희망원을 경상남도교육감에게 제출하는 등 이 사건 법률조항의 시행으로 인하여 자신의 종전 정년이 단축되었음을 그 시행일부터 익히 알고 있었다고 할 것이므로, 이를 다투는 이 사건 헌법소원의 청구기간은 이 사건 법률조항의 시행일로부터 기산하여 60일이 경과함으로써 이미 종료되었다고 볼 것이다. 헌재 2002. 1. 31. 2000헌마274, 판례집 14-1, 72, 76

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청구인은 2001. 3. 21. 선거관리위원회로부터 신문칼럼에 청구인의 사진과 직업ㆍ성명을 게재한 행위가 공선법 소정의 선거운동기간위반죄에 해당되는지를 조사하기 위한 서면답변을 요구받고 같은 해 4. 12. 위 행위에 대한 경고 및 중지명령을 받은 사실이 있다. 그 후 청구인은 다시 2001. 6. 21. 선거관리위원회로부터 자신의 사진과 직업ㆍ성명이 게재된 택시운행증 게시대 부착운행이 공선법위반죄에 해당되는지를 조사하기 위하여 서면답변 받은 통보받았다. 택시운행증 게시대의 부착운행과 관련된 2001. 6. 21.자 통보에, 서면답변을 요구하는 근거조항인 공선법 제272조의2가 기재되어 있다.것과 마찬가지로 신문칼럼연몬답변을 된 2001. 3. 21.자 통보 및 위 4. 12.자의 경고 및 중지명령Ð. 같은 조문 및 사전선거운동금지에 관한 공선법 제58조 제1항, 제254조 제3항을 명기하고 있으며, 청구인을 불특법 다수인에게 널리 알리다.홍? 청효과를 가진다는 측면에서선법 청두 개의 행위가 동일한 종류의 것으로 평가될 수 있다. 그렇00 변호사인 청구인으로서선법신문칼럼연몬답변을 하여 선거관리위원회의 서면조사 통보에,은 2001. 3. 21. 6. 신문칼럼연몬행위에 대한 경고답변중지명령까지 ,은 같은 해 4. 12.공선법이 사건 심판대상조항들로 인하여 자신의 기본권이 침해될 수 있음을 이미문칼럼연몬답보아야 할 것이므로 그때로부터 60일이 지난 2001. 8. 20. 청구한 이 사건 헌법소원심판은 청구기간을 도과하여 부적법하다. 헌재 2001. 11. 29. 2001헌마576, 판례집 13-2, 795, 801-802

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이 사건 법률조항이 시행된 것은 1994. 3. 16.부터이나, 당시 학생이던 청구인들이 이 사건 법률조항의 내용을 알고 있었다 하더라도 선거권 행사의 의사가 있었다고는 볼 수 없고, 고등학교 졸업 후 18세 또는 19세가 된 이후에야 비로소 선거에 참여할 권리를 자각하게 되면서 이 사건 법률조항에 의하여 2000. 4. 13. 실시예정인 국회의원 선거에 참여할 수 없음을 알고, 2000. 2. 16. 이 사건 헌법소원심판청구에 이른 것으로 보아야 할 것이다. 다만, 이 사건 법률조항의 시행 후 어느 시점에 청구인들의 기본권이 구체적으로 침해받거나 그 침해가 확실히 예상되었다고 볼 수 있는지, 즉 청구인들이 그러한 점을 언제 알게 되었는지에 관하여는 기록상 이를 인정할 명백한 자료가 없지만, 이러한 경우 권리구제 및 헌법질서의 유지라는 헌법소원의 기능에 비추어 가능한 한 청구인들에게 유리한 해석을 함이 타당하다는 측면에서, 청구인들은 제16대 국회의원 선거일이 임박해지자 이 사건 법률조항의 적용으로 인하여 18~19세가 된 청구인들로서는 선거권을 행사할 수 없게 됨을 알게 되면서 바로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다고 봄이 상당하다. 따라서, 본건 심판청구는 이 사건 법률조항의 시행 후 그 법령에 해당하는 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에 제기된 것으로 보아야 할 것이다. 헌재 2001. 6. 28. 2000헌마111, 판례집 13-1, 1418, 1424.

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국토이용관리법이 정한 일정 지역에서 법령이 정하고 있는 주차유발시설을 건축 또는 설치하고자 하는 경우 당해 시설물 내부 또는 그 부지 안에 부설주차장을 설치하도록 정하고 있는 주차장법의 시행 후에 건물에 대한 용도변경허가신청서를 제출하였으나, 관할행정청이 반려통보하자, 다시 위 반려통보와 관련하여 주차장 증설 없이 업무시설로 용도변경할 수 있는지 여부 및 업무시설로 용도변경시 주차장 증설 대수에 대하여 질의하였다면, 늦어도 위 반려통보를 받고 이와 관련하여 질의를 한 일시에는 위 법률조항과 관련하여 기본권침해사유가 발생하였음을 알았다고 할 것이다. 헌재 2001. 1. 18. 2000헌마66, 판례집 13-1, 151, 159-160

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이 사건 지침 조항을 근거로 이주대책 기준일로 택지개발예정지구지정을 위한 공람공고일이 지정되고 청구인들이 그 후인 2002. 11. 19. 내지 같은 달 21.부터 그 지구 내의 가옥을 취득하고 거주하기 시작하여 이주대책대상자에서 제외된 경우 이 사건 지침 조항으로 인하여 청구인들의 기본권이 침해된 것은 위 공람공고일 이후로서 청구인들이 그 지구 내의 가옥을 소유하여 거주하기 시작한 2002. 11. 19. 내지 같은 달 21.이다(이주대책대상자가 되기 위해서는 소유자로서 계속거주를 하여야 하므로 청구인들이 거주하기 시작한 시점을 기본권 침해시점으로 본다). 헌재 2005. 5. 26. 2004헌마62, 판례집 17-1, 772, 783

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위 조항들에 해당하는 사유는 변리사 등록을 한 날에 발생하였다 할 것이다. 헌재 2008. 7. 31. 2006헌마666, 판례집 20-2상, 319, 325 - 일부 반대의견(재판관 조대현) 변리사등록을 하지 아니한 변호사는 변리사의 자격을 가지지 못하도록 한 변리사법 제3조 제1항은 합리적인 이유도 없이 변호사법 제3조에 의하여 인정되는 변호사의 직무권한을 부정하는 것으로서 변호사의 직업수행의 자유를 부당하게 침해한다. 헌재 2008. 7. 31. 2006헌마666, 판례집 20-2상, 319, 326

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청구인은 2004. 3.부터 육아휴직을 시작하였고, 휴직기간 동안에도 직장가입자의 자격이 유지되고 휴직 이전의 표준보수월액을 기준으로 산정된 보험료를 부담하도록 하고 있는 구 국민건강보험법(2006. 12. 30. 법률 제8153호로 개정되기 전의 것) 제63조 제2항(이 사건 조항)에 의해 육아휴직기간 중 구 국민건강보험법상 직장가입자의 자격이 유지되고 휴직 이전의 표준보수월액을 기준으로 산정된 건강보험료를 부담할 의무가 생겼다. 이에 따라 건강보험료 중 100분의 50의 실질적인 부담자인 청구인은 육아휴직기간 중에도 매월 이 사건 법률조항에 의한 건강보험료 부담액이 누적되었으므로, 2006. 3. 복직 후 건강보험료 징수가 이루어질 때 비로소 기본권침해가 발생하는 것이 아니라, 휴직과 동시에 청구인의 기본권이 구체적ㆍ현실적으로 침해되었다 할 것이므로 이 사건 조항으로 인한 기본권침해 발생일인 2004. 3.부터 1년이 훨씬 지나 2006. 6. 2. 청구된 심판청구는 청구기간이 도과되었다. 헌재 2007. 10. 4. 2006헌마648, 판례집 19-2, 423, 429 - 반대의견(재판관 조대현, 송두환) 기본권을 침해하는 사유가 공권력의 불행사나 법규의 내용인 경우와 같이 그로 인한 기본권침해가 계속적인 경우에는 ‘기본권침해 사유’도 계속적으로 생기므로 계속적인 기본권침해 사유가 종료된 때로부터 청구기간을 기산하여야 한다. 이 사건 조항에 의한 ‘기본권침해 사유’는 휴직을 시작할 때에 요건이 충족되지만, 그러한 요건충족상태와 그로 인한 건강보험료 부담관계는 휴직개시 시에 1회적으로 발생하고 즉시 종료하는 것이 아니라 휴직개시 시부터 휴직종료 시까지 계속되므로, 그로 인한 기본권침해를 주장하는 헌법소원의 청구기간은 청구인의 휴직개시 시가 아니라 휴직종료 시를 기준으로 삼아야 한다.(판례집 19-2, 423, 430)

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위 조항에 의한 기본권의 침해는 벌금형이 확정되었을 때 발생한다. 헌재 2008. 1. 17. 2004헌마41, 판례집 20-1상, 98, 103

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자치단체의 장의 계속 재임을 3기로 제한한 법률조항이 1994. 12. 20.경부터 시행되었으나, 위 법률조항의 시행과 동시에 기본권을 침해하는 것이 아니라 법률 시행 후 청구인 자치단체의 장들이 3기 초과 연임을 하고자 하는 경우에 비로소 기본권침해가 구체적으로 현실화되므로 청구기간을 도과하였다고 할 수 없다. 헌재 2006. 2. 23. 2005헌마403, 판례집 18-1상, 320, 328

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이 사건 심판청구는 교육기본법 등의 공포 후에 당해 법령에 해당하는 사유가 발생하여 비로소 기본권의 침해를 받게 된 경우에 해당하므로, 청구인의 자가 의무교육이 실시되지 아니한 서울특별시 지역의 공립중학교에 입학한 날인 1998. 3. 2.에 당해 법령에 해당하는 사유가 발생하였다고 볼 것이며, 설령 공납금통지서를 수령한 때에 그 사유가 발생하였다고 할지라도 1998년의 어느 시점일 것이어서, 2001. 2. 16. 청구된 이 사건 헌법소원심판은 법 제69조 제1항의 청구기간을 도과하였음이 명백하다. 헌재 2001. 10. 25. 2001헌마113, 판례집 13-2, 554, 563

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부칙규정에 의하여 법 시행일로부터 1년 간의 유예기간을 두어 1년이 되는 시점까지만 의약품도매상을 할 수 있도록 한 경우에는, 법 시행일에 이미 일정한 시점 이후부터는 영업을 할 수 없도록 기간을 제한 받은 것이므로 청구인은 법시행일에 유예기간과 관계없이 기본권의 침해를 받은 것으로 보아야 한다. 헌재 1996. 3. 28. 93헌마198, 판례집 8-1, 242, 251, 253 1997. 2. 20. 95헌마389, 판례집 9-1, 186, 191 - 반대의견(재판관 김진우, 이재화, 조승형, 정경식) 부칙규정에 의하여 법 시행일로부터 1년 간 유예기간을 두어 1년이 되는 시점까지는 의약품도매상을 할 수 있도록 한 경우에는, 청구인이 자기의 기본권을 명백히 구체적으로 현실 침해당한 것은 법 시행일이 아니라 의약품도매상을 행할 수 없게 된 때이다.(판례집 8-1, 242, 251, 253 ; 판례집 9-1, 186, 192) 종래 합법적으로 영위하여 오던 직업의 행사를 유예기간 이후 금지하는 법규정의 경우, 이미 이 법규정의 시행에 의하여 청구인의 종래 법적 지위가 유예기간의 종료 후에는 소멸되는 권리로 청구인에게 불리하게 구체적으로 형성되는 것이기 때문에, 유예기간이 경과한 후에 비로소 기본권에 대한 침해가 발생하는 것이 아니라, 이미 법규정의 시행 당시에 청구인의 기본권이 현실적?구체적으로 침해되는 것이다. 경과규정의 경우 이미 법령의 시행 당시 구체적으로 확정된 기본권의 제한을 수규자의 입장에서 완화하고, 수규자에게 변화한 법적 상황에 대처할 수 있는 적절한 기간을 부여하기 위한 것이므로 기본권에 대한 침해가 법령의 시행 당시에 이미 존재하는 것이지 장래에 발생하는 것이 아니다. 일정한 유예기간을 두는 경과규정에 있어서 청구기간의 기산점을 ‘기본권침해의 사유가 있은 날’, 즉 ‘기본권의 침해를 받은 때’가 아니라 ‘유예기간의 종료시점’으로 파악하는 것은 헌법재판소법 제69조 제1항의 법문에 반하는 법률해석이자 개인의 권리구제에 일방적으로 집착하여 법적 안정성을 해치는 결과를 가져오는 법률해석으로서, 법치국가의 관점에서 그 타당성을 인정하기 어렵다. 헌재 2003. 1. 30. 2002헌마516, 판례집 15-1, 161, 169-170 - 반대의견(재판관 윤영철, 하경철, 김영일, 권 성, 주선회) 청구인은 경과규정이 시행된 이후에도 계속 영업을 할 수 있는 것이고 실제로 영업을 금지당하는 것은 경과규정에 의한 기간이 도과한 이후부터인 것이다. 경과규정이 시행된 시점을 청구기간의 기산점으로 파악한다면, 청구인의 경우 종래와 마찬가지로 계속 영업을 한다는 점에서는 현실적으로 어떠한 변화도 없는 상태에서, 즉 구체적으로 기본권침해가 발생하기 전에 헌법소원을 청구할 것을 요구하게 되는 것이다. 일반국민은 자신과 관련되는 어떠한 법규정이 제정?개정?폐지되는지 사실상 조감하기 어렵고, 대부분의 경우 유예기간이 종료될 무렵에야 관계기관으로부터 통보를 받는 등 자신의 기본권을 제한하는 법규정에 대하여 적시에 대처하기 어렵다는 것이 엄연한 현실이고, 국민의 기본권보장이라는 헌법소원의 본질에 비추어 보더라도, 헌법재판소가 굳이 청구기간의 기산점을 앞당겨서 헌법소원의 청구인으로 하여금 본안판단을 받을 기회를 박탈하기보다는, 법적 안정성을 해하지 않는 범위 내에서 청구기간에 관한 규정을 국민의 기본권보장을 강화하는 방향으로 해석함으로써 본안판단의 기회를 폭넓게 인정하는 것이 보다 바람직하다.(판례집 15-1, 161, 171-173) - 반대의견에 대한 보충의견(재판관 권 성) 구법하에서 금지되지 아니하였던 영업을 신법이 금지대상으로 하면서 과거에 합법적으로 영업을 하던 자들에게 영업행위를 제한하는 방법에는 금지규정부분에 관하여 별도의 시행일을 직접 정하는 방법과 그 부분에 관하여 유예기간을 두는 방법이 있는데, 이 두 가지 방법에는 본질적인 차이가 없음에도 불구하고 유예규정을 두는 경우에 있어서 청구기간 기산점을 시행일로 본다면 금지규정부분에 별도의 시행일을 직접 정하는 경우와 청구기간의 기산점이 달라지게 된다는 불합리한 점이 발생하게 된다. (판례집 15-1, 161, 174-175) 헌재 2011. 3. 31. 2010헌마45, 판례집 23-1상, 434, 442-444 - 반대의견(재판관 조대현, 목영준, 송두환) 위 조항이 2008. 6. 22. 발효되었다고 하더라도 아직 유예기간이 도과하지 않은 2010. 6. 22.까지는 청구인들이 기존에 근무해 오던 임대주택의 관리사무소장으로 계속 근무하는 데 아무런 지장이 없고, 위 유예기간 내에 청구인들이 주택관리사보 자격시험에 합격하거나 위 조항이 개정되는 사정이 발생한다면 위 조항에 의한 법적 강제를 전혀 받지 않으므로, 시행유예기간이 지나기 전까지는 청구인들에게 위 조항으로 인한 기본권 침해가 구체적이고 현실적으로 발생하였다고 할 수 없다. (판례집 23-1상 434, 444-445) 헌재 2011. 5. 26. 2009헌마285 판례집 23-1하, 180, 189-190 - 반대의견(재판관 조대현, 목영준, 송두환) (판례집 23-1하, 180, 197-198)

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청구기간의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 ‘법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날’을 의미하므로, 형사법 조항에 의한 기본권침해 사유가 발생한 시점은 청구인의 행위가 당해 법령의 위반행위에 해당한다는 이유로 형사처벌을 받을 가능성이 발생하는 시점, 즉, 당해 법령의 위반을 이유로 검사가 공소를 제기한 시점이다. 헌재 2011. 12. 29. 2009헌마476, 판례집 23-2하, 806, 818

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위 조항들 중 일부 조항이 2005. 11. 17. 시행되었다 할지라도 청구인이 무주택 단독세대주라는 사실만으로 그 법령의 시행과 동시에 청구인의 기본권이 바로 침해되었다고 보기는 어렵고, 적어도 청구인이 국민임대주택을 ‘신청하고자 하였을 때’ 혹은 ‘실제로 신청하였을 때’ 위 조항들에 해당하는 사유가 발생하여 기본권이 구체적?현실적으로 침해되었다고 할 것이다. 청구인은 2009. 6.경 성남 판교 국민임대주택 또는 대전 대신지구 국민임대주택에 신청하고자 하였음이 명백하므로, 이때에 비로소 위 조항들에 해당하는 사유가 발생하여 기본권 침해를 받게 되었고 그 무렵 그 사유를 알게 되었다 할 것인데, 청구인은 이로부터 90일 이내인 2009. 6. 24. 이 사건 헌법소원을 청구하였으므로 청구기간을 준수하였다. 헌재 2010. 5. 27. 2009헌마338, 판례집 22-1하, 347, 354-355 - 반대의견(재판관 이동흡) 위 조항들에 의해 무주택 단독세대주이기만 하면 다른 요건을 살필 필요도 없이 40제곱미터를 초과하는 규모의 임대주택은 확정적으로 공급받을 수 없는 것이기에 무주택 단독세대주인 청구인이 더 큰 규모의 국민임대주택을 공급받지 못함으로써 발생하는 기본권 침해는 위 조항들의 시행과 동시에 현실적으로 발생되었다 할 것이고, 이로부터 비롯되는 결과가 국민임대주택을 ‘실제로 신청하였을 때’에 나타나는 것일 뿐이다. 위 조항들 중 ‘주택공급에 관한 규칙’ 제32조 제2항 및 제3항은 2005. 11. 17.부터 시행되고 있었고 청구인은 그로부터 1년이 훨씬 경과한 2009. 6. 24.에야 위 법령에 대한 헌법소원심판을 청구하였으므로 ‘주택공급에 관한 규칙’ 제32조 제2항 및 제3항에 대한 헌법소원심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다. (판례집 22-1하, 347, 360-361)

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출생에 의한 이중국적자가 보충역 복무를 마치는 순간, 2년 이내에 하나의 국적을 선택하여야 하는 법적 강제가 발생하며 이러한 법적 의무의 미준수에 대한 결과로 대한민국 국적 상실을 예정하고 있다. 이와 같은 청구인에 대한 법적 강제는 청구인이 보충역 복무를 마친 때에 구체적이고 현실적으로 발생한다고 보아야 할 것이므로 이때를 청구기간의 기산점으로 봄이 타당하다. 청구인의 법적 지위, 즉 ‘보충역 복무를 마친 때로부터 2년 이내에 하나의 국적을 선택하여야 하고 그렇지 않을 경우 대한민국 국적을 상실’하게 되는 법적 지위는 보충역 복무를 마친 때에 이미 확정되어 있으므로, 청구인이 보충역 복무를 마친 날부터 1년이 경과한 뒤 청구된 심판청구는 청구기간이 도과되어 부적법하다. 헌재 2009. 11. 26. 2007헌마1183, 판례집 21-2하, 609, 615 - 반대의견(재판관 목영준, 송두환) 청구인은 보충역 복무를 마친 후로부터 2년간은 아무런 기본권 침해를 받은 바가 없어, 기본권 침해가 구체적이고 현실적으로 발생하였다고 보기는 어렵다. 출생에 의해 선천적으로 대한민국 국적 및 미국 국적을 동시에 가지게 된 청구인이 보충역 복무를 마친 후 2년 내에 대한민국 국적을 선택하지 아니하여 법률상 자동적으로 대한민국 국적을 상실하게 되는 시점, 즉 2년간의 숙려기간이 경과하여 실제로 대한민국 국적을 상실할 위험에 처해질 때 비로소 기본권 침해가 구체적이고 현실적으로 발생한다. (판례집 21-2하, 609, 616)

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금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 자의 선거권을 제한하는 공직선거법 조항은 ‘금고 이상의 형을 선고받고 선거일 현재 그 집행이 종료되지 아니한 자’에 해당할 때 당해 선거에서의 선거권을 제한하는 규정이므로, 그로 인한 선거권 등 기본권의 침해는 그 시행 후 청구인이 이에 해당되는 사유가 발생하였을 때 비로소 이루어지는 경우라 할 것이고, 구체적인 사유발생일은 선거일이라 할 것이다. 헌재 2009. 10. 29. 2007헌마1462, 판례집 21-2하, 327, 338 - 반대의견(재판관 이강국) 위 조항은 형법 제43조 제2항(유기징역 또는 유기금고의 판결을 받은 자는 그 형의 집행이 종료하거나 면제될 때까지 공법상의 선거권 등의 자격이 정지된다)의 효과를 반영한 것이므로 이로 인한 선거권 제한 등 기본권침해 사유 역시 형법 제43조 제2항에서와 마찬가지로 판결이 확정된 때 발생한다. 청구인은 징역형을 선고받아 그 형이 확정됨으로써 공법상의 선거권 등의 자격이 정지된 때인 2006. 11. 23.로부터 1년이 경과한 2007. 12. 27. 헌법소원심판을 청구하였으므로, 헌법재판소법 제69조 제1항의 청구기간을 준수하지 못하여 부적법하다. (판례집 21-2하, 327, 359)

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구 문화재보호법 제5항에 대한 심판청구가 청구기간을 준수하였는지를 판단하는 기준시점은 청구인이 심판원인보충서를 제출한 2007. 12. 20.이다. 그런데 이 조항은 문화재보호법 제99조 제4항이 정하는 공고에 필요한 사항을 하위법규에 위임하는 조항으로서 위 조항들은 모두 2007. 7. 27. 시행되었으므로, 청구인은 적어도 문화재보호법 제99조 제4항에 대하여 헌법소원심판청구를 한 2007. 7. 31.에는 구 문화재보호법 제99조 제5항이 시행된 사실을 알았다고 봄이 상당하다. 그러므로 그로부터 90일이 지났음이 명백한 2007. 12. 20. 제기된 후자에 대한 헌법소원심판청구는 그 청구기간을 준수하지 아니하였다. 헌재 2009. 7. 30. 2007헌마870, 판례집 21-2상, 348, 355

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‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’은 청구인이 하려고 했던 경찰대학의 응시가 위 규정으로 말미암아 확정적으로 불가능해진 시점이라고 보아야 함이 상당하므로, 원서 지원 기간에 법령에 해당하는 사유가 발생하였다. 아울러 청구인이 기본권 침해사유가 발생하였음을 안 날은 청구인이 경찰대학 학사관리과에 위 규정을 문의하여 만 22세인 청구인이 연령 초과로 말미암아 경찰대학 입학시험을 응시할 수 없게 된 것을 알게 된 때이다. 헌재 2009. 7. 30. 2007헌마991, 판례집 21-2상, 364, 368-369

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경기도지사의 ‘평택 용죽지구 도시개발구역’ 지정 공고는 2008. 1. 14.에 있었고, 청구인은 위 지정 공고일인 2008. 1. 14. 구 도시개발법 제67조 제2항 전단에 의하여 우선 매각 대상자에 포함되지 않았다. 그런데 2008. 3. 21. 법률 제8970호로 전부 개정되어 2008. 4. 12.부터 시행된 도시개발법은 제68조 제2항 전단에서 구 도시개발법 제67조 제2항과 같은 취지의 내용을 규정하면서, 부칙 제7조에서 “이 법 시행 당시 종전의 규정에 따른 행정기관의 행위나 행정기관에 대한 행위는 그에 해당하는 이 법에 따른 행정기관의 행위나 행정기관에 대한 행위로 본다.”라고 규정하고 있으므로, 2008. 4. 12.부터 전부 개정된 도시개발법이 이 사건 도시개발사업에 적용된다. 그렇다면 전부 개정된 도시개발법의 시행과 동시에 청구인의 기본권이 침해받게 되는 경우에 해당한다 할 것이므로, 전부 개정된 도시개발법이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다. 이 사건 심판청구는 전부 개정된 도시개발법의 시행일인 2008. 4. 12.부터 1년 이내인 2008. 12. 2.에 제기되었으므로 청구기간을 준수하였다. 헌재 2009. 11. 26. 2008헌마711, 판례집 21-2하, 675, 685-686 \

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공인중개사는 중개사무소를 개설?등록하여야 중개업을 영위할 수 있으므로 중개업자의 부동산 거래내역 신고의무에 관하여 규정하고 있는 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’ 제27조 제2항은 청구인들이 ‘공인중개사 자격을 취득한 시점’이 아닌 ‘사무소를 개설?등록하여 중개업을 영위할 수 있게 된 시점’에 비로소 기본권 침해사유가 발생한다고 할 것이다. 헌재 2009. 3 26. 2007헌마988등, 판례집 21-1상, 689, 700

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【공권력의행사또는불행사】>[입법작용]>[법 률]

위 조항이 훈시규정임을 전제로 한 소송실무가 정착되어 있다면, 이를 전제로 청구인의 신속한 재판을 받을 권리를 침해한다고 주장하고 있는 헌법소원심판 청구는 법률조항을 대상으로 하여 그 위헌성을 다투는 헌법소원이라 할 것이다. 헌재 2009. 7. 30. 2007헌마732, 판례집 21-2상, 335, 340

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【공권력의행사또는불행사】>[입법작용]>[법 률]

‘1959년 12월 31일 이전에 퇴직한 군인의 퇴직급여금 지급에 관한 특별법’ 제1조는 특별법의 제정목적을 밝히고 있는 규정이고, 특별법의 적용대상 범위에 대하여는 특별법 제3조에서 따로 규정하고 있다. 따라서, 특별법 제1조 자체만으로써 청구인들의 법적 지위에 무슨 영향을 미친다고 볼 수 없고, 이에 의하여는 기본권침해가 발생할 가능성이 없으므로, 위 조항을 심판대상으로 하는 헌법소원은 부적법하다. 헌재 2008. 5. 29. 2005헌마1173, 판례집 20-1하, 216, 221

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【공권력의행사또는불행사】>[입법작용]>[법 률]

- 재판관 김영일, 송인준의 의견 헌법재판소는 96헌마172등 사건에서 “헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서, 같은 법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다.”는 주문의 한정위헌결정을 한 바 있고, 위 결정의 주문은 문언의 표현을 넘어서 ‘헌법재판소의 위헌결정에 반하여 그 효력을 부인하는 모든 재판’을 포함하는 것으로 이해되어야 한다. 따라서 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 위헌여부에 대한 심판청구는, 헌법재판소가 이미 한정위헌결정을 선고함으로써 위헌성이 제거된 부분에 대하여 다시 위헌선언을 구하는 청구로서 부적법하다. 헌재 2003. 4. 24. 2001헌마386, 판례집 15-1, 443, 465

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【공권력의행사또는불행사】>[입법작용]>[법규명령]

‘게임제공업소의 경품취급기준’은 게임제공업을 영위하는 자가 게임이용자에게 제공할 수 있는 경품의 종류와 지급방법 등에 관한 기준을 정하고 있는데, 이는 특정인에 대한 개별적ㆍ구체적인 처분의 성격을 지닌 것이라기보다는 게임제공업소의 경품제공 일반에 관한 일반적ㆍ추상적인 규정의 성격을 지닌 것이라 봄이 상당하고, 나아가 위 경품취급기준은 구 ‘음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률’ 제32조 제3호의 위임에 의하여 제정된 것으로서 국민의 기본권을 제한하는 내용을 담고 있어 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법규명령으로 기능하고 있는 것이라 볼 수 있으므로 헌법소원의 대상이 된다. 헌재 2008. 11. 27. 2005헌마161등, 판례집 20-2하, 290, 308-309 헌재 2009. 2. 26. 2005헌마837등, 판례집 21-1상, 182, 194 2009. 4. 30. 2007헌마103, 판례집 21-1하, 278, 313

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【공권력의행사또는불행사】>[입법작용]>[대법원규칙]

소송목적의 값이 100만 원까지는 소송비용에 산입되는 비율을 10%로 정한 구 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’(2007. 11. 28. 대법원규칙 제2116호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 별표 부분은, 소가에 따라 일정한 비율만큼 소송비용을 상환받도록 규정하여 그 내용이 일의적이고 명백하므로 별도의 소송비용액 확정결정을 기다릴 필요 없이 그 조항 자체에 의하여 직접 기본권이 침해되었음을 이유로 하여 헌법소원심판의 대상으로 삼을 수 있다고 할 것이다. 헌재 2008. 12. 26. 2006헌마384, 판례집 20-2하, 734, 739

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【공권력의행사또는불행사】>[입법작용]>[행정규칙]

위 지침은 행정안전부가 훈장수여대상자의 추천을 위한 업무처리지침으로서 마련한 내부기준에 불과할 뿐, 법령보충적 행정규칙으로 보거나 평등 및 신뢰보호원칙을 매개로 하여 대외적 구속력을 인정할 만한 사정은 보이지 않는다. 또한 정부포상업무지침이 정한 자격요건에 해당한다는 이유로 국민에게 훈장을 요구할 수 있는 권리가 인정되지도 않는다. 따라서 위 지침은 국민의 권리ㆍ의무에 직접 영향을 미치지 않으므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당되지 않는다. 헌재 2009. 7. 30. 2008헌마367, 판례집 21-2상, 398, 402-403 - 반대의견(재판관 목영준) 위 지침에 해당하는 자는 서훈권자인 대통령으로부터 서훈 여부를 심사받을 기회가 차단되므로 위 지침은 기본권침해가능성이 있고, 추천대상자 간의 평등 및 그들의 신뢰보호를 고려할 때 중앙행정기관의 장은 위 지침에 따를 수밖에 없어 위 지침은 대외적 구속력이 있으므로 공권력행사성이 인정된다. (판례집 21-2상, 398, 404-405)

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【공권력의행사또는불행사】>[입법작용]>[행정규칙]

위 노동부 예규는, 연수생의 적용범위, 연수생의 지위, 연수계약, 연수생의 보호, 안전보건관리, 산업재해보상의 지원, 연수생 교육, 노동관서장의 지도감독과 그에 따른 제재 등을 정하고 있는 행정규칙이므로 원칙적으로 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 않으나 행정규칙이 재량권행사의 준칙으로서 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행을 이루게 되어 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 갖게 되므로 헌법소원의 대상이 된다. 헌재 2007. 8. 30. 2004헌마670, 판례집19-2, 297, 307-308 - 반대의견(재판관 이강국, 이동흡) 산업연수생에 대하여는 근로기준법의 일부 조항의 적용을 배제하는 것처럼 규정된 위 노동부 예규 제8조 제1항은 재량권의 행사에 관한 것이 아니라 근로기준법 등 법률의 해석 내지 그 적용범위에 관한 것이므로 이에 대해서는 자기구속의 법리에 의한 대외적 구속력이 인정될 여지가 없다. 따라서 위 예규는 공권력의 행사로 인하여 국민의 기본권침해 가능성이 있는 경우라고 볼 수 없어 그 심판청구는 각하되어야 한다. (판례집19-2, 317-320)

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위 중소기업청 고시는 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 있다. 헌재 2007. 8. 30. 2004헌마670, 판례집19-2, 297, 306

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경상남도교육공무원가산점평정규정(2001. 12. 31. 경상남도교육청 예규 제15호) 제7조 제2항은 구체적인 교원의 근무평정의 결과와 무관하게 이미 정해져 있는 도서ㆍ벽지 가산점을 인정하는 규정으로, 근무시기에 따라 가산점을 차등적용하여 교감승진을 경쟁하는 교사들을 현실적으로 차별대우하는 직접적인 근거규정이므로 헌법소원의 심판대상이 되는 공권력의 행사이다. 헌재 2005. 12. 22. 2002헌마152, 판례집 17-2, 741, 753

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계호근무준칙(2000. 3. 29. 법무부 훈령 제422호로 개정된 것) 제298조 제1호?제2호는 행정규칙이기는 하나 검사 조사실에서의 계구사용에 관한 재량권 행사의 준칙으로서 오랫동안 반복적으로 시행되어 그 내용이 관행으로 확립되었다 할 수 있는 것으로 대외적 구속력이 있어 공권력 행사성이 인정된다. 헌재 2005. 5. 26. 2004헌마49, 판례집 17-1, 754, 761

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고시 또는 공고의 법적 성질은 일률적으로 판단될 것이 아니라 고시에 담겨진 내용에 따라 구체적인 경우마다 달리 결정되는 것으로‘청소년유해매체물의 표시방법’에 관한 정보통신부고시는 청소년유해매체물을 제공하려는 자가 하여야 할 전자적 표시의 내용을 정하고 있는데, 이는 특정인에 대한 개별적ㆍ구체적인 처분의 성격을 지닌 것이라기보다는 청소년유해매체물의 전자적 표시 일반에 관한 일반적ㆍ추상적인 규정의 성격을 지닌 것이라 봄이 상당하고 위 고시는 법률 및 시행령 조항의 위임규정에 의하여 제정된 것으로서 국민의 기본권을 제한하는 내용을 담고 있으므로 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법규명령으로 기능하고 있는 것이라 볼 수 있어 헌법소원의 대상이 된다. 헌재 2004. 1. 29. 2001헌마894, 판례집 16-1, 114, 125

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【공권력의행사또는불행사】>[입법작용]>[행정규칙]

신문고시는 공정거래법과 동 시행령 규정의 위임에 따라 수임행정기관인 공정거래위원회가 법령 내용을 보충하는 데 필요한 구체적 사항을 정한 경우에 해당하고, 신문업에 있어서의 불공정거래행위의 유형과 기준을 한계지움으로써 상위법령인 공정거래법과 동 시행령과 결합하여 일반 국민에 대한 대외적 구속력을 가지는 일종의 법규명령적 성격을 함께 갖는다고 할 수 있다. 그렇다면 이 사건 고시는 행정조직인 공정거래위원회 내부에서만 효력을 가지는 것이라고는 볼 수 없으며, 이로 말미암아 직접 기본권을 침해받았다면 이에 대하여 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605, 판례집 14-2, 84, 94

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“법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라도, 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다고 보아야 한다.”… 공무원임용령 제35조의2와 그 위임을 받은 총무처예규 “대우공무원및필수요원의선발ㆍ지정등운영지침”은 이로 말미암아 직접 기본권을 침해받았다면, 이에 대하여 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 헌재 1992. 6. 26. 91헌마25, 판례집 4, 444, 449-450 2002. 7. 18. 2001헌마605, 판례집 14-2, 84, 93-94

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국토해양부장관의 ‘저소득가구 전세자금 지원기준’은 국토해양부장관이 국민주택기금 중 저소득가구 전세자금 대출제도의 운용을 위하여 그 대출대상 및 대출 절차 등을 정하고 있는 행정규칙으로, 그 직접적인 상대방은 기금수탁자인 은행일 뿐 일반 국민은 아니다. 그러나 국민주택기금의 기금수탁자인 은행은 실질적으로 위 지원기준에 따라 전세자금 지원에 관한 사무를 처리할 수밖에 없으므로, 위 지원기준은 대외적 구속력이 있는 공권력의 행사로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 보아야 할 것이다. 헌재 2011. 10. 25. 2009헌마588, 판례집 23-2하, 51, 59 - 반대의견(재판관 이강국, 이동흡) 위 지원기준의 직접적인 수범자는 어디까지나 국민주택기금의 수탁자인 은행이므로, 위 지원기준은 공권력의 행사로 인하여 국민의 기본권 침해가능성이 있는 경우라고 볼 수 없어 이 사건 심판청구는 각하되어야 한다. (판례집 23-2하, 51, 65-67)

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“이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것이고 대외적인 구속력을 갖는 것이 아니다. 다만, 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우, 또는 재량권 행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 된다.” 헌재 1990. 9. 3. 90헌마13, 판례집 2, 298, 303 2002. 7. 18. 2001헌마605, 판례집 14-2, 84, 93 헌재 2011. 10. 25. 2009헌마588, 판례집 23-2하, 51, 60

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【공권력의행사또는불행사】>[입법작용]>[행정규칙]

공직선거관리규칙은 중앙선거관리위원회가 헌법 제114조 제6항 소정의 규칙제정권에 의하여 공선법에서 위임된 사항과 대통령ㆍ국회의원ㆍ지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거의 관리에 필요한 세부사항을 규정함을 목적으로 하여 제정된 법규명령이라고 할 것이다. 그러나 이 사건에서 쟁점이 된 예규는, 각급선거관리위원회와 그 위원 및 직원이 공직선거에 관한 사무를 표준화ㆍ정형화하고, 관련법규의 구체적인 운용기준을 마련하는 등 선거사무의 처리에 관한 통일적 기준과 지침을 제공함으로써 공정하고 원활한 선거관리를 기함을 목적으로 하는 것(공직선거에관한사무처리예규집 1면 참조)이므로 개표관리 및 투표용지의 유ㆍ무효를 가리는 업무에 종사하는 각급 선거관리위원회 직원 등에 대한 업무처리지침 내지 사무처리준칙에 불과할 뿐 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없는 행정규칙이라고 할 것이다(대법원 1996. 7. 12. 96우16, 공1996하, 2527). 따라서 이 예규부분은 헌법소원 심판대상이 되지 아니하는 행정규칙에 불과한 것이다. 헌재 2000. 6. 29. 2000헌마325, 판례집 12-1, 963, 970-971

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【공권력의행사또는불행사】>[입법작용]>[행정규칙]

위 고시는 ‘중복처방 시 요양급여가 인정되는 기준을 정한 것’으로서 그 ‘관련자’는 주로 요양기관과 보험가입자라 할 것인데 보험가입자는 특정되지 아니한 일반 국민을 의미하는 것이므로 처분이라고 볼 만큼의 개별성 요건을 충족시키지 못한다. 또한, 중복처방 시 요양급여로 인정할 것인지 말 것인지 하는 장래의 불특정하고 추상적이며 반복되는 요양급여 인정 기준을 정한 것이므로 규율대상이 추상적이다. 그렇다면 위 고시는 처분성이 결여된 일반적ㆍ추상적 성격을 지닌 행정규칙 형식의 법규명령인바, 법령 자체를 직접 다툴 수 있는 방법이 없어 위 고시에 대하여 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 헌재 2010. 9. 30. 2008헌마758, 판례집 22-2상, 739, 751-752

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【공권력의행사또는불행사】>[입법작용]>[조 례]

위 조항들은 도로법 제40조 제2항 및 도로법 시행령 제24조 제5항 제11호의 위임에 근거한 것으로 도로점용에 관하여 서울특별시의 각 구청장으로부터 보도 내 점용허가를 받아 보도상에서 교통카드판매대를 운용하고 있는 청구인들의 법적 지위 및 권리 의무에 영향을 미치므로, 행정기관 내부의 사무처리지침이 아닌 외부효를 갖는 조례로서 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력 행사에 해당한다. 헌재 2008. 12. 26. 2007헌마1387, 판례집 20-2하, 882, 893-894

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【공권력의행사또는불행사】>[입법작용]>[입법부작위]

헌법에 주취자를 보호하는 내용의 입법에 관하여 명시적인 입법위임을 하고 있지 아니함이 명백하고, 나아가 헌법 전체의 해석상으로도 국회 또는 대통령에게 주취자 보호에 관한 법령을 제정함으로써 청구인의 기본권을 보호하여야 할 행위의무 또는 보호의무가 발생하였다고 볼 수도 없으므로 이 부분 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 것을 대상으로 한 것이어서 부적법하다. 헌재 2011. 6. 30. 2009헌바199, 판례집 23-1하, 337, 345-346

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초중등교육법 제23조 제3항 및 동법 시행령 제43조가 초중등학교의 교육과목을 규정함에 있어 헌법과목을 필수과목으로 규정하고 있지 않다 하더라도, 이는 입법행위에 결함이 있는 ‘부진정 입법부작위’에 해당하므로 결함이 있는 당해 입법규정 그 자체를 대상으로 하여 적극적인 헌법소원을 제기하여야 하지, 그 입법부작위를 헌법소원의 대상으로 삼을 수는 없다. 헌재 2011. 9. 29. 2010헌바66, 판례집 23-2상, 583, 588-589

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평등원칙의 관점에서 입법자가 구 국외강제동원자지원법의 적용대상에 ‘국내’ 강제동원자도 당연히 ‘국외’ 강제동원자와 같이 포함시켰어야 한다는 주장은 단지 혜택부여규정의 인적 범위의 제한에 따른 결과에 지나지 아니하므로, 이른바 부진정입법부작위에 해당할 뿐이다. 헌재 2011. 2. 24. 2009헌마94, 판례집 23-1상, 143, 149 - 반대의견(재판관 김종대, 송두환, 박한철) 태평양전쟁 전후 국내 강제동원자에 대한 지원에 관하여는 아직까지 전혀 그 입법이 이루어지지 않은 것이므로 진정입법부작위를 다투는 헌법소원으로 봄이 상당하다. (판례집 23-1상, 143, 153-154)

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입법자가 혜택부여규정에서 일정 인적 집단을 배제한 경우, 그 규정의 인적 대상범위의 확대를 구하는 헌법소원은 비록 외형적으로는 진정입법부작위에 대한 헌법소원과 유사하나, 실질은 그러하지 아니하다. 입법자의 하자 있는 행위는 언제나 올바른 행위의 부작위로 해석될 수 있다는 의미에서 이러한 부작위는 입법자가 혜택부여규정의 제정을 통하여 내린 적극적인 결정의 반사적 효과일 뿐이기 때문이다. 헌재 2011. 2. 24. 2009헌마94, 판례집 23-1상, 143, 149

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선거에 의하여 선출되는 새마을금고 임원에게 위 선거과정에서의 기부행위를 금지하는 법률조항 위반죄에 관하여 단기의 공소시효를 인정해야 한다고 헌법에서 명시적으로 언급한 조항은 없을 뿐만 아니라, 공직선거법 및 일부 법률에서 선거범죄에 관하여 선거일 후 6월까지라는 단기의 공소시효를 특칙으로 마련하고 있다는 사정만으로 새마을금고 임원에게도 그와 동일하거나 유사한 내용의 단기의 공소시효제도를 마련해야 할 입법의무가 발생한다고 볼 수는 없다. 헌재 2010. 10. 28. 2008헌마612등, 판례집 22-2하, 197, 205-206

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선거인이 투표소를 자유롭게 선택하도록 하는 규정을 만들어야 할 입법의무가 헌법 제24조의 헌법규정상으로 발생하지 아니하고, 국민에게 선거권을 자유로이 행사할 수 있는 자유를 보장하고 있는 헌법 제24조를 해석하거나 양심의 자유를 규정하는 헌법 제19조나 종교적 행위의 자유를 규정하는 헌법 제20조 제1항을 해석하여 보더라도 선거인이 투표소를 자유롭게 선택하도록 하는 규정을 만들어야 할 입법의무가 발생하지 아니하므로, 위와 같은 입법부작위에 대한 헌법소원심판청구는 부적법하다. 헌재 2010. 10. 28. 2008헌마332, 판례집 22-2하, 144, 147-149

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청구인들은 의료법 제82조 제1항 등 특정 조항의 내용이 불완전ㆍ불충분하다고 다투는 것이 아니라, 안마업에 대한 시각장애인 우선할당제의 도입, 시각장애인 안마사에 대한 면세 및 감세 조치 등 위 조항과 다른 방법으로 시각장애인과 비시각장애인의 복지를 조화시킬 수 있다고 하는 등, 특정 조항과 관계없이 입법자에게 ‘비시각장애인의 직업의 자유와 시각장애인 안마사들의 생존권을 조화시킬 수 있는 입법 조치’ 또는 ‘비시각장애인 수기요법사들이 일정 부분 수기업에 종사할 수 있는 입법적 조치’를 적극적으로 하여야 할 헌법상 입법의무가 있음에도 불구하고 정부수립 이후 현재까지 아무런 조치를 취하고 있지 않다고 주장하고 있다. 그러므로 이는 진정입법부작위에 대한 위헌확인을 구하는 것으로 볼 것이다. 살피건대, 청구인들이 주장하는 내용의 법률을 제정하여야 한다는 헌법상의 명시적 위임은 찾아 볼 수 없고, 달리 그러한 내용의 법률을 제정함으로써 청구인들의 기본권을 보호하여야 할 입법자의 행위의무 내지 보호의무가 존재한다고 볼 아무런 근거가 없는바, 그렇다면 청구인들이 주장하는 바와 같은 입법자의 입법의무는 존재하지 않는다고 할 것이므로, 입법자에게 위와 같은 입법의무가 존재함을 전제로 하는 이 부분 심판청구는 부적법하다. 헌재 2010. 7. 29. 2008헌마664, 판례집 22-2상, 427, 438

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비의료인도 침구술 및 대체의학 시술을 할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 정하지 아니한 입법부작위에 대한 심판청구는 비의료인의 침구술 및 대체의학 시술과 관련하여 헌법의 명시적인 입법위임이 존재하지 아니하고, 헌법해석상 그러한 입법의무가 새롭게 발생하는 것도 아니므로 작위의무를 인정할 수 없어 부적법하다. 헌재 2010. 7. 29. 2008헌가19등, 판례집 22-2상, 37, 54-55

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진정입법부작위가 헌법소원의 대상이 되려면, (1) 헌법에서 기본권보장을 위해 법률에 명시적으로 입법위임을 하였음에도 불구하고 입법자가 이를 이행하지 않고 있는 경우 또는 (2) 헌법 해석상 특정인의 기본권을 보호하기 위한 국가의 입법의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우이어야 한다. 헌재 1989. 3. 17. 88헌마1, 판례집1, 9, 17 1993. 3. 11. 89헌마79, 판례집 5-1, 92, 102 1993. 9. 27. 89헌마248, 판례집 5-2, 284, 295 1994. 12. 29. 89헌마2, 판례집 6-2, 395, 405 1998. 5. 28. 96헌마44, 판례집 10-1, 687 1999. 1. 28. 97헌마9, 판례집 11-1, 45, 45 1999. 11. 25. 98헌마456, 판례집 11-2, 634, 640 2000. 4. 27. 99헌마76, 판례집 12-1, 556, 565 2000. 6. 1. 2000헌마18, 판례집 12-1, 733, 738-739 2001. 6. 28. 2000헌마735, 판례집 13-1, 1431, 1437. 헌재 2003. 5. 15. 2000헌마192등, 판례집 15-1, 551, 558 - 반대의견(재판관 권 성) 국민의 기본권보장을 위하여 통상의 법적 구제수단이 타당할 수 없는 예외적인 상황에 대하여는 국회의 입법의무를 인정하여야 하고, 그런 점에서 입법부작위에 대한 종전의 헌법재판소 판례는 변경되어야 한다. 의회의 보호의무 내지 입법의무에는 새로운 법률의 제정의무뿐만 아니라 기존의 관계법률을 개정할 의무도 포함되어야 한다. 기존의 관계법률을 개정하지 않고는 기본권의 침해를 도저히 구제할 수 없는 경우를 의회의 보호의무에서 제외하여야 할 아무런 이유도 없기 때문이다. 따라서 특별법의 제정의무이든 기존의 관계법률의 개정의무이든 이러한 입법의무를 정당한 이유 없이 게을리 하는 것은 모두 입법부작위에 해당하여 위헌확인의 대상이 된다.(판례집 15-1, 551, 561-564) 헌재 2009. 11. 26. 2008헌마385, 판례집 21-2하, 647, 657

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입법부작위에는 기본권보장을 위한 법규정을 전혀 두고 있지 않은 경우와 이에 관한 규정은 두고 있지만 불완전하게 규정하여 그 보충을 요하는 경우를 상정할 수 있는데, 결국 이 사건은 후자의 범주에 속한다고 할 것이며, 이 경우는 그 불완전한 법규 자체를 대상으로하여 그것이 헌법위반이라는 적극적인 헌법소원은 별론으로 하고, 입법부작위로서 헌법소원의 대상은 삼을 수 없다. 헌재 1989. 7. 28. 89헌마1, 판례집 1, 157, 163-164 1996. 6. 13. 94헌마118등, 판례집 8-1, 500, 509-510 1996. 6. 13. 93헌마276, 판례집 8-1, 493, 496 1999. 1. 28. 97헌마9, 판례집 11-1, 45, 45 2000. 2. 24. 97헌마13등. 판례집 12-1, 252, 276-278 2000. 6. 1. 2000헌마18, 판례집 12-1, 733, 739 - 물리치료사와 임상병리사에 대하여는 이 사건 법령조항이 의사의 지도하에서만 업무를 수행하도록 규정함으로써 그들의 독자적인 영업을 적극적으로 금지하고 있으므로, 이와 같이 적극적인 입법을 하고 있는 경우에는 그와 반대되는 취지의 입법을 따로 하지 않은 것은 당연하며, 이를 가리켜 입법부작위에 해당한다고 볼 수 없고, 이러한 경우에는 언제나 그 법령조항의 위헌성을 적극적으로 다투는 형식으로 헌법소원을 제기하여야 하고, 소극적으로 그와 반대되는 취지의 입법을 하지 않은 부작위가 위헌이라고 주장하여 헌법소원을 제기할 수는 없다. 헌재 1996. 4. 25. 94헌마129등, 판례집 8-1, 449, 459-460 - 구 국민의료법을 의료법으로 대체ㆍ개정하면서 국민보건 향상의 견지에서, 시험을 통하여 침구사 자격을 취득하게 하던 구 국민의료법상의 침구사제도에 관한 규정을 폐지하고, 다만 개정의료법 부칙(附則) 제3항에서 종전에 자격을 취득한 침구사의 기득권을 보호하는 경과규정만을 두고 있는 것은 청구인들과 같이 합격 여부가 미정인 침구사자격시험 준비중이던 사람들의 기대이익을 고려하지 않는다는 뜻도 포함된 것으로 보아야 할 것이므로, 이 사건의 경우는 청구인들과 같은 처지에 놓여 있는 사람들에게 아무런 입법을 하지 아니하고 방치한 이른바 진정입법부작위의 경우라기보다는 입법은 하였으나 문언상 명백히 하지 않고 반대해석으로 그 규정의 취의를 알 수 있도록 한 이른바 부진정입법부작위의 경우에 해당한다 할 것인 바, 이러한 부진정입법부작위에 대하여 재판상 다툴 경우에는 그 입법규정, 즉 이 사건의 경우에는 의료법 부칙 제3항 그 자체를 대상으로 하여 그것이 헌법위반이라는 적극적인 헌법소원을 제기하여야 한다. 헌재 1993. 9. 27. 89헌마248, 판례집 5-2, 284, 294

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“넓은 의미의 입법부작위에는 첫째, 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 입법행위의 흠결이 있는 경우(즉, 입법권의 불행사)와 둘째, 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용ㆍ범위ㆍ절차 등의 당해 사항을 불완전ㆍ불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있는 경우(즉, 결함이 있는 입법권의 행사)가 있는데, 일반적으로 전자를 ‘진정입법부작위’, 후자를 ‘부진정입법부작위’라고 부르고 있다.” 헌재 1998. 7. 16. 96헌마246, 판례집 10-2, 283, 299 2000. 4. 27. 99헌마76, 판례집 12-1, 556, 565 2001. 6. 28. 2000헌마735, 판례집 13-1, 1431, 1437. - 반대의견(재판관 조승형) 어떤 사항에 관하여 “입법이 있었느냐”의 여부만으로 2분하는 것은 애매모호하여 국민의 기본권보호에 실효성이 없어 부당하며, 가사 이를 따른다 해도, 헌법상 입법의무의 대상이 되는 입법사항이 여러 가지로 나누어져 있을 때 각 입법사항을 모두 규율하고 있지만 입법자가 질적ㆍ상대적으로 불완전ㆍ불충분하게 규율하고 있는 경우를 부진정입법부작위로, 위 입법사항들 중 일부에 대하여는 규율하면서 나머지에 관해서는 전혀 규율하지 아니한 경우 즉 양적ㆍ절대적으로 규율하고 있지 아니한 경우를 진정입법부작위로 보아야 한다. 헌재 1996. 10. 30. 94헌마108, 판례집 8-2, 480

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“입법부작위에 대한 헌법재판소의 재판관할권은 극히 한정적으로 인정할 수밖에 없다고 할 것인 바, 생각건대 헌법에서 기본권보장을 위해 법령에 명시적인 입법 위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 않을 때, 그리고 헌법 해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 전혀 아무런 입법조치를 취하고 있지 않은 경우가 여기에 해당될 것이며, 이때에는 입법부작위가 헌법소원의 대상이 된다.” 헌재 1989. 3. 17. 88헌마1, 판례집 1, 9, 17 1989. 9. 29. 89헌마13, 판례집 1, 294, 296 헌재 2010. 3. 25. 2007헌마933, 판례집 22-1상, 496, 503

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국가유공자에 대한 국가의 우선적 보호이념을 명시하는 헌법 제32조 제6항이 전직 경찰관이라는 신분으로 인하여 인민군에 의해 처형된 자를 국가유공자에 준하여 예우하도록 법률에 위임하고 있다고는 볼 수 없을 뿐만 아니라 그 밖에 우리 헌법 어디에도 그러한 내용의 입법위임을 하는 규정이 없으며, 헌법해석상 그러한 법률을 제정함으로써 전직 경찰관의 신분으로 인하여 사망한 자 및 그 유족인 청구인의 기본권을 보호하여야 하여야 할 입법자의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였다고 볼 여지가 없으므로 이 사건은 진정입법부작위 헌법소원을 제기할 수 있는 경우에 해당하지 아니한다. 헌재 2003. 6. 26. 2002헌마624, 판례집 15-1, 810, 820-821

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【공권력의행사또는불행사】>[입법작용]>[입법부작위]

청구인들이 주장하는 바와 같은 사건이 발생하였는지, 그 사건의 원인과 경위 및 결과가 어떠한지, 청구인들 관련 망인들이 그 사건의 피해자인지의 여부에 대하여는 이를 명확히 확인할 만한 자료가 없어 입법대상인 전제사실의 존부에 관하여 판단할 수 없어 결국 이를 인정할 수 없으므로, 청구인들이 주장하는 사건의 존재를 전제로 하여 국회가 입법을 하여야 할 헌법규정 또는 헌법의 해석상 국가의 보호의무가 발생하였다고 판단할 수 없다 할 것이어서 청구인들의 이 사건 입법부작위 위헌확인심판청구는 부적법하다. 헌재 2003. 6. 26. 2000헌마509등, 판례집 15-1, 741, 750 - 반대의견(재판관 권 성) 국회 자신도 6?25 사변을 전후한 시기에 모슬포 등지에서 양민학살사건이 발생하였고 진상조사의 책임과 권능을 가진 국가기관이 이에 대한 조사를 한 바가 전혀 없었다 하여 행정부에 대하여 진상조사를 촉구하는 건의안까지 의결한 바 있었고, 다수의견도 진상조사가 전혀 되어 있지 않다는 것을 인정하고 있는 이상, 더 늦기 전에 그 진상을 알아보도록 명하는 특별법의 입법이 필요한 것이고 50여 년이 지난 지금껏 이를 게을리 한 것은 위헌적인 입법부작위가 되는 것을 부인할 수 없을진대, 재판청구의 형식을 빌미로 본안심판을 마다하는 것은 이치에 맞지 않으므로, 이 사건은 각하되어서는 아니되고 본안에 들어가 입법부작위에 대한 위헌확인을 하여야 옳다.(판례집 15-1, 741, 753-755)

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헌법은 국가배상법을 제정할 입법위임규정을 두고 있으나 이 사건에 관한 특별법과 같은 법률을 제정해야 할 명시적인 입법위임은 두고 있지 않다. 헌법 제10조 제2문에 의하여 국가는 기본권 보호의무를 부담하고 있고, 비록 문경학살사건 및 함평학살사건으로 인한 피해가 매우 중대하고 피해자의 범위도 넓어 상당한 특수성이 있지만, 이미 수사제도 및 국가배상법제가 마련되어 있는 이상, 이 사건의 진상규명이나 피해자들에 대한 배상을 위한 국가의 입법의무가 헌법해석상 새로이 발생하였다고 할 수는 없다. 또한 헌법 제11조 제1항의 평등원칙은 입법자에게 헌법적으로 구체적인 입법의무를 부과하는 것은 아니며 입법자가 평등원칙에 반하는 입법을 하게 되면 이로써 피해를 입은 자는 당해 법률조항을 대상으로 평등원칙의 위반여부를 다툴 수 있을 뿐 이를 근거로 입법자에게 헌법상의 입법의무가 발생한 것으로 볼 수 없다. 그렇다면 형사소송법과 국가배상법의 불완전한 법규정 자체를 대상으로 하여 그것이 헌법위반이라는 적극적인 헌법소원심판을 청구하는 것은 별론으로 하고, 이 사건에 대한 진상조사, 피해배상 등을 위한 특별법을 제정하지 아니한 부작위가 헌법에 위반된다는 헌법소원 청구는 부적법하다. 헌재 2003. 5. 15. 2000헌마192등, 판례집 15-1, 551, 559-561 - 반대의견(재판관 권 성) 전쟁을 전후한 혼란한 시기에 국가조직에 의하여 이루어진 또는 그 비호나 묵인 하에 이루어진 조직적이고 집단적인 개인의 기본권침해가 있었고 이에 대한 구제가 통상의 법체계에 의하여 적절히 이루어지지 못한 법부재적 상황이 발생한 때에는 헌법 제10조 제2문의 기본권보장의무를 근거로 하여 그 구제를 위한 의회의 특별한 입법의무(특히 국가배상청구권을 실효적으로 보장할 의무)가 발생한다고 해석하는 것이 마땅하고, 이 사건의 경우가 바로 여기에 해당한다. 전쟁으로 위축되었던 헌정질서를 복구하는 과정에서 의회가, 처참한 불운과 불행을 겪은 국민들을 구제하는 입법을 하는 것은, 국민을 다시 통합하고 국가를 전진시키기 위하여 의회가 반드시 하지 않으면 안되는 기본적인 의무이다. 그렇다면 문제의 기본권 침해가 발생한 날로부터 이미 50여 년 이상이 경과한 오늘에 이르기까지 의회가 아무런 특별입법이나 개정입법을 하지 아니한 것은 헌법이 요청하는 입법의무를 위반한 것이다.(판례집 15-1, 551, 561-565)

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“헌법상의 입법의무를 어느 정도로 인정하는가의 문제는 바로 입법자와 헌법재판소 사이의 헌법을 실현하고 구체화하는 공동의무 및 과제의 배분과 직결되는 문제라 할 것이다. 입법자와 헌법재판소는 모두 헌법규범의 구속을 받고, 입법자는 입법작용을 통하여, 헌법재판소는 헌법의 해석과 적용을 통한 헌법재판의 형태로 각각 헌법을 구체화하고 실현한다. 헌법재판소가 헌법에 명시적으로 표현된 명백한 위임을 넘어 헌법해석을 통하여 입법자의 헌법적 의무를 폭넓게 인정하면 할수록 입법자의 입법형성의 자유는 축소된다. 따라서, 헌법상의 권력분립원칙과 민주주의원칙은 입법자의 민주적 입법형성의 자유를 보장하기 위하여 입법자의 헌법적 입법의무는 예외적으로만 이를 인정하고, 되도록이면 헌법에 명시적인 위임이 있는 경우만으로 제한할 것을 요구한다. 이러한 이유에서 입법부작위에 대한 헌법재판소의 재판관할권은 한정적으로 인정할 수밖에 없다고 할 것이므로, 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 불구하고 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한하여 입법자에게 입법의무를 인정한다고 할 것이다.” 헌재 2003. 6. 26. 2000헌마509등, 판례집 15-1, 741, 749 - 반대의견(재판관 권 성) 의회의 보호의무 내지 입법의무에는 새로운 법률의 제정의무뿐만 아니라 기존의 관계법률을 개정할 의무도 포함되어야 한다. 기존의 관계법률을 개정하지 않고는 기본권의 침해를 도저히 구제할 수 없는 경우를 의회의 보호의무에서 제외하여야 할 아무런 이유도 없기 때문이다. 따라서 특별법의 제정의무이든 기존의 관계법률의 개정의무이든 이러한 입법의무를 정당한 이유 없이 게을리 하는 것은 모두 입법부작위에 해당하여 위헌확인의 대상이 된다.(판례집 15-1, 741, 754)

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【공권력의행사또는불행사】>[입법작용]>[입법부작위]

대표제 지방자치제도를 보완하기 위하여 주민발안ㆍ주민투표ㆍ주민소환 등의 제도가 도입될 수도 있고, 실제로 우리의 지방자치법은 주민에게 주민투표권(제13조의2)과 조례의 제정 및 개폐청구권(제13조의3) 및 감사청구권(제13조의4)을 부여함으로써 주민이 지방자치사무에 직접 참여할 수 있는 길을 열어 놓고 있다. 그렇지만 이러한 제도는 어디까지나 입법에 의하여 채택된 것일 뿐, 헌법이 이러한 제도의 도입을 보장하고 있는 것은 아니다. 이점에서 우리 헌법이 제72조에서 대표제 민주주의를 보완하기 위하여‘국민투표제’를 직접 도입한 것과 다르다고 하겠다. 따라서 지방자치법 제13조의2가 주민투표의 법률적 근거를 마련하면서, 주민투표에 관련된 구체적 절차와 사항에 관하여는 따로 법률로 정하도록 하였다고 하더라도, 주민투표에 관련된 구체적인 절차와 사항에 대하여 입법하여야 할 헌법상 의무가 국회에 발생하였다고 할 수는 없다. 헌재 2001. 6. 28. 2000헌마735, 판례집 13-1, 1431, 1438-1439.

헌법재판소법편>제4장특별심판절차>제5절헌법소원심판>제68조(청구사유)>제1항(헌법소원심판청구의요건)>【공권력의행사또는불행사】>[입법작용]>[입법부작위]

입법자가 공직선거및선거부정방지법 제94조에서 선거운동을 위한 방송?신문?통신 또는 잡지 기타의 간행물 등 언론매체를 통한 광고를 원칙적으로 금지하고 같은 법 제82조의3에서 컴퓨터통신을 이용한 선