변호인 참여신청서 요구행위 등 위헌확인

사건번호, 상태, 별칭 정보 제공
사건번호 2016헌마503
상 태 2017.11.30 종국
별칭 피의자신문에 참여한 변호인에 대한 후방착석요구행위 등 위헌확인 사건

결정요지

선고일자, 종국결과, 병합정보 등 정보 제공
선고일자 2017.11.30
종국결과 인용(위헌확인),각하
병합정보
1. 헌법재판소는 2017년 11월 30일 재판관 7:1의 의견으로, 검찰수사관인 피청구인이 피의자신문에 참여한 청구인에게 피의자 후방에 앉으라고 요구한 행위는 변호인인 청구인의 변호권을 침해한 것으로서 위헌임을 확인한다는 결정을 선고하였다. [인용(위헌확인) 이에 대하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 보면 충분하다는 재판관 강일원, 재판관 조용호의 별개의견과 ‘피의자 및 피고인에 대한 변호인의 조력할 권리’의 성격과 내용에 관한 재판관 안창호의 보충의견이 있고, 이 부분 심판청구는 부적법하므로 각하하여야 한다는 재판관 김창종의 반대의견이 있다.
2. 피청구인이 청구인에게 변호인 참여신청서를 요구한 행위, 피의자신문 후 피의자와의 접견을 불허한 행위 및 ‘변호인의 피의자신문 참여 운영 지침’ 제5조 제1항에 대한 심판청구는 재판관 전원 일치 의견으로 부적법하다고 판단하였다. [각하]

□ 사건개요
○ 변호인인 청구인이 피의자신문에 참여하면서 피의자 옆에 앉으려고 하자, 검찰수사관인 피청구인은 피의자 후방에 앉으라고 요구하는 한편(이하 ‘이 사건 후방착석요구행위’라 한다), 변호인 참여신청서의 작성을 요구하였다(이하 ‘이 사건 참여신청서요구행위’라 한다). 이에 청구인은 피의자의 오른쪽 뒤에 앉아 피의자신문에 참여하였고, 피청구인과 함께 있던 다른 수사관이 ‘변호인의 피의자신문 참여 운영 지침’ 별지 1호 서식인 변호인 참여신청서를 출력해 주어 인적사항을 기재하여 제출하였다.
○ 청구인은 피의자신문이 끝난 뒤 피청구인에게 피의자와 이야기를 해도 되냐고 묻자, 변호인 접견신청서를 제출해야 한다는 말을 듣고, 당시 저녁 6시가 넘은 상태였으므로 피의자가 구치소에서 저녁식사를 할 수 있도록 하자는 생각에 피의자에게 다음 날 오전 구치소로 찾아가겠다고 말하고 피의자와 접견하지 않았다(이하 ‘이 사건 접견불허행위’라 한다).
○ 청구인은 이 사건 후방착석요구행위, 이 사건 참여신청서요구행위, 이 사건 접견불허행위, ‘변호인의 피의자신문 참여 운영 지침’ 제5조 제1항이 변호인인 청구인의 피의자에 대한 접견교통권을 침해하였다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 이 사건 후방착석요구행위, 이 사건 참여신청서요구행위, 이 사건 접견불허행위, ‘변호인의 피의자신문 참여 운영 지침’(2005. 6. 20. 시행 대검찰청 지침) 제5조 제1항(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이다.
[심판대상조항]
변호인의 피의자신문 참여 운영 지침(2005. 6. 20. 시행 대검찰청 지침)
제5조【변호인의 좌석】 ① 검사는 피의자 후방의 적절한 위치에 신문에 참여하는 변호인의 좌석을 마련하여야 한다.

□ 결정주문
○ 피청구인이 2016. 4. 21. 17:15경 부산지방검찰청 동부지청 수사과 2호실에서 피의자신문에 참여한 청구인에게 피의자 후방에 앉으라고 요구한 행위는 변호인인 청구인의 변호권을 침해한 것으로서 위헌임을 확인한다.
○ 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.

□ 이유의 요지
이 사건 후방착석요구행위
가. 적법요건에 관한 판단
[공권력행사성]
○ 피청구인이 청구인을 잠재적으로 피의자신문을 방해할 수 있는 존재로 파악하여 변호인의 역할을 통제하려는 의도에서 피의자신문이 본격적으로 시작되기 전부터 이 사건 후방착석요구행위를 한 것으로 보이는 점, 청구인이 항의할 경우 피청구인이 퇴실을 명할 가능성도 배제할 수 없는 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 후방착석요구행위는 권력적 사실행위로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다.
[보충성]
○ 이 사건 후방착석요구행위에 대하여 형사소송법 제417조의 준항고로 다툴 수 있는지 여부가 불명확하므로, 보충성 원칙의 예외가 인정된다.
[권리보호이익]
○ 이 사건 후방착석요구행위는 종료되었으나, 수사기관이 이 사건 지침에 근거하여 후방착석요구행위를 반복할 위험성이 있고, 변호인의 피의자신문참여권의 헌법적 성격과 범위를 확인하고 이를 제한하는 행위의 한계를 확정짓는 것은 헌법적 해명이 필요한 문제에 해당하므로, 심판이익을 인정할 수 있다.
나. 제한되는 기본권(변호인의 변호권)
○ 변호인의 피의자 및 피고인을 조력할 권리 중 그것이 보장되지 않으면 그들이 변호인의 조력을 받는다는 것이 유명무실하게 되는 핵심적인 부분(이하 ‘변호인의 변호권’이라 한다)은 헌법상 기본권으로서 보호되어야 한다.
○ 형사절차에서 피의자신문의 중요성을 고려할 때, 변호인이 피의자신문에 자유롭게 참여할 수 있는 권리는 헌법상 기본권인 변호인의 변호권으로서 보호되어야 한다. 피의자신문 시 변호인이 피의자의 옆에서 조력하는 것은 변호인의 피의자신문참여권의 주요부분이므로, 수사기관이 피의자신문에 참여한 변호인에 대하여 후방착석을 요구하는 행위는 변호인의 피의자신문참여를 제한함으로써 헌법상 기본권인 변호인의 변호권을 제한한다.
다. 이 사건 후방착석요구행위의 기본권 침해 여부(적극)
○ 피의자신문에 참여한 변호인이 피의자 옆에 앉는다고 하여 피의자 뒤에 앉는 경우보다 수사를 방해할 가능성이 높아진다거나 수사기밀을 유출할 가능성이 높아진다고 볼 수 없으므로, 이 사건 후방착석요구행위의 목적의 정당성과 수단의 적절성을 인정할 수 없다.
○ 이 사건 후방착석요구행위로 인하여 위축된 피의자가 변호인에게 적극적으로 조언과 상담을 요청할 것을 기대하기 어렵고, 변호인이 피의자의 뒤에 앉게 되면 피의자의 상태를 즉각적으로 파악하거나 수사기관이 피의자에게 제시한 서류 등의 내용을 정확하게 파악하기 어려우므로, 이 사건 후방착석요구행위는 변호인인 청구인의 피의자신문참여권을 과도하게 제한한다. 그런데 이 사건에서 변호인의 수사방해나 수사기밀의 유출에 대한 우려가 없고, 조사실의 장소적 제약 등과 같이 이 사건 후방착석요구행위를 정당화할 그 외의 특별한 사정도 발견되지 아니하므로, 이 사건 후방착석요구행위는 침해의 최소성 요건을 충족하지 못한다.
○ 이 사건 후방착석요구행위로 얻어질 공익보다는 변호인의 피의자신문참여권 제한에 따른 불이익의 정도가 크므로, 이 사건 후방착석요구행위는 법익의 균형성 요건도 충족하지 못한다.
○ 따라서 이 사건 후방착석요구행위는 변호인인 청구인의 자유로운 피의자신문참여를 제한함으로써 헌법상 기본권인 변호인의 변호권을 침해하므로 취소되어야 할 것이나, 이 사건 후방착석요구행위는 이미 종료되었으므로 동일 또는 유사한 기본권 침해의 반복을 방지하기 위하여 선언적 의미에서 그에 대한 위헌확인을 하기로 한다.

이 사건 참여신청서요구행위
○ 청구인은 이 사건 참여신청서요구행위에 따라 수사관이 출력해 준 신청서에 인적사항을 기재하여 제출하였는데, 이는 청구인이 피의자의 변호인임을 밝혀 피의자신문에 참여할 수 있도록 하기 위한 검찰 내부 절차를 수행하는 과정에서 이루어진 비권력적 사실행위에 불과하므로, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 심판청구는 부적법하다.
이 사건 접견불허행위
○ 청구인이 변호인 접견신청서를 제출하라는 말을 듣고 피의자에게 다음 날 구치소로 찾아가겠다고 말한 당시의 정황을 고려하면, 청구인이 스스로 접견을 하지 않기로 결정한 것이지 피청구인의 접견 불허행위가 있었다고 보기 어려우므로, 이 사건 접견불허행위에 대하여 공권력의 행사가 존재한다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 심판청구는 부적법하다.
이 사건 지침
○ 이 사건 지침은 피의자신문 시 변호인 참여와 관련된 제반 절차를 규정한 검찰청 내부의 업무처리지침 내지 사무처리준칙으로서 대외적인 구속력을 가지고 있다고 볼 수 없어 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다. 따라서 이 부분 심판청구는 부적법하다.

□ 재판관 강일원, 재판관 조용호의 이 사건 후방착석요구행위에 대한 별개의견
○ 이 사건 후방착석요구행위에 대하여 위헌확인을 하여야 한다는 점에 있어서는 법정의견과 견해를 같이 하나, 변호인의 변호권은 법률상 권리에 불과하므로 법정의견이 변호인의 변호권을 헌법상 기본권으로 파악한 부분에 대해서는 동의하기 어렵고, 이 사건 후방착석요구행위는 청구인의 직업수행의 자유를 침해한 것으로 보면 충분하다.

□ 재판관 안창호의 이 사건 후방착석요구행위에 대한 보충의견
○ 피의자 및 피고인에 대한 변호인의 조력할 권리는 헌법 제15조에 따른 변호사의 직업수행의 자유 및 헌법 제12조 제4항 등에 의해 보장되는 ‘피의자 및 피고인이 가지는 변호인의 조력을 받을 권리’에서 도출되는 별도의 헌법상 기본권으로서 보호될 수 있다. 따라서 이 사건 후방착석요구행위에 관하여 변호사의 직업수행의 자유가 아니라 피의자 및 피고인에 대한 변호인의 조력할 권리를 침해하는지 여부를 살펴볼 수 있으며, 엄격한 기준에 의해 심사하는 것이 상당하다.

□ 재판관 김창종의 이 사건 후방착석요구행위에 대한 반대의견(각하)
[공권력행사성]
○ 형사소송법 등 관련 법령에 피의자신문에 참여하는 변호인의 좌석 위치에 관하여 아무런 규정이 없고, 이 사건 지침은 검찰청 내부의 업무처리지침으로서 국민의 권리, 의무를 규율하는 대외적인 효력이 없다. 따라서 청구인은 이 사건 후방착석요구행위에 따라야 할 법률상 의무를 부담하지 않는다. 또한 청구인이 이 사건 후방착석요구행위에 불응하였다는 이유만으로 피의자신문 자체에 참여할 수 없게 된다거나 신문참여과정 중에서도 변호인의 권리를 행사하는데 제한을 받는 등 어떠한 불이익을 받게 되는 것도 아니다. 실제로 이 사건에서 청구인은 이 사건 후방착석요구행위를 하는 피청구인에 대하여 강하게 항의한 후, 당초 피청구인이 앉도록 요구한 좌석에 앉지 않고, 그보다 앞쪽으로 피의자와 더 가까운, 피의자 뒤 오른편 대각선 위치에 다른 의자를 옮겨 앉아서 피의자신문에 참여하였다.
○ 피의자신문에 참여하는 변호인은 수사기관에 비하여 열악한 지위에 있는 피의자와는 달리, 전문적인 법률지식을 가지고 피의자를 적극적으로 도와주는 역할 등을 담당하므로 수사기관과 대등한 위치에 있다. 그러므로 청구인이 이 사건 후방착석요구행위에 대하여 심리적으로 위축되어 부득이 피청구인의 요구에 그대로 따랐다고 보기 어렵다.
○ 정당한 사유 없이 변호인의 퇴실을 명하는 것은 명백히 변호인의 피의자신문참여권을 침해하는 위법한 처분에 해당하므로 이 사건 후방착석요구에 불응하였다고 하여 그것만으로는 퇴실을 당할 염려도 없다.
○ 청구인은 이 사건 피의자신문에 참여하여 피의자를 충분히 조력하였으므로, 이 사건 후방착석요구행위로 인하여 어떠한 사실상의 불이익을 받았다고 볼 수도 없다.
○ 따라서 이 사건 후방착석요구행위는 청구인에 대하여 구속력이 없는 비권력적 사실행위에 불과하여 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다.
[기본권침해가능성]
○ 변호인의 피의자와의 접견교통권이나 피의자신문참여권 등과 같은 ‘변호인으로서 조력할 권리’는 피의자 등의 헌법상 기본권인 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 충실하게 보장하기 위하여 입법자가 형사소송법 등 개별 법률을 통하여 구체적으로 형성한 결과로서 인정되는 ‘법률상의 권리’이다. 그러므로 헌법상 보장된 기본권이 아니라 단순히 법률에만 근거를 둔 변호인의 피의자와의 접견교통권이 침해되었다고 주장하면서 제기한 이 사건 후방착석요구행위에 대한 심판청구는 부적법하다.
○ 다수의견처럼 변호인의 피의자신문참여권이 헌법상 기본권에 해당한다고 보더라도, 수사기관의 후방착석요구행위로 인하여 변호인이 그 권리를 행사함에 있어 어떠한 지장을 받은 경우에만 변호인의 피의자신문참여권에 대한 제한을 인정할 수 있다. 그런데 기록상 이 사건 후방착석요구행위로 인하여 청구인이 피의자신문참여권을 행사하는 데에 어떠한 지장을 받았다고 볼 만한 사정을 발견할 수 없다. 오히려 청구인이 참여한 2016. 4. 21.자 피의자신문조서 기재에 의하면 청구인은 피의자에게 범죄사실과 관련 없는 질문에 대하여는 진술거부권을 행사하라고 조언 하는 등 변호인으로서 피의자신문참여권을 아무런 제한 없이 행사하였다.
○ 따라서 이 사건 후방착석요구행위에 대한 심판청구는 기본권침해가능성이 없어 부적법하다.
[보충성]
○ 2007. 6. 1. 개정된 형사소송법 제417조에 준항고의 대상이 되는 수사기관의 처분에 ‘제243조의2에 따른 변호인 참여 등에 관한 처분’이 새로 추가되었다.
○ 이 사건 후방착석요구행위는 수사기관이 변호인에게 피의자신문참여와 관련하여 그 좌석 위치를 지정하여 그곳에 앉을 것을 요구한 것이고, 다수의견과 같이 이 사건 후방착석요구행위가 권력적 사실행위에 해당한다면, 이 사건 후방착석요구행위는 형사소송법 제417조의 준항고 대상이 됨은 명백하다.
○ 따라서 형사소송법 제417조에 정한 준항고 절차를 거치지 아니한 채 제기된 이 사건 후방착석요구행위에 대한 심판청구는 보충성 요건을 구비하지 못하여 부적법하다.
[권리보호이익]
○ 이 사건 후방착석요구행위는 이미 종료하였으므로 이에 대한 심판청구는 주관적 권리보호이익이 없다. 단순히 법률의 해석과 적용의 문제 즉 ‘행정청의 행위가 법률이 정한 바에 부합하는가’ 라는 위법성을 문제 삼고 있는 경우에는 설사 유사한 침해행위가 앞으로도 반복될 가능성이 있다고 하더라도, 헌법적 해명의 필요성이 없으므로 심판청구의 이익을 인정할 수 없다.
○ 수사기관이 후방착석요구행위를 하면 곧바로 변호인의 권리행사에 어떠한 지장이 생긴다고 볼 수 없고, 수사기관의 후방착석요구행위가 변호인의 피의자신문참여권을 침해하는지 여부는 피의자신문 장소의 크기와 여유 공간의 위치, 수사기관이 변호인에게 피의자 후방에 착석할 것을 요구한 동기와 경위, 수사기관이 변호인에게 착석할 것을 요구한 위치가 피의자로부터 얼마나 떨어져 있는지 등 개개의 사건에서 먼저 구체적인 사실관계를 확정한 다음, 그것이 과연 변호인의 피의자신문참여권을 제한하는 것인지 여부를 개별적ㆍ구체적으로 판단할 수밖에 없다.
○ 이 사건 후방착석요구행위가 변호인의 권리를 침해하느냐 여부의 문제는 단지 수사기관이 피의자신문을 하는 과정에서 형사소송법 제243조의2에 규정된 변호인의 권리를 침해하였는지 여부의 문제, 즉 ‘위법성의 판단’ 문제에 불과하다.
○ 따라서 설사 일부 수사기관이 변호인에게 피의자 후방에 착석하라고 요구하는 행위가 앞으로 반복될 가능성이 있다고 하더라도, 헌법적 해명의 필요성이 없으므로, 이에 대한 심판청구는 심판청구의 이익을 인정할 수 없어 부적법하다.

□ 결정의 의의
○ 이 결정은 수사기관이 피의자신문에 참여한 변호인에게 피의자 후방에 착석할 것을 요구하는 행위가 헌법상 기본권을 제한하는 것이라는 점을 밝히고 그와 같은 행위가 허용될 수 있는 한계를 제시하였다. 이를 통하여 수사방해 등의 특별한 사정이 없음에도 수사기관이 피의자신문에 참여한 변호인에게 피의자 후방에 착석할 것을 요구하는 관행을 시정하고 수사절차에서 피의자 및 변호인의 기본권을 충실히 보호하는 데 기여할 수 있을 것으로 기대된다.