헌법재판소 < 선고·변론사건 < 변론사건

전체메뉴
변론목록

국가공무원법 제69조 제1호 위헌제청
2020헌가8 국가공무원법 제69조 제1호 위헌제청 

○ 재판장 : 지금부터 오늘 예정된 2020헌가8 국가공무원법 제69조 제1호 위헌제청 사건에 대한 변론을 시작하겠습니다.
먼저 출석을 확인하겠습니다.
위헌제청신청인 측에서는 신청인 김○○ 씨 나오셨습니까? 예, 출석했습니다. 
그리고 대리인 법무법인 지평 담당변호사 김이안, 이지혜, 이주언, 마한얼, 배광열, 정다혜, 이선민, 출석하셨습니까? 
다음으로 이해관계인 측에서는 대리인 정부법무공단의 담당변호사 서규영, 류태경, 출석하셨습니까?
그럼 오늘 변론순서를 말씀드리겠습니다. 
먼저 위헌제청신청인과 이해관계인의 대리인들께서 각 10분씩 변론하신 후에 재판관들께서 대리인들께 질문하시겠습니다.
다음으로 참고인께서도 각 10분씩 진술하시는데, 참고인 진술 시에는 각 진술이 끝날 때마다 재판관들께서 질문하시겠습니다.
마지막으로 위헌제청신청인과 이해관계인 대리인께서 각 5분 이내로 마무리 변론을 하겠습니다. 
그러면 대리인 변론을 시작하겠습니다. 먼저 위헌제청신청인의 대리인께서 발언대로 나오셔서 변론해 주시기 바랍니다.

○ 위헌제청신청인 대리인 변호사 이주언 : 예, 안녕하십니까? 먼저 존경하는 헌법재판소 소장님과 재판관님들께서 이러한 변론의 기회를 주신 것에 대해서 깊이 감사드립니다. 저희는 이 사건 위헌신청 공동대리인단이고, 저는 이 사건을 함께 수행하고 있는 이주언 변호사입니다. 변론을 시작하도록 하겠습니다.
제청신청인들은 검찰공무원으로 성실하게 근무했던, 그리고 세상을 떠난 자랑스러운 남편, 아빠를 기억하는 가족입니다. 고인은 25년간 검찰에서 근무하다 당연퇴직 당하였습니다. 당시의 사정은 이러합니다. 검찰청에서 근무하시던 중 쓰러져 의식불명 상태에 이르게 되었고, 가족들은 금융거래 등의 사법상 필요에 의해서 성년후견을 신청하고, 부인이 성년후견인으로 선임되었습니다. 질병휴직 기간이 지나도록 의식불명 상태가 계속되자 쓰러지던 그 당시의 고인이 명예퇴직을 희망하고 있었기 때문에 가족들은 명예퇴직 의사에 따라서 명예퇴직을 신청하였습니다. 하지만 검찰에서는 식물인간 상태에서 명예퇴직 의사가 확인되지 않는다는 이유로 신청을 받아들이지 않았고, 이에 성년후견인인 부인은 성년후견인이 대신 신청하는 것이라고 명예퇴직을 신청하였습니다. 이에 검찰에서는 성년후견이 선임되었다는 것으로 당연퇴직 통보를 하였습니다. 이에 따라서 당연퇴직일로 소급하여 고인과 가족들은 휴직급여 2,600만 원 등의 반환을 통보받아 이를 반환해야 했습니다.
당시 쓰러지던 그해에 고인은 법무사 자격증을 재발급 받는 그런 과정, 그리고 관련된 연수를 챙기는 등 가족들에게 명예퇴직을 하겠다는 의사를 여러 차례 밝히고 있었습니다. 그렇기 때문에 고인이 쓰러진 상황에서 가족들과 특히 부인인 성년후견인은 명예퇴직을 신청하는 것이 고인의 의사에 가장 부합하는 최선의 결정이라고 생각했지만 그럴 수 없었습니다. 
문제는 이 사건 심판대상조항 때문입니다. 국가공무원법 제69조는 제33조 자격 결격사유를 당연퇴직 사유로 두고 있습니다. 제33조의 결격사유는 피성년후견인을 포함하고 있습니다. 그래서 이 사건에서는 두 가지가 문제될 것 같습니다. 피성년후견인의 자격 결격조항 자체의 위헌성이 첫 번째입니다. 두 번째는 피성년후견인의 자격 결격조항을 그대로 준용한 당연퇴직조항의 위헌성입니다. 이를 살피기에 앞서 먼저 성년후견제도에 대해서 먼저 말씀드리고 싶습니다. 성년후견제도는 질병, 장애, 노령 그밖에 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람을 위해 후견인을 선임하는 민법상 제도입니다. 필요한 경우에 한하여 보충적으로 적용되도록 하고 있고, 정상화를 주된 이념으로 하고 있습니다. 정상화는 성년후견인이 선임되었다고 해서 그 사람의 자격을 박탈하거나 기회를 배제하는 것이 아니라 지역사회에서 다른 사람과 동등하게 기회와 자격을 부여받고, 조건이 형성되도록 해야 한다는 그러한 이념입니다. 즉, 이 제도는 피후견인의 자기결정권과 인권존중을 위해서 도입된 제도입니다.
과거에 금치산·한정치산 제도가 있었습니다. 하지만 성년후견제도는 이 제도를 계승한 것이 아니라 이 제도와 결별을 선언하고 새로운 패러다임의 전환을 시도한 제도입니다. 그러한 의미에서 과거의 능력박탈의 방식이 아니라 능력을 지원하는 방식입니다. 이에 따라 가정법원의 역할도 능력박탈을 선언하는 것이 아니라 능력을 지원할 수 있도록 적절한 후견인을 선임하고 감독하는 기능을 하도록 되어 있습니다.
관련하여 우리 정부도 새로운 후견제도를 이렇게 설명한 바 있습니다. 후견제도를 많이 이용하게 될 장애인들의 잔존능력을 최대한 존중함으로써 장애인의 법적능력 제한을 최소화하고 자기결정권을 존중한다는 점에서 과거의 제도와는 다르다, 이렇게 소개한 바 있습니다. 
하지만 현실에서는 그렇지 못한 것 같습니다. 특히 이 사건 결격조항과 관련되어서 그러합니다. 현재 피성년후견인의 권리를 제한하는 주요 법률조항은 지금 보시는 것처럼 장애인복지법 그리고 이 사건 국가공무원법, 지방공무원법을 포함해서 300여개에 이릅니다. 그리고 국가공무원법이나 지방공무원법을 그대로 준용하거나 그 규정을 똑같은 내용으로 옮겨 담은 인사규정들이 우리나라 곳곳에 존재합니다. 참고로 유엔장애인권리위원회가 있습니다. 전 세계 190개의 나라, 가입 국가들의 장애인 인권 상황을 심의하는 굉장히 중요한 국제적 공무를 수행합니다. 이 위원회에  2016년 발달장애인 위원이 선출되었습니다. 개인적으로 이분의 강의를 들은 적이 있는데 이분의 질의응답 시간에 어려운 질문에 대해서 옆에 있는 보조인으로부터 질문의 설명을 듣고 본인의 언어로 답변을 하는 등 훌륭히 강의를 소화했습니다. 하지만 이러한 발달장애인도 우리나라에서는 성년후견이 선임되었다면 국가인권위원회의 위원은 될 수 없습니다. 결격사유이기 때문입니다.
그 외에도 결격조항들은 우리나라 곳곳에 있습니다. 사법상 거래에 있어서 후견인의 지원이 필요한 발달장애인이지만 청소를 잘하거나 책 운반을 잘한다거나 커피를 잘 내리는 등 다양한 업무능력을 가진 다양한 발달장애인이 있을 수 있습니다. 하지만 우리 사회에서는 이러한 발달장애인이 직업을 갖는 것을 제약하는 것이 너무 많습니다. 예를 들어 최근의 자료 몇 가지만 보여드리더라도 서울대공원에서는 환경미화 직무에서 장애인을 채용한다고 하지만 실제로는 지방공무원법을 준용해서 성년후견이 선임된 사람을 결격사유로 두고 있습니다. 
다음으로 지방자치단체에서도 도서관의 보조업무, 책을 운반하는 등의 그런 가벼운 업무일 것입니다. 도서관의 운영보조업무에 있어서도 피성년후견인을 결격으로 두고 있습니다. 멀리 보지 않더라도 서울의 법원에서도 환경관리원을 결격사유를 두고 있고, 바로 이곳 헌법재판소에서도 청사 내외의 환경 청소를 하는 환경미화직을 뽑을 때 피성년후견인의 자격을 제한하고 있습니다. 이러한 직업적인 결격조항이 부당하다는 것에 대해서는 이러한 여러 사례들을 통해서 재판관님들도 충분히 이해해주시리라 믿습니다. 
다음으로 성년후견 자격결격 조항을 그대로 준용한 당연퇴직 조항의 위헌성입니다. 침해되는 기본권은 공무담임권입니다. 공무담임권의 보호영역에는 공무원 신분의 부당한 박탈이나 권한의 부당한 정지도 포함됩니다. 이 사건 심판대상조항의 입법목적은 결격사유에 해당하는 자를 직무로부터 배제함으로써 직무수행에 대한 국민의 신뢰, 신용 등을 유지하고 직무의 정상적인 운영을 확보하기 위한 것이라고 생각합니다. 그리고 이러한 목적 자체가 부정되기는 어렵다고 생각합니다. 
하지만 피성년후견인을 자격결격으로 두고 있는 것은 적합한 수단이라고 보기 어렵습니다. 우선 성년후견 개시에 대한 판단이 공무수행능력에 대한 판단으로 갈음될 수 없습니다. 그리고 후견이 필요한 사람 중 성년후견이 개시된 사람은 1% 남짓으로 설령 후견이 필요한 사람의 공무수행능력이 제약된다라고 보더라도 결과적으로는 소수만 업무에서 배제되는 결과에 이르게 됩니다. 장애인 공무원의 고용을 증진하는 국가적인 정책의 취지에도 부합하지 않고, 해외에서도 이러한 입법례를 확인하기 어려웠습니다. 
우리나라 국회가 비준해서 국내법과 동일한 효력을 가지고 있는 장애인권리협약에서는 장애인이 다른 사람과 동등하게 법적 능력을 향유하고, 이를 행사하기 위한 지원을 하도록 국가에 의무를 부과하고 있습니다. 이 협약의 해석의 지침이 되는 일반논평에서는 개인이 의사능력이 실제로 없거나, 없다고 여겨지더라도 그 사실이 법적 능력의 부정을 정당화하는데 사용해서는 안 된다라고 강조하고 있습니다. 그렇다면 피성년후견인의 공무담임권을 박탈하는 이 사건 심판대상조항은 헌법과 장애인권리협약에 부합되지 않는 수단이라고 생각합니다. 
다음으로 침해의 최소성도 충족하지 못합니다. 공무원의 퇴직여부는 직역별로 검토되는 것이 덜 침익적입니다. 일률적인 당연퇴직보다 잔존능력을 활용하는 방안을 고려하는 것이 덜 침익적입니다. 이미 휴직, 직위해제, 직권면직, 명예퇴직 등의 제도가 있음에도 불구하고 당연퇴직 되는 경우에는 이를 전혀 활용할 수 없습니다. 
다음으로 법익의 균형성을 충족하지 못합니다. 당연퇴직은 이미 형성한 지위를 박탈하는 것인데, 자기책임이 없이 기본권의 침해를 감내해야 됩니다. 앞서 말씀드린 정상화를 주된 이념으로 하는 성년후견제도의 취지와 부합하지 않습니다. 이 사건 고인과 가족들처럼 예상치 못한 불이익을 당할 가능성이 있습니다. 
다음으로 평등권 침해의 문제입니다. 동일한 정도의 장애나 질병이 있지만 성년후견 개시 결정을 받은 사람이 있고 받지 않은 사람이 있습니다. 그리고 성년후견 개시 결정을 받지 않은 사람 중에는 한정후견 개시를 받은 사람도 있을 것입니다. 결국 동일한 정도의 장애나 질병이 있는 상황에서 우리나라는 성년후견 개시 결정을 받을 수도 있고, 한정후견 개시 결정을 받을 수도 있고, 필요에 따라서는 전혀 결정을 받지 않는 경우도 있을 수 있는데, 당연퇴직의 효과는 굉장히 차이가 납니다. 
다음으로는 자기책임 없이 장애나 질병 상황에 놓여서 후견이 선임된 사람과 자기책임으로 공무원의 신뢰를 상실한 다른 결격사유 조항에 해당하는 사람 사이에 차별이 존재합니다. 이러한 차별에 대해서는 관련 기본권인 공무담임권의 중대한 제한을 초래하기 때문에 엄격한 심사가 필요합니다. 앞서 과잉금지원칙에 준하여 비례성을 상실하였다고 저희는 보고 있습니다. 
다음으로는 적법절차의 원칙 위반입니다. 이미 취득한 공무원의 지위는 매우 핵심적인 생활의 중요한 요소이고, 이를 박탈하려면 매우 신중한 절차적 보장이 전제되어야 합니다. 하지만 이 사건에서 보시다시피 사전통지, 의견진술, 이유제시 등의 절차가 전혀 적용되지 않고, 잔존능력에 대한 구체적, 개별적 평가도 이루어지지 않습니다. 이해관계인 측 참고인께서도 잘 밝혀주신 것처럼 우리가 계수했다고 보여지는 독일이나 일본에서도 법률로 당연히 퇴직의 효과를 발생시키지 않고, 처분에 의해서 퇴직절차가 진행된다는 것을 참고해주시면 좋겠습니다. 
마지막으로 직업공무원제도의 침해입니다. 공무원의 정치적 중립과 함께 신분보장은 중추적 요소에 해당합니다. 하지만 당연퇴직 되어 버리기 때문에 신분보장이 이루어지지 않고 이는 본질적 내용의 침해에 해당한다고 생각합니다. 
결론적으로 이 사건 심판대상조항은 공무담임권과 평등권을 침해하고, 적법절차의 원칙과 직업공무원제도를 침해하는 위헌적인 규정이라고 생각합니다. 앞서 말씀드린 여러 사례를 보시다시피 우리 삶의 곳곳에 스며들어 있는 위헌성을 걷어내는 결단이 필요하다고 생각합니다. 
마지막으로 한 사례를 더 강조해서 말씀드리고 싶습니다. 공무원의 신분으로 수업을 하시다가 뇌출혈로 쓰러진 교수님이 한 분 계십니다. 그분의 가족들이 성년후견을 선임했고, 다행히도 이 분은 의식을 회복하시고 현재 교수직으로 복귀하기 위해서 열심히 치료와 재활을 하고 계십니다. 이분의 가족들이 이 재판에 탄원서를 냈고, 그 내용을 인용하고 싶습니다. 저희 가족이 성년후견을 신청하는 과정에서 아버지가 당연퇴직 된다는 사실을 안내받지 못 했고, 이를 알았다면 절대 신청하지 않았을 것입니다. 아버지처럼 성년후견 판정을 받은 뒤에도 건강을 회복하여 직장으로의 복귀를 원하는 사람이 있음에도 당연퇴직 조항은 이러한 일상에서의 복귀 가능성을 막아버려 피성년후견인의 재활과 삶에 대한 의지에 악영향을 미칩니다. 
이 사건 고인의 가족들도 당시에 이러한 사정을, 당연퇴직 된다는 것을 예견하지 못 했고, 사실 죄책감을 좀 가지고 계십니다. 성년후견을 괜히 신청해서 당연퇴직하도록 만들었다라고 저희의 손을 잡고 우신 적이 있습니다. 
그렇다면 성년후견제도는 과연 누구를 위해서 존재하는 것일까요? 어떻게 운영되어야 할까요? 이 부분에 대해서 재판관님들께서 위헌성을 꼭 확인해주시기를 간곡히 요청드립니다. 감사합니다.
 
○ 재판장 : 예, 수고하셨습니다.
그러면 다음으로 이해관계인 대리인께서 발언대로 나오셔서 변론해 주시기 바랍니다.

○ 이해관계인 대리인 정부법무공단 담당변호사 류태경 : 예, 먼저 이 사건 심판대상조항에 대하여 공개변론을 통해 논의가 이루어질 수 있도록 기회를 주신 헌법재판소에 감사 말씀을 드립니다.
성년후견개시의 요건에 대해서는 민법 제9조에 규정되어 있는데 실질적 요건은 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여되었음이며, 가정법원은 성년후견개시의 심판을 할 때 본인의 의사를 고려하도록 하고 있습니다. 이처럼 피성년후견인의 요건이 사무처리능력에 대한 판단과 직접 관련되어 있으며, 공무원이 담당하는 국가 사무는 국민을 위한 공무로서 업무수행능력이 보장되어야 하기 때문에 이 사건 심판대상조항에서는 피성년후견인에 대하여 공무원 당연퇴직사유로 규정한 것입니다. 
제청법원은 독일, 일본 등의 사례를 비교하고 있지만, 직업공무원제도 내지 공무담임권의 구체적 내용은 법률에 의하여 정해지는 것으로 입법재량이 넓게 인정되며, 공무원 임용 및 상실에 대한 제도는 각국마다 다르기에 단순 비교할 성질의 것이 아닙니다. 더욱이 이런 국가들의 관련 법령 및 운영을 살펴보면 독일은 경우 3개월 이상 직무를 수행하지 못한 사람이 향후 6개월 내 업무능력을 완전히 회복하여 일할 가능성이 없으면 직무 무능력자로 간주하여 행정처분으로 퇴직하게 할 수 있고, 일본의 경우 피성년후견인에 해당하는 정도라면 일본 국가공무원법에서 면직사유로 규정하고 있는 심신의 보장 등에 해당한다고 보아 면직할 수 있으므로 실제 운영에 있어서는 큰 차이가 없습니다. 오히려 직무 무능력, 심신의 고장 등의 어떤 불확정적 개념으로 행정처분을 통해 퇴직할 수 있도록 하는 것보다 가정법원의 피성년후견인 결정이 있는 경우 퇴직하도록 하고 있는 이 사건 심판대상조항이 다른 국가의 예보다 직업공무원제도에 의한 공무원 신분보장의 취지에 더 부합한다고 볼 수도 있습니다. 
헌법재판소 2002헌바8 결정은 공무원으로 임용된 자의 신분상실에 관하여서는 공무담임권 침해문제가 아닌 직업공무원제도의 위반문제만을 판단하는 것으로 족하다고 설시하였습니다. 직업공무원제도는 제도보장의 하나로 최소보장의 원칙이 적용되므로 일반적인 법의 폐지나 제도 본질의 침해에 이르러야 비로소 침해되었음을 인정할 수 있습니다. 본 사안의 경우에 법원에서 정신적 제약으로 인해 사무처리능력이 지속적으로 결여된 상태라고 인정하였고, 그 결과 피성년후견인으로 지정되는 절차로 법원의 사법적 판단을 거쳐 당연퇴직 여부에 대한 판단까지 이루어진 것이므로 합리성과 공정성이 절차상으로 충분히 담보된다고 할 것입니다. 이러한 요건을 갖추어야 당연퇴직이 이루어지므로 직업공무원제도의 본질을 침해한다고 볼 수 없습니다. 
만약 이와 달리 공무담임권 침해 여부를 보더라도 과잉금지의 원칙이 문제될 수 있을 것입니다. 하지만 결격사유가 있는 경우 공무원 직무에서 배제하여 직무수행에 대한 국민의 신뢰 및 공무원직에 대한 신용 등을 유지한다는 점에서 목적의 정당성이 인정된다는 것에 대해서는 제청법원도 다투고 있지 않습니다. 수단의 적합성에 있어서는 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여되어 있다고 가정법원이 인정하는 경우에 당연퇴직하도록 한 것은 입법목적에 부합합니다. 실제로 피성년후견인 지정은 식물인간 상태에 있거나 가족 이름 내지 거소도 기억하지 못할 정도로 일상적인 인지능력이 떨어지거나 정신적 제약으로 인해 통상의 사회활동이나 경제활동을 혼자서 전혀 할 수 없는 경우에 한하여 이루어집니다. 이와 같은 상태임에도 피성년후견인 지정을 받지 않고 회피한다는 것도 실질에 부합하지 않습니다. 
침해의 최소성에 대하여 보면, 공무담임권의 구체적 내용은 법률이 정하는 바에 의한다는 점에서 입법재량이 널리 인정됨은 물론, 피성년후견인으로 지정되어 정신적 제약으로 사무처리능력이 지속적으로 결여되는 상태라고 법원이 인정하였음에도 국가의 공무를 담당할 수 있는지 추가로 살펴보고 퇴직여부를 판단하도록 한다면 국가공무의 중요성에 부합하지 아니하고, 오히려 법적으로 지위가 불분명한 상황이 계속될 수 있다는 점에서 이 사건 심판대상조항의 규정 내용이 지나치다고 볼 것은 아닙니다. 
실제로 최근 개정에서 피한정후견인은 공무원 당연퇴직사유에서 제외되었습니다. 이는 구체적 타당성을 가지고 피한정후견인과 한정치산자 사이에 차이가 있음을 고려한 것으로 이와 같은 취지의 법무부 가이드라인 역시 최근 개정에 반영한 것으로 알고 있습니다. 하지만 피성년후견인의 경우 실제 있어서 지속적으로 사무처리능력이 결여된 상태이기 때문에 금치산자와 그 인정 정도에 있어서 큰 차이가 있다고 보기도 어렵습니다. 
법익의 균형성에 대하여 보면, 가사소송법 제45조의2에서 의사의 감정을 기초로 피성년후견인이 될 사람의 정신 상태를 판단하도록 하는 등 법원의 판단이 신중하게 전문성에 근거하여 이루어지기 때문에 개인의 이익을 부당하게 침해할 여지는 적은 반면, 국민의 공무원 업무수행에 대한 기대 및 그 업무의 중요성 등의 공익적 가치는 크다는 점에 비추어 볼 때 공무원의 사무처리능력이 지속적으로 결여됨이 가정법원의 어떤, 결여됨이 인정된 경우 퇴직하도록 하였다는 점에서 이 역시 법익의 균형성에 반한다고 보기 어렵습니다. 
평등원칙 위반 여부에 대하여 보면, 직업공무원제도는 제도보장의 측면에서 최소보장의 원칙이 적용되고, 구체적 내용은 법률로 정한다는 점에서 통상의 경우처럼 자의금지 원칙에 따라 위반 여부를 판단할 것인데, 본 사안의 경우 정신적 제약에 의한 사무처리능력의 지속적 결여가 존재한다고 가정법원이 판단한 이상 달리 취급할 합리적 이유가 인정된다고 할 것입니다. 
적법절차의 원칙 위반 여부에 대하여 보면, 이 사건 심판대상조항은 피성년후견인이 공무원 당연퇴직 사유에 해당함을 명시하였고, 민법 제9조 내지 제11조 및 가사소송법 등에 정한 절차에 따라 가정법원이 피성년후견인 지정을 하고 그 과정에서 충분한 절차적 보장이 이루어지는 이상 문제된다고 보기 어렵습니다. 
이상에서 살펴본 것처럼 국가공무원이 수행하는 국가공무의 중요성이 경시되어서는 아니 되는 점, 피성년후견인의 지정은 가정법원이 법령에서 정한 바에 따라 신중하게 하는 점 등을 고려할 때 이 사건 심판대상조항은 직업공무원제도에 반하지 아니하고, 평등원칙이나 적법절차의 원칙에 위반되지 아니합니다. 따라서 이 사건 심판대상조항은 헌법에 반하지 아니한다고 할 것입니다. 
들어주셔서 감사합니다. 

○ 재판장 : 예, 수고하셨습니다. 이어서 재판부에서 위헌제청신청인과 이해관계인 대리인들께 몇 가지 질문을 하겠습니다.

○ 재판관 이석태 : 먼저 위헌제청신청인 대리인 측에게 좀 질문하겠습니다.
대리인 변론요지서 5면에 기재된 것처럼, 성년후견제도는 기존 금치산자제도에서 피후견인의 의사를 존중하고 이들의 잔존능력을 활용하는 방향으로 패러다임이 전환된 것이라고 그렇게 평가됩니다. 특정후견이나 임의후견의 경우에 피후견인의 의사에 대한 존중이나 행위능력 인정의 폭이 넓어졌다고 평가할 수 있을 것입니다. 그런데 피성년후견인의 경우 단독으로 유효하게 법률행위를 할 수 없고, 민법 제10조 제1항에 따라서, 그렇지요? 다만 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 대가가 과도하지 아니한 법률행위는 민법 제10조 제4항에 따라서 성년후견인이 취소할 수 없다고 규정되어 있습니다. 이러한 점에서 피성년후견인의 경우 사실상 종래의 금치산자와 크게 차이가 난다고 보기 어렵다는 그런 평가도 있습니다. 이러한 평가에 대해서 위헌제청인 측 대리인 의견은 어떠십니까? 

○ 위헌제청신청인 대리인 변호사 배광열 : 제가 답변드리겠습니다. 
물론 이제 재판관님께서 말씀하신 것처럼 같은 이유로 성년후견이 금치산과 거의 동일한 제도다, 그걸 계수했다라고 이해하는 의견이 많은 것 같습니다.
하지만 원칙적으로 성년후견제도는 금치산제도와 완전히 다른 제도입니다. 대표적으로 모든 법률행위를 후견인이 대리하고, 만약에 피성년후견인이 이를 했을 경우에 성년후견인이 이를 취소할 수 있지만 가정법원이 후견 개시 심판을 함에 있어서 이분의 잔존능력을 판단하여 성년후견인이 취소할 수 없는 법률행위를 규정할 수 있도록 한 것이 대표적인 예가 되고요.
그다음 두 번째는 후견인이 피후견인을 지원하는 것이 과거의 금치산제도에서는 재산에 대한 법률행위를 대리하는 것에 국한되어 있었다고 하면, 현재 성년후견제도는 여기에 더해서 신상결정권한이라는 것을 추가로 부여를 하고 있습니다. 그 신상결정권한 역시 성년후견이 개시되더라도 가정법원은 어떤 신상결정에 대한 권한을 부여할 것인지 한정적으로 제시해서 부여를 하고 있고요. 그렇게 신상결정권한을 성년후견인에게 부여하더라도 만약에 피성년후견인이 본인의 사정이 허락하는 범위에서 단독으로 결정할 수 있다면 피후견인이 단독으로 결정하도록 하고 있습니다. 이것은 민법 제947조의2 제1항에 규정이 되어 있습니다. 이렇게 우리 성년후견제도는 비록 피성년후견인이 정신적 제약이 있다 하더라도 본인의 잔존능력 그리고 본인의 의사를 존중하고, 최대한 스스로 살아가고, 후견인의 지원을 받아서 살아갈 수 있도록 하는 그 이념을 두고 있다는 점에서 과거의 금치산제도하고는 완전히 결연한 것이다라고 설명드릴 수 있겠습니다. 이상입니다.

○ 재판관 이석태 : 예, 알겠습니다. 
지금 대리인께서 의견서 11면에서 성년후견이 개시되었다고 해서 공무원으로서 필요한 직무수행능력을 상실하였다고 단정할 수 없으므로 수단의 적합성을 위반하는 등 과잉금지원칙을 위반해서 공무담임권을 침해한다고 주장하고 계십니다. 
성년후견개시 요건상 피성년후견인에게 결여되었다고 판단되는 사무처리능력하고 공무원의 직무수행능력의 차이를 설명해주실 수 있겠습니까? 

○ 위헌제청신청인 대리인 변호사 배광열 : 예, 그것도 제가 설명을 드리겠습니다.
먼저 우리 성년후견을 개시함에 있어서 판단하는 정신적 제약으로 인한 사무처리능력 부족이라고 함은 재산법영역을 중심으로 해서 우리가 온전하게 나에게 권리의무가 발생하는 법률효과를 발생시키는 그 법률행위를 스스로 할 수 있는지 여부를 판단해서 만약에 그 능력이 부족하다면 후견인의 도움을 받도록 하고 있는 것입니다. 그렇기 때문에 사무처리능력은 어떤 그런 이제 우리가 강학상 얘기하는 법률행위영역에 해당하는 것이라고 한다면 직무수행능력은 그것과는 다릅니다. 
앞에서 저희가 모두변론에도 소개해드렸던 것처럼 우리 헌법재판소에서 환경미화로 일을 하시는 분 같은 경우에는 직무수행능력에 어떤 재산에 대한 복잡한 그런 행위에 대해서 판단하고 결정할 수 있는 능력을 요구하지는 않을 것입니다. 그냥 청소도구가 어떤 것이 있는지, 이 청소도구를 어떻게 활용하는지, 그래서 어떻게 청소를 하면 되는지에 대한 그런 기본적인 지식과 성실성만 인정되면 됩니다. 그 정도는 예를 들어서 제가 지금 다른 사례에서 알고 있는 어떤 분 같은 경우에는 6세의 지능을 가진 발달장애인이 있는데요. 이분 같은 경우에도 청소는 충분히 할 수 있습니다. 그렇다면 그분은 헌법재판소에서 공무직으로 일할 수 있는 직무수행능력은 충분히 인정된다고 할 것입니다. 하지만 이분은 어떤 복잡한 재산에 대한 결정능력은 부족하다고 할 수 있습니다. 그러면 그런 영역에 대해서는 사무처리능력이 부족하다고 할 수 있는 것입니다. 이처럼 사무처리능력과 직무수행능력은 명확히 구분되고 같게 평가될 수 없는 개념이라고 말씀드리겠습니다. 
이상입니다.

○ 재판관 이석태 : 이어서 또 여쭙겠습니다. 
성년후견 개시 요건으로서의 사무는 통상적인 사회활동 및 경제활동을 의미하고, 그래서 광범위한 법률행위를 포괄한다고 그렇게 이해됩니다. 저희 과거의 판례도 그렇고요. 
통상적인 사회활동에 공무원의 직무도 포함된다면, 피성년후견인이 된 사실은 곧 공무원에게 필요한 직무수행능력이 결여된 상태로 해석할 수 있다는 반론이 있을 수 있겠습니다. 좀 설명을 하시기는 하셨지만. 그에 대한 대리인의 의견은 어떠십니까? 제 질문의 취지는 이해하셨습니까? 

○ 위헌제청신청인 대리인 변호사 이주언 : 예, 제가 앞서 배광열 변호사가 이야기 한 내용이 이 질문에도 답변이 되겠지만 조금 더 덧붙여서 말씀드리면 실제로 저희가 알고 있기로 가정법원에서 심판을 하실 때 직업을 전혀 표시하지 않고 신청하고, 성년후견이 3년 이상 개시된 상황에서도 직업을 전혀 모르고 그 직업의 어떤 역량을 평가하지도 않는 그런 사례들도 있다고 합니다. 물론 직업을 표시하고 직무에 대한 판단을 하는 경우도 있을 수 있겠지만 전혀 그것이 필수적인 고려요소가 아니라는 점을 말씀드리고 싶습니다. 

○ 재판관 이석태 : 예, 대리인께서 의견서 12~13면에서 장애인을 공무원으로 고용하도록 촉구하고 있는 각종 법령을 이렇게 참고해 보면, 피성년후견인이 공무원에서 당연퇴직되는 것은 당연퇴직제도의 목적에 부합하지 않는다, 이렇게 주장하고 계십니다.
그런데 ‘장애인’과 ‘정신적 제약으로 인해 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여되어 성년후견이 개시된 자’는 동일한 집단으로 보기 어렵다는 그런 입장이 있을 수가 있습니다. 나아가 장애인 고용제도를 두고 있다는 점은 당연퇴직제도와는 무관하다, 이런 주장도 가능한데요. 그에 대한 의견은 어떠십니까? 
우선 제 질문의 취지는 이해하셨습니까? 

○ 위헌제청신청인 대리인 변호사 이주언 : 죄송하지만 한번만 더 말씀을.  

○ 재판관 이석태 : 간단히 말씀드리자면 저희 국가공무원제도에 장애인을 고용할 수 있는 그런 제도가 법령상 있습니다. 거기 보면 이제 여러 종류의 장애인이 있을 텐데 그때의 장애인하고 지금 이 피성년후견, 성년후견제도에서 개시요건으로 되는 정신적 제약으로 인해서 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람하고는 좀 이게 다른 카테고리가 아니냐 이런, 그러니까 결국은 국가공무원제도에서 장애인  채용제도를 두고 있다고 해서 반드시 이게 피성년후견이 개시된 자도 말하자면 포섭될 수 있다, 이렇게 논리적으로 그런 반론이 있을 수 있겠습니다. 그에 대해서 어떻게 생각하십니까? 

○ 위헌제청신청인 대리인 변호사 이주언 : 민법상 성년후견이 개시될 수 있는 것은 말씀대로 정신적 제약의 결여를 요건으로 하고 있기 때문에 꼭 정신적 장애인이 아닌 뇌에 손상을 입은 질병을 입은 사람이라든지 아니면 치매노인처럼 장애인 등록을 하지 않은 사람도 포함될 수 있을 것 같습니다. 하지만 그 요건 안에는 정신적 장애인도 상당수 포함이 될 수 있고, 실제로 그 성년후견심판을 청구할 때 많은 발달장애인이나 정신장애인들이 필요하면 정신감정이라든지 이런 진단을 받아서 성년후견이 필요할 때 개시심판청구를 하고 있는 것으로 알고 있습니다. 

○ 위헌제청신청인 대리인 변호사 배광열 : 재판관님, 괜찮으시다면 제가 조금만 더  보충설명을 드려도 되겠습니까? 

○ 재판관 이석태 : 예, 하시지요. 

○ 위헌제청신청인 대리인 변호사 배광열 : 그리고 이제 우리 장애인 고용제도라는 것은 사실은 우리 장애인복지법이나 그런 관련 법령에서 정하고 있는 그런 등록된 장애인의 고용을 촉진하겠다라기보다는 전체적인 우리 사회의 한 구성원인 장애인을 우리 비장애인들과 동등하게 대우하겠다라는 그런 목적으로 알고 있습니다. 
그렇다면 사실 정신적 제약으로 사무처리능력이 부족한 사람들도 장애등록이 되어 있는지 여부와는 관계없이 사실 어떤 타인의 도움을 받아서 생활해야 되는 장애인이라는 그 큰 범주에서의 장애의 개념에는 다 포섭되는 것이기 때문에 이 두 집단을 다른 집단이라고 보기는 어려울 것 같습니다.

○ 재판관 이석태 : 또 대리인께서는 의견서 19~21면에서 피성년후견인의 잔존능력이 개인마다 다르므로 당연퇴직시킬 것이 아니라 직역별로 능력을 검토해야 한다, 이렇게 주장하고 계십니다. 
그런데 성년후견제도는 한정후견제도, 특정후견제도 또 후견계약제도 등 후견제도 중에서 가장 중한 정도의 정신적 제약을 지닌 사람에게 엄격한 조건 하에 내려지는 법원의 결정에 해당됩니다. 그래서 원칙적으로 단독으로 유효하게 법률행위를 할 수 없는 피성년후견인이 과연 휴직을 하지 않은 상태에서 잔존능력 내에서 담당할 수 있는 직무를 구체적으로 상정가능한지 의문이다라는 반론이 있을 수 있습니다. 
그렇다면 정신적 제약으로 인해 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람이 공무를 수행할 수 있는 구체적인 경우가 과연 어떤 게 있겠느냐에 대해서 혹시 좀 설명해주실 수 있겠습니까? 

○ 위헌제청신청인 대리인 변호사 배광열 : 예, 앞서 제가 소개해드렸던 것처럼 이 사무처리능력 부족과 공무수행능력은 다르다는 전제에서 말씀을 드리겠습니다. 
먼저 제가 소개했던 사례처럼 정신적 지능이 한 5세나 6세 정도 되는 발달장애인 청소를 할 수 있는 능력이 있는 그런 분들이라면 사실은 성년후견이 개시될 가능성이 대단히 높습니다. 만약에 성년후견신청을 한다면. 하지만 그렇다고 해 가지고 그분이 갑자기 청소할 능력을 상실했다거나 애초에는 청소할 수 있었지만 그 후견을 개시한 시점에서는 청소할 수 없었다거나 그렇게 평가할 수는 없을 것입니다. 
그럼에도 불구하고 사실 우리나라가 지금 현재 후견제도가 제도 초기라고 부르기에는 사실은 좀 시기가 지났습니다만 그 제도의 원래의 목적과는 다르게 이 성년후견제도 위주로 이용이 되는 경향이 있는 것 같습니다. 그렇다보니까 사실은 어느 정도 잔존능력이 있는 사람들에 대해서도 성년후견이 개시되었다는 이유만으로 이제 아무 능력이 없다라고 오히려 역으로 판단하는 그런 문제점들이 발생하고 있는 것 같습니다.
이 사건 심판대상 조항 역시 그런 오류를 범하는 것이 아닌가라는 우려가 됩니다. 참고로 말씀드리면 우리나라가 2013년부터 지금까지 총 후견이 개시된 사건이 16,355건 정도 되는데요, 그중에서는 성년후견이 13,600건으로 80%에 육박합니다. 하지만 과연 우리나라에서 후견의 도움을 받으려고 하는 사람들이 80%가 사무처리능력이 이렇게 지속적으로 결여된 사람일 것이냐? 그렇지는 않다고 봅니다. 
제가 아는 분 같은 경우에도 올해 서른인 발달장애인 분이 있는데요, 성년후견이 개시되기 전까지는 일반 사무업체에서 사무직으로 근무를 했습니다. 이분은 고3때까지 본인이 발달장애인지를 몰랐는데 사기 피해를 입으면서 그제서야 진단을 받으니까 발달장애진단을 받은 분이었습니다. 부모도 모르고 아무도 몰랐던 분입니다. 그런데 이분의 부모님들이 법적인 전문성이 없다보니까 그냥 법원에서 성년후견 신청을 했더니 성년후견심판이 나서 그래서 이제 지금은 피성년후견인이 된 그런 사례도 있습니다. 이런 사례들이 통계로 드러나지 않아서 제가 어떻게 좀 정확히 수치로는 말씀드릴 수는 없겠지만 상당한 부분을 차지할 수 있을 것이라고 생각하고 있습니다. 

○ 재판관 이석태 : 대리인께서 의견서 22~24면에서 국가공무원 개인의 직무를 수행할 능력이 부족하게 된 경우 직무수행을 일시적으로 중단하거나 직무에서 벗어나도록 하는 휴직 또는 직위해제 제도를 활용하는 것이 가능하다, 이렇게 주장하십니다.
이 주장은, 피성년후견인이 된 국가공무원이 성년후견 개시 이후 사무처리능력이 회복되어 성년후견이 종료되는 경우가, 아까 예도 좀 있었습니다만 초기 모두진술에서, 성년후견이 종료되는 경우가 있다는 점을 전제한 것으로 보이는데, 실제 피성년후견인이 사무처리능력을 회복하여 성년후견이 종료되거나 한정후견 등으로 전환되는 그런 사례를 좀 뭐랄까 구체적으로 나와 있나요, 그런 것들이? 아까 모두진술에서 일부 좀 얘기하셨습니다만 그게 뭐 회복이 되어서 이렇게 실제로 바뀌었는지 모르지만, 그런? 

○ 위헌제청신청인 대리인 변호사 이주언 : 예, 모두변론에서 마지막에 소개해 드렸던 그 교수님의 사례가 있고요. 저희가 지금 그 판결문, 결정문을 확보하지는 못했지만 수원 가사사건에서도 회복이 되었다고 해서 성년후견이 종료되었다는 내용을 해당 사건을 수행한 변호사가 본인의 블로그에 익명화해서 결정문을 게시했던 사례를 확인하였습니다. 하지만 그 외 구체적인 통계나 추가적인 사례는 아직 확인하지 못했습니다. 

○ 재판관 이석태 : 그거를 심판 후에 확인하시게 되거나 구하게 되시면 제출해 주십시오. 

○ 위헌제청신청인 대리인 변호사 이주언 : 예, 알겠습니다. 

○ 재판관 이석태 : 이해관계인 대리인 측에 몇 가지 물어보겠습니다. 
심판대상조항에 대한 이해관계인 측 대리인의 입장을 확인하기에 앞서 편의상 현재 국가공무원제도의 운영실태에 관하여 몇 가지 질문을 드리겠습니다. 답변이 지금 가능하지 않으시다면 나중에 서류로 제출해 주시면 되겠습니다.
아까 위헌제청신청인 측 대리인께서 얼핏 얘기는 하셨습니다만 지금까지 성년후견 개시를 이유로 당연퇴직된 사례는 몇 건 정도 되는지 혹시 말씀해주실 수 있겠습니까? 

○ 이해관계인 대리인 정부법무공단 담당변호사 서규영 : 그 통계자료는 나중에 따로 보고드리겠습니다. 현재는 저희가 파악하고 있지는 않습니다. 

○ 재판관 이석태 : 예, 나중에. 

○ 이해관계인 대리인 정부법무공단 담당변호사 서규영 : 예. 

○ 재판관 이석태 : 위헌론의 입장에서는 국가공무원제도에서 장애인 고용제도를 두고 있고, 채용 대상이 되는 장애인에는 중증 정신장애인도 포함되므로 피성년후견인만 배제하는 것은 위헌이다, 이렇게 주장하고 계세요. 실제 해당 장애인 고용제도를 통해 중증 정신장애인이 채용된 사례가 있습니까? 

○ 이해관계인 대리인 정부법무공단 담당변호사 서규영 : 그것도 사실문제는 저희가 지금 파악하고 있지는 않습니다. 나중에 따로 보고드리겠습니다. 

○ 재판관 이석태 : 예, 나중에 필요하면 통계를…. 

○ 이해관계인 대리인 정부법무공단 담당변호사 서규영 : 예. 

○ 재판관 이석태 : 그러면 그다음 항으로, 지금 대리인께서는 의견서 8~10면에서 피성년후견인의 지정 요건이 사무처리능력의 결여와 관계가 있다는 점은 심판대상조항에서 피성년후견인을 당연퇴직 사유로 규정한 이유로서 합리적이기 때문에, 심판대상조항은 직업공무원제도의 본질적 내용을 침해하지 않았다, 이렇게 주장하고 계십니다. 
성년후견개시의 요건인 사무처리의 능력과 공무원의 직무수행능력을 같은 것으로 볼 수 있겠습니까? 아까 이거는 위헌제청신청인 측에도 제가 여쭤보기는 했는데, 만약에 볼 수 있다면 그 근거는 뭐라고 할 수 있을까요?

○ 이해관계인 대리인 정부법무공단 담당변호사 서규영 : 저는 이렇게 생각합니다. 
지금 성년후견결정의 요건은 말씀하신 것처럼 의사결정능력의 지속적 결여입니다. 그런데 지금 그거를 공무원으로서의 직무수행능력, 직무처리능력하고 이렇게 생각해 본다면 일반적으로는 저는 피후견인이 자기의 재산적 업무를 처리하는 것보다 공무의 직무처리능력은 그보다는 좀 더 많은 능력을 요구하는 것이 아닌가 이렇게 생각을 합니다. 
그래서 일률적으로 말씀드리기는 어렵겠지만, 자신의 사무를 처리하기 어려운 그 의사결정능력의 지속적 결여상태라면 공직을 수행하기 좀 어려울 것이다 이렇게 생각하는데, 조금 전에 청구인 측과 대화하실 때 보니까 사례를 드는 것이 제가 듣기에는 육체적 단순 노동하는 공무원을 말씀하시는 것 같은데, 제가 알기로는 아마 그분들은 국가공무원법상 공무원은 아닐 것입니다. 제 짐작으로는 공무원이 아니고 공무직 아닐까 싶은데, 모르겠습니다. 헌재에서는 그런 분들을 공무직이 아니고 공무원으로 채용하는지까지는 제가 정확하게 잘 모르겠습니다만 그래서 오늘 여기 논의할 때 국가공무원법상의 공무원과 그거 아닌 공무원이 아닌 공무직과는 좀 구별해서 논의하는 것이 효율하지 않을까 생각합니다. 
이상입니다.

○ 재판관 이석태 : 지금 구두로 말씀하셨는데 이거를 어떻게 평가하실지? 말하자면 사무처리능력, 피성년후견 개시하고 그다음에 직무수행능력을 좀 이렇게 비교해서 평가해주는, 이렇게 지금 말씀하신 것 외에 뭔가 학술적 자료가 있는지라든가? 그런 것을 한번 제출해 주시지요. 

○ 이해관계인 대리인 정부법무공단 담당변호사 서규영 : 그 대목은 저희가 좀 더 조사해서 제출해 드리겠는데 관련해서 간단하게 두 가지만 말씀을 드리겠습니다. 
우선 지금 이 헌법재판의 소재가 된 위헌제청신청사건 이 케이스는 아시는 것처럼 그 망인이 피성년후견결정을 받을 때 청구인도 지금 말씀하신 것처럼 식물인간상태였다. 그런지 어떨지 모르겠지만 제가 이 사건을 보니까 그 상태에서 그분은 의사결정능력의 상실상태였던 것 같고 또 그것이 회복되지 못하고 그대로 불행하게도 사망하신 사건입니다. 그러니까 이 사건을 놓고 봤을 때 청구인이 말씀하신 그런 부분들은 그 영역을 너무 확장시켜서 말씀하시지 않는가 싶은 생각이 있고요. 
또 하나는 우리가 사법체계에서 이렇게 생각해 보면 사실은 본인이 자기 재산을 처리할 때 그 문제하고, 그 사람이 대리인으로서 타인의 사무를 처리하는 것과 관련해가지고는 좀 기준을 다르게 보고, 예컨대 지금 이 피성년후견인의 경우에는 그런 사례가 있을지 모르겠습니다만 피한정후견인이라면 자기의 재산문제를 처리하는 능력은 제한이 따르겠지만 어떤 본인으로부터 대리권을 수여받는다면 그 사람은 온전한 대리행위를 행사할 수는 있을 겁니다. 그것은 본인이 그 대리권을 수여할 만한 사람이라고 생각해서 그렇게 하는 것인데, 이게 이 사건에서 국가공무원, 공무원으로 넘어오면 과연 그런 식의 그 상황을 판단해서 개별적으로 대리권을 수여하는 그런 과정이 없는 상황에서 공무원은 그냥 자기가 부여받은 권한을 행사할 터인데, 특히 이 사건의 경우에는 검찰 수사관 내지는 검찰 일반직공무원 같은데, 의사결정능력이 필요한 이런 경우에 일반적으로 그렇게 이해할 수 있겠는지? 대단히 위험할 수 있다 이런 생각이 듭니다. 
이상입니다.

○ 이해관계인 대리인 정부법무공단 담당변호사 류태경 : 그리고 조금 덧붙여 말씀드리면, 공무원은 국가의 중요한 재산을 위한 관련된 사무를 수행하고 국민을 위하여 공무를 수행하는 것인데, 개별 업무의 특성을 따져서 이렇게 판단을 한다는 자체도 그것이 상당한지에 대해서는 살펴볼, 그것이 타당한지는 상당히 의문입니다.

○ 재판관 이석태 : 이어서 더 묻겠습니다. 
위헌론의 입장에서는 국가공무원법 제69조의 형사처벌 등 다른 당연퇴직사유는 장래에 해소가 될 수 없는 확정적 사유겠지요. 성년후견은 장래 해소가 가능한 사유이기 때문에, 임용결격사유로는 타당할 수 있지만 이렇게 당초에 임용할 때는 문제가 없던 분이 그후에 이런 성년후견제도로 인해서 퇴직시킬 사유로는 부적절하다는 반론이 가능할 것 같아요. 실제 그렇게 반론을 하고 계시고요. 그 점에 대해서는 어떻게 설명하시겠습니까? 

○ 이해관계인 대리인 정부법무공단 담당변호사 서규영 : 그 부분에 대해서는 이렇게 생각합니다. 
지금 이게 피성년후견인을 결격사유로 정하고 있으니까 피성년후견제도를 설정한 취지하고 맞지 않는다. 특히 종전에 금치산자제도를 피성년후견인제도로 바꾼 그 취지에 안맞다 이런 주장을 많이 하시는데, 저는 이 사건을 놓고 볼 때 그 피성년후견인이라고 하는 그 법률용어에 너무 초점을 맞추지 말고 피성년후견인으로 결정되는 요건이 뭐냐? 그게 의사결정능력을 지속적으로 결여된 상태라는 것인데, 가정법원에서 그 부분에 대해서 전문가 의사의 감정까지 거쳐서 이게 지속적으로 결여되었다고 판단하는 것이 옳다면 저는 회복할 가능성은 거의 없는 것 같은데, 구체적으로 저도 그렇게 해서 회복해서 피성년후견인에서 정상인 또는 피성년후견인에서 피한정후견인으로 바뀐 사례가 얼마나 되는지는 잘 모르겠습니다. 
한편 그런 점하고 관련해 가지고 제가 좀 설명드리고 싶은 내용이 있습니다. 
가령 우리에게 당연퇴직사유로 피성년후견인이라는 것이 없다고 치면 그러면 우리 공무원법은 이와 같은 사태에 대해서 손을 놓고 있었을 것인가? 저는 그거는 아닐 것이라고 생각합니다. 그러니까 지금 현재 우리 국가공무원법의 당연퇴직사유 또 질병휴직, 또 질병휴직이 1년 내지 3년 지속되면 직권면직 이런 제도를 두고 있는데, 그때 질병휴직 이런 부분들은 반드시 의사결정능력의 지속적 결여만 얘기하는 것은 아닙니다. 그냥 아파서 정상적으로 근무할 수 없는 그런 사람의 경우에 직권으로 질병휴직을 하는 것이고 이런 것인데, 한편으로 생각해 보면 조금 전에 제가 말씀드린데서 다시 돌아와서 더 말씀드리면, 그러면 정말 이런 공무원이 의사결정능력의 지속적 결여상태에 빠져있다. 그런데 지금같은 그런 피성년후견이라고 하는 그런 당연퇴직사유를 두고 있지 않다. 그러면 필시 저는 입법적으로 우리 국가공무원법은 이런 규정을 두었을 것이라고 생각합니다. 의사결정능력의 지속적 결여의 경우에 직권면직할 수 있는 규정을 두었을 것인데, 지금은 그것을 피성년후견제도를 당연퇴직사유로 두고 있으니까 그런 제도를 둘 필요가 없는 것이지요. 
그래서 이 사건과 관련해 가지고 다른 나라의 입법례도 보면, 피성년후견이라는 제도에 의탁해서 그것을 당연퇴직사유로 두고 있지 않지만, 사실은 그 나라들은 지금 제가 말씀드린 의사능력의 지속적 결여상태를 처분으로 판단해서 직권면직 할 수 있는 그런 제도를 두고 있는 것이고, 자 그러면 이 사건으로 와서 이 말씀만 드리고 대답마치겠습니다. 
이 사건의 경우에는 불행한 사고를 당하고 아마 그 즉시 의사결정능력의 결여상태에 빠진 것 같은데, 그리고 나서 1년이 넘게 지난 시점에서 성년후견결정을 받았습니다. 제가 말씀드린 그 입법이 다르게 또는 다른 나라처럼 되어 있다고 하면 저는 그게 정상적인 국가라면 이 사람이 의사결정능력의 지속적 결여상태에 빠졌을 때 그거를 조사를 하고, 그다음에 지금 이 상황이라면 저는 당연히 직권면직사유에 해당된다고 생각되는데, 직권면직 했을 겁니다. 그렇다면 지금 청구인 측에서 말하는 이런 제도와 관련해 가지고 제가 보기에는 이 사안의 경우에는 그 사고가 났을 때부터 1년 뒤에 퇴직하는 것이 아니고 그보다 훨씬 먼저 직권면직 되었을 가능성이 있을 것이다. 이거는 가정해서 드리는 말씀입니다. 우리 지금 국가공무원법은 그런 직권면직 사유를 두고 있지는 않습니다. 이상입니다.

○ 이해관계인 대리인 정부법무공단 담당변호사 류태경 : 약간 보완해서 추가로 말씀드리면, 오히려 자칫 불확정한 법률상태가 장기간 방치될 우려가 있는 것 역시 고려해야 되고, 또한 아까 제가 모두진술에서 말씀드렸듯이 이런 피성년후견인으로 인정하는 것은 식물인간상태이거나 가족 이름 및 거소를 기억하지 못할 정도로 일상적인 인지능력이 떨어지는 경우, 정신적 제약으로 인해 통상의 사회활동이나 경제활동을 혼자서 전혀 할 수 없는 경우 등으로 이는 법원행정처 사실조회에서 나온 입장입니다.
그리고 아까 말씀드렸듯이 그런 법령 요건에 비추어 볼 때 현실적으로 정상적인 상황으로 회복이 되는 경우가 매우 어렵다는 것이 전제가 될 것이고, 만약 그런 경우가 일어난다면 현실적으로 공무원임용시험령 제29조 제1항 제2호에서 필기시험 등은 제외하고 경력경쟁채용시험에서 서류전형 및 면접시험을 통해 임용이 가능할 수 있도록 하는 제도를 두고 있다는 점을 더불어 말씀드립니다. 

○ 재판관 이석태 : 그거 관련해서 한 가지 제가 보충적인 질문을 드리자면, 그러니까 과거의 금치산제도같은 게 관념상 일종의 단절의 그런 특성이 있다면, 그러니까 사람을 격리시키는 것이지요. 그런데 아시다시피 성년후견제도는 그것보다는 국가의 지원, 법원을 통한, 그다음에 정상화 과정의 일부로 보고 있지요. 그렇다면 당연퇴직이라는 것은 말 그대로 그냥 끝나버리는 것이니까 관념상, 현재 성년후견제도하고 이게 이념상 좀 맞지 않지 않느냐 그런 반론이 있을 수 있겠어요. 그 점에 대해서 추가로 설명을 좀 해 주시겠습니까? 

○ 이해관계인 대리인 정부법무공단 담당변호사 서규영 : 제가 말씀으로 설명드리면 이렇습니다. 그러니까 금치산제도를 성년후견제도로 바꾼 것은 당연히 그 대상자, 피후견인을 보호하기 위한 제도로 바꾼 것이고, 저는 우리 입법취지가 아름답게 잘 바뀌어졌다. 옳은 말이다. 그렇게 생각을 하는데, 재판관님 질문에 대해서 제가 조금 전에 설명하면서 이런 말씀드렸습니다. 
이 피성년후견인을 당연퇴직사유로 정했다고 해가지고 너무 그 법률용어에만 관심을 가지고 보는 것은 저는 아닐 것이라고 생각합니다. 그러니까 그것은 사실은 그 실질적인 측면에서 피성년후견인으로 결정된 분이 의사결정능력의 지속적 결여상태이고 그래서 피성년후견결정을 받은 것이고, 국가공무원법은 바로 그 실체에 착안해서 그런 정도라면 당연퇴직하는 사유가 맞다, 이렇게 해서 제도가 이렇게 운영되었다고 생각을 하고요. 
관련해서 아시는 것처럼 종전에는 당연퇴직사유에서 피성년후견인만 아니고 피한정후견인도 두었는데 정부나 입법부에서 봤을 때 그거는 좀 지나치다 해서 입법적으로 피한정후견인 부분은 삭제가 되었습니다. 그래서 오늘 이 법정에서 논의되는 그런 것들도 저는 어떤 면에서는 삭제된 그 피한정후견인에 초점을 맞추어서 논의한다면 회복이라든지 또는 그거의 불합리성 이런 부분에 대해서 신청인 쪽에서 하시는 말씀에 부합하겠지만, 지금 이 재판의 대상인 피성년후견인으로 오면 현실과는 좀 거리가 멀다 하는 그런 생각이 듭니다. 

○ 재판관 이석태 : 지금 대리인께서 의견서 14~16면에서 비슷한 얘기이기는 합니다만 피성년후견인인 공무원의 회복가능성을 기다리느라 당연퇴직시키지 않을 경우, 직무수행에 대한 국민의 신뢰 및 공무원직에 대한 신용 유지에 부합하지 않으므로, 심판대상조항은 침해의 최소성 및 법익 균형성 원칙을 위반해서 공무담임권을 침해하지 않는다, 이렇게 주장하고 계십니다. 
위헌론의 입장에서는 동일하게 사무처리능력이 결여된 자라고 하더라도 성년후견이 개시되지 않은 자는 당연퇴직되지 않는 반면 피성년후견인은 당연퇴직되는 것이 불합리하다. 그렇기 때문에 개별적으로 사무처리능력을 판단해서 일을 처리하는 것이 덜 침해적인 수단이라고 주장할 수 있습니다. 실제로 주장을 그렇게 하시지요. 그에 대한 의견은 어떠신가요?

○ 이해관계인 대리인 정부법무공단 담당변호사 서규영 : 결과적으로 그런 사태가 발생하는 것은 저는 그 주장이 맞다고 생각합니다. 
그러니까 성년후견신청을 본인 또는 가족 신청권자하기 때문에 신청을 하지 않으면 성년후견결정도 날 리가 없으니 그거와 지금 이 사건의 사태와 관련해 가지고 차이가 있다는 점은 저는 인정합니다. 맞을 수 있는데 저는 그 부분이 우리 국가공무원법의 입법적 불비라고 생각합니다. 
대단히 잘못되었고, 이런 상태가 있다면 저는 아까 제가 입법론적으로 또는 다른 나라의 입법사례를 가지고 말씀드렸듯이 직권면직할 수 있는 그런 제도를 당연히 두었어야 되는데 그거 없다. 그런데 그 없는 것이 제가 보기에는 입법당국의 좀 안이한 태도에 있지 않나 싶은 생각이 듭니다. 그러니까 피성년후견인을 당연퇴직사유로 두고 있으니까 그것으로 처리가 되겠지라는 것인데, 그 선택을 개인이 할 수 있다는 점에 대해서는 좀 맹점이 있다고 생각합니다. 
이상입니다.

○ 이해관계인 대리인 정부법무공단 담당변호사 류태경 : 그리고 조금만 보완해서 말씀드리면, 이런 법원의 결정이 내려졌다는 객관적 기준이 있다는 그 측면을 생각해야 될 것입니다. 현행법에 있어서도 법원이 정신감정을 하고 여러 절차를 거쳐서 피성년후견인으로 했다는 객관적 기준이 있다는 중한 차이가 있고, 일단 법원의 결정이 내려졌다는 부분을 존중해야 된다는 그런 차이는 있다고 생각됩니다. 

○ 재판관 이석태 : 복귀 가능성의 측면 이거를 지금 여러 번 말씀드리게 되는데요. 그 측면에서 다시 보게 되면, 그러니까 결국에 성년후견이 개시된 바가 없는 공무원의 경우에 질병휴직 후 상태가 호전된다면 당연히 이제 복귀할 기회를 얻기 마련인데요. 피성년후견인인 공무원은 추후 상태가 호전된다고 해도 복귀할 기회를 결국은 얻지 못하는 그런 게 됩니다. 이것을 단순히 입법불비라고 해야 될까요, 아니면?

○ 이해관계인 대리인 정부법무공단 담당변호사 서규영 : 그것까지 잘 모르겠습니다만 아까 제가 말씀드렸듯이 국가공무원법에서 질병휴직, 그다음에 그것에 기초한 직권면직 그것은 질병으로 공무를 수행할 수 없을 때에는 본인의 신청이 아니라 기본적으로는 직권으로 휴직을 시킵니다. 그런데 그 상태가 1년 또는 3년 지속되었는데도 불구하고 그 상태가 해결되지 않으면 이제 그걸 요건으로 직권면직할 수 있도록 제도를 그렇게 설정을 하고 있습니다. 그런데 거기서는 그 질병휴직의 대상자가 의사결정능력의 지속적 결여인지는 요건이 아닙니다. 그냥 하여튼 어떤 식으로든 아파서 직무를 정상적으로 수행할 수가 없던 경우였고요. 육체적 질병일수도 있고, 정신적 질병일 수도 있는데 이제 그런 상황이지요. 그러니까 그 부분과 관련해가지고는 저는 예컨대 뭐 1년, 3년 이래서 얼마든지 회복될 수 있는 이런 가능성이 있겠지만은 지금 여기서 문제되는 사안은 의사결정능력의 지속적 결여입니다. 그러면 기본적으로 그 판단이 이루어졌다고 한다면 회복은 기대하기 좀 어렵고, 모르겠습니다. 좀 작은 사례로서 회복되는지는 잘 모르겠지만 그러면은 저는 이게 국가공무원법이 입법적으로 정상적으로 제정되었다고 한다면 이 경우에 직권면직할 수 있는 그런 제도가 만들어져야 된다고 생각하는데 말씀드렸듯이 그건 아니고, 대신에 그 기능을 상당부분 이 피성년후견인을 당연퇴직사유로 정하는 것이 그 기능으로 작동하고 있다, 저는 그렇게 이해합니다. 

○ 재판관 이석태 : 예, 마지막으로 한 가지만 더 여쭤보지요. 
대리인께서 의견서 22~24면에서 가정법원의 성년후견 개시라는 그 사법적 판단을 통해 당연퇴직에 대한 판단이 이루어지는 것은 합리성과 공정성이 담보되는 절차적 장치가 존재하는 것으로 볼 수 있다 이렇게 지금 쓰고 계시는데, 그래서 결국은 이제 심판대상은 적법절차원칙에 위반되지 않는다고 주장하고 계십니다.
그런데 위헌론의 입장에서는 성년후견인을 선임하기 위한 성년후견개시절차와 공직수행을 박탈하기 위한 당연퇴직에 필요한 절차는 동일하지 않기 때문에 당연퇴직에 있어서는 별도의 절차가 필요한 게 아니냐, 이렇게 이제 주장할 수 있겠습니다. 이에 대한 의견은 어떠신가요? 

○ 이해관계인 대리인 정부법무공단 담당변호사 서규영 : 지금 현재 국가공무원법의 당연퇴직사유만 놓고 그 절차의 진행을 놓고 보면 저는 청구인처럼 그렇게 생각할 수도 있다고 생각합니다. 그러니까 피성년후견 결정이 되고 나면은 당연퇴직하는데 그건 좀 이상하지 않느냐? 따로 그 사람이 그 피성년후견 결정이 되었다는 것과는 별개로 자신의 그 직무를 수행할 수 있는 능력이 있는지 판단해보고, 없다면은 그때 직권면직할 수 있지 않느냐? 그 말씀은 저는 옳을 수 있다고 생각합니다. 
그러나 이게 이제, 그래서 아까 제가 말씀드렸듯이 이 피성년후견 결정을 당연퇴직사유로 둔 취지가 뭐냐? 그건 기본적으로 이런 정도의 의사결정능력의 지속적 결여라면 당연히 직권면직할 수 있는 그런 제도를 설정해야 되는데 그게 없으니까 이게 그 기능을 한다는 말씀이고, 그것과 관련해가지고 저의 입장에서 재판관님 말씀하신 그 부분은 저의 설명은 이런 취지입니다. 
그러니까 지금 현재의 제도에 기반해서 꼭 설명드리는 것은 아니고, 가정법원에도 그런, 그러니까 피성년후견인의 결정을 당연퇴직사유로 하지 않는다면 따로 행정청에서 직접 판단하는 그런 직권면직제도를 운영할 터인데, 그럴 때는 지금 가정법원에서 운영하는 이 제도만큼 그 대상자를 보호하기 위해서 뭐 감정도 하고 또 판사가 직접 그거에 대해서 결정을 하고 하는 이런 엄격한 절차를 거치겠느냐? 오히려 아닐 수 있지 않겠느냐는 좀 가정적인, 그러니까 입법과 관련된 가정적인 상태를 좀 염두에 두고 그것과 비교할 때 했을 때 오히려 지금 이 제도가 더 적법절차원칙에도 부합할 수 있다 하는 말씀드린 것이고, 실제로도 저는 이 사건을 놓고 얘기해 봤을 때 지금 이 제도 때문에 돌아가신 분이 1년 있다가 지금 이 피성년후견인 결정되었다 이런 부분과 관련해서 생각해보면 그러면 아니면은 어떻게 됐을까? 지금 제가 보기에, 이 한 가지 말씀만 드리고 답변을 마치겠습니다. 논의의 상황에서 보면 청구인 측이나 이런 분들은 이렇게 생각하시는 것 같습니다. 아니, 피성년후견 결정이라는 제도를 당연퇴직 사유로 두고 있으면 안 되고, 피성년후견인이 되고 그다음에 또 그 의사결정능력의 결여부분에 대해서 행정청이 판단하고, 이 두 절차를 다 거쳐야지만 적법절차가 진행되었다 이렇게 생각하시는 것 같은데, 그걸 좀 더 입법적인 측면에서 놓고 보면 세상에 그런 국가는 없다, 제가 알기에는. 그러니까 피성년후견결정과는 아무 상관없이 행정청에서 직권으로 이 공무원이 의사결정능력의 지속적 결여라면 그냥 그걸로 직권면직 시킬 수 있는 그런 제도를 오히려 두고 있는 것으로 보여서, 그러니까 뭐를, 어떤 제도를 전제로 해서 설명하느냐에 따라서 이 적법절차의 준수 이런 부분과 관련해가지고는 그 관점이 얘기가 조금 다를 수 있다고 생각합니다. 이상입니다.

○ 재판장 : 다하셨습니까?

○ 이해관계인 대리인 정부법무공단 담당변호사 서규영 : 예.

○ 재판장 : 혹시 다른 재판관님 질문하실 사항 있으십니까? 
예, 질문이 없으시면 참고인 진술을 듣도록 하겠습니다.
참고인은 위헌제청신청인이 추천하신 한 분과 이해관계인 인사혁신처장이 추천하신 한 분, 이렇게 두 분을 지정하였습니다.
그러면 참고인들의 출석을 확인하겠습니다.
○○대학교 법학전문대학원 제○○ 교수님, 나오셨습니까?  

○ 참고인 제○○ : 예. 

○ 재판장 : ○○대학교 행정대학원 이○○ 교수님, 나오셨습니까?  

○ 참고인 이○○ : 예. 

○ 재판장 : 먼저 위헌제청신청인 측 참고인으로 지정된 제○○ 교수께서는 발언대로 나오시기 바랍니다.
간단하게 인적사항을 확인하겠습니다. 생년월일은 어떻게 되십니까?

○ 참고인 제○○ : 제 ○○년 ○○월 ○○일입니다.

○ 재판장 : 예, 지금 ○○대학교 법학전문대학원에서 민법 교수로 재직 중이신가요?

○ 참고인 제○○ : 예, 그렇습니다. 

○ 재판장 : 예, 참고인께서는 이 사건에 대한 의견을 10분 범위 내에서 말씀해 주시기 바랍니다.

○ 참고인 제○○ : 예, 오늘 이 자리에서 참고인으로서 좋은 의견을 말씀드리게 되어서 큰 영광이라고 생각되고, 또 소장님을 비롯해서 재판관님께 소박한 저의 견해를 말씀드릴 수 있어서 더 감사한 마음을 가지고 있습니다. 
일반적으로 보면 제가 이제 이 사건에 있어서 지금 신청인 측 대리인들이 한 말씀들을 중복되는 부분을 제외하고 좀 보완하는 측면에서 말씀드리도록 하겠습니다.
말기 간암에 걸려가지고 공무를 수행할 수 없는 사람이 있을 수가 있습니다. 그런 분들은 당연히 휴직을 하고 또 일정기간이 지나서 아마 퇴직신청을 하게 될 것입니다. 뇌졸중에 걸려가지고 일을 하지 못하는 분, 이분도 말기 간암에 걸려서 일을 하지 못하는 분과 크게 다르지 않습니다. 우리가 의사결정능력에 장애가 생기는 것들은 대부분 질병 때문입니다. 정신적인 질병이나 혹은 뇌졸중이라든지 혹은 사고라든지 이런 여러 가지가 있습니다. 그러면 현대사회에서 저의 말씀은 헌법재판이라고 하는 것이 가지고 있는 객관적인 헌법질서 수호의 측면에서 볼 때 저는 제33조, 그거는 뭐 제33조 제1호 뿐만 아니라 제1호도 이게 문제를 삼아야 된다고 생각이 드는데요. 그래서 후견제도가 현대 사회에서는 어떤 기능을 하고 있는가라고 하는 것들을 간단하게 말씀드리도록 하겠습니다.
재판관님께서 너무나 잘 아시겠습니다만 후견제도는 로마법에서 정신질환이 있는 광란자들을 감금해서 사회활동을 하지 못하도록 만들기 위해서 도입된 제도입니다. 그리고 그것이 그 이후에 쭉 이어져 내려왔습니다. 근데 이것이 현대사회에서는 예전에는 가족이 그런 사람들을 다 돌보았다고 한다면 지금 현대사회에서는 복지국가이기 때문에 국가가 그런 사람들을 돌보기 위한 적절한 역할들을 수행하고 있습니다. 그래서 현대사회에서의 후견이라고 하는 것은 가령 정신질환이 있거나 치매 어르신이 있을 때 다른 사람이 볼 때는 치매환자나 정신질환자 이런 사람들이 판단능력이 없다라고 생각할 수 있을 것입니다. 그렇지만 이 당사자의 입장에서 보면 내 생각을, 내 이야기를 상대방이 이해를 못한다고 생각할 수가 있을 것입니다. 굉장히 상대적이라고 하는 것이지요. 
이 사람이 사회생활을 하기 위해서는 이 사람의 의사결정을 누군가 지원하거나 대리하는 게 필수적입니다. 그래서 지금 현대사회에서는 우리가 미리 대리권을 줄 수가 있습니다. 이□□ 회장님은 식물인간 상태에서도 후견을 개시하지 않고도 얼마든지 지냈습니다. 지속적 대리권을 부여하게 되면은 지금 우리나라에서도 얼마든지 그것이 가능하게 됩니다. 또 후견제도는 대부분의 경우에는 재산문제 때문에 후견을 합니다. 성년후견의 경우에도 신상문제 때문에 후견을 하는 경우는 5%도 되지 않는다고 이야기합니다. 거의 대부분이 재산문제 때문에 합니다. 그렇기 때문에 미리 신탁을 해두면 후견 없이도 얼마든지 지낼 수가 있습니다. 
또 그밖에 우리가 흔히 많이 하듯이 부부 사이에 비밀번호를 공유한다든지 함으로써 후견제도를 이용하지 않고도 비공식적인 의사결정 대행을 할 수가 있습니다. 이런 것들을 마련하지 못한 사람들이 법정대리인을 선임하는 것입니다. 그럼 이런 후견인들은 어떤 일을 하는가 하면은 결국은 지역사회에서 이 사람들이 잘 지낼 수 있도록 돌봄서비스를 연계하는 일을 합니다. 지금 어느 누구가 핵가족 시대에 그분들을 혼자서 돌볼 수가 없습니다. 장기요양보험에서의 여러 가지 서비스를 지원받지 않고서는 가족들이 돌볼 수가 없습니다. 그리고 재산관리를 하는데 필요한 적절한 의사결정을 대신할 수가 있습니다. 기타 불가결한 의사결정을 대행하는 것, 이것이 후견인이 하는 일입니다. 그럼 후견인이 하는 일이라고 하는 것은 기본적으로 이분들이 지역사회에서 자생할 수 있도록 도와주는 역할을 하는 것에 지나지 않는다는 것입니다. 선진국을 보면 영국의 경우에는 한 540만 명 정도가 지속적 대리권을 이용하고 있습니다. 5만 8천 명 정도가 법정후견인 제도를 이용하고 있습니다. 독일의 경우에는 재산관리를 하기 위해서 약 480만 건, 그리고 본인이 미리 사전 의료결정 지시서를 보내가지고 등록해 놓은 게 350만 건입니다. 후견을 이용하는 사람은 120만 건 정도 된다고 그럽니다. 
대부분의 나라들이 그러니까 본인이 선정한 대리인들로 하여금 의사결정을 대리하도록 하고, 그 사람들이 잘할 수 있게끔 국가가 도와주는 역할을 하고 있습니다. 이런 나라에서는 결격조항을 둘리가 없는 것이지요. 제33조에서 우리가 이제, 저는 목적이 정당하지 않다고 생각됩니다. 제33조 제1호의 경우 범위가 너무 넓습니다. 우리가 지금 공무원이, 그러니까 우리나라의 경우 공무원 수가 상대적으로 굉장히 적습니다. 선진국의 경우는 공무원의 수가 굉장히 많습니다. 국가의 기능이 확대되면 확대될수록 공무원의 숫자는 더 늘어날 수밖에 없습니다. 그렇지만 우리 공무원 가운데서도 일반직공무원이 있고 일반직공무원 가운데서는 기능직이라고 해서 굉장히 단순한 일을 하는 분들도 많이 있습니다. 
이런 분들의 경우에는 얼마든지 할 수 있고, 또 제가 일하고 있는 연구센터에서는 발달장애인이라든지 중증 정신장애인들을 채용해서 일을 시킵니다. 처음에는 일을 굉장히 못 해요. 그런데 시간이 지나면 이분들이 사무처리도 할 수 있습니다. 엑셀도 쓸 수도 있고 간단한 PPT도 비록 떨어지지만 얼마든지 할 수 있고 또 사무처리도 얼마든지 가능한 사람들이 굉장히 많이 있습니다. 범위를 너무 이렇게 그냥 제33조 제1호에 해당되는 피성년후견인이라고 해서 다 공무원이 일률적으로 되지 못하게 한다면 그거는 정말 문제가 많은 것이지요. 그러면 이제 의사결정을 주로 하는 사람들이 있을 수가 있겠지요. 그런데 이런 사람들의 경우에는 뭔가 판단능력이 아무래도 떨어지기 때문에 일을 하지 못하게 할 수가 있습니다. 그러나 우리 정무직 공무원의 경우에는 제33조가 적용되지 않습니다. 제69조가 적용되지 않습니다. 정무직 공무원이 훨씬 더 중요한 일을 하고 있는데 이런 사람들의 경우에는 피성년후견인이 된다고 해서 당연결격이 되지 않아요. 이분들은 그럼 어떻게 할 것인가? 당연히 휴직을 하겠지요. 당연히 퇴직을 하게 될 것입니다. 결격이 되지 않고도 얼마든지 이런 일을 할 수가 있다는 것입니다. 제69조는 그러면 왜 문제가 있느냐면은 일반직공무원으로 일하면서 후견인을 얼마든지 이용할 수가 있습니다. 제가 아는 한분은 상당히 기능을 가지고 있는 분인데요, 정신질환이 이게 심해지게 되면은 재산관리라든지 이런 부분이 어려움이 있습니다. 그래서 후견제도를 이용을 하고 있습니다. 그런데 지금도 그 일을 하고 있어요. 그런데 후견을 이용하게 되는 것은 일을 하면서 후견인을 이용하는데, 그래서 가령 예를 들어서 복잡한 상속문제가 생기게 되면 상대방이 이 사람이 하는 말을 믿지를 못합니다. 그렇기 때문에 후견제도를 이용하지 않을 수가 없습니다. 이런 분들 얼마든지 일을 하는 것이 가능하다는 것이지요. 일반직공무원으로 일하시는 분들이 성년후견이 개시되었다고 해서 당연퇴직을 시켜버리면 그건 정말 날벼락이 될 수가 있다라고 하는 점을 말씀드리겠습니다. 주된 직무가 행정청의 의사결정을 담당하는 분들이 본인일 수 있겠지요. 이런 분들의 경우에는 일정한 기간동안 직무에서 배제시킬 수가 있습니다. 직무배제 시키는 것들은 다양한 방법이 있을 수 있습니다. 휴직도 할 수 있고, 직권면직을 할 수도 있습니다. 그런데 우리는 이런 제도보다 당연히 결격을 시키게 되면은 기회를 주지 못하게 되는 것입니다. 독일의 경우에는 중증정신질환에 걸린 공무원들이 휴직을 하고 당연히 이분들은 우리로 치면 성년후견이 대부분 개시가 됩니다. 120만 명이 성년후견제도를 이용하고 있는 나라니까요. 이분들 치료하고 나서 어느 정도 지나면 다시 복직합니다. 경찰관들은 총기를 휴대하기 때문에 굉장히 위험함에도 불구하고 휴직하고 다시 복직하고 있는 일들을 얼마든지 반복을 하고 있다는 것입니다. 
후견을 이용하지 않고도 우리는 얼마든지 사회생활을 할 수가 있습니다. 후견, 그러니까 앞서서 말씀드린 굉장히 다양한 방법이 있기 때문에 그렇습니다. 그러면 후견을 이용하는 사람들은 어떤 사람들이냐? 대부분 법을 잘 몰라서 그렇습니다. 법을 잘 아는 저 같은 사람들의 경우에는 절대 후견을 이용하지 않지요. 안전장치를 얼마든지 충분히 마련해놓고 있습니다. 그렇기 때문에 제가 치매에 걸린다든지, 뇌사고가 생긴다고 하더라도 저는 후견을 이용하지 않고 적절하게 그러니까 저의 대리인이 학교에다가 휴직신청을 할 수 있고, 또 일정기간이 지나서 퇴직신청을 할 수가 있습니다. 후견제도를 이용하는 사람은 법을 모르거나 혹은 미처 그런 것들을 마련하지 못한 사람들일 뿐입니다. 그렇기 때문에 그분들과 형평성이 너무 많이 차이가 난다는 것입니다. 
정무직 공무원의 경우에는 제69조가 또 적용이 되지가 않아요. 대통령이, 그러니까 우리 대통령께서는 그런 일이 없으시겠지만 예를 들어서 중요한 정무직 공무원이 이런 준비를 미처 하지 못하고 너무 업무에 바빠서 이제 성년후견이 개시되었다, 그분은 당연히 휴직을 하시겠지요. 또 당연히 퇴직을 하시겠지요. 결격을 시킬 이유가 없는 것입니다. 결론을 말씀드리겠습니다. 
결격조항은 평등에 기반한 인권침해적인 규정입니다. 우리는 정신질환에 대해서 현대사회에서 새로운 이해가 점점 확대되고 있습니다. 정신질환이 우리가 과연 치매를 포함해서 발달장애, 정신질환 이런 분들 회복될 수 없다고 생각했었는데 과거에는, 이제는 회복될 수 있다라고 하는 그런 믿음을 가지고 새로운 연구들을 시행하고 있습니다. 결격을 시키게 되면 그런 연구를 더 이상 하지 못하게 됩니다. 사회 분위기가 그렇게 가지 않는 것이지요. 
앞서 또 대리인들이 장애인권리협약 위반을 또 말씀을 하셨는데 마찬가지로 장애인권리협약을 위반하고 있는 것입니다. 인권을 존중하는 국가, 우리는 인권을 존중하는 국가입니다. 장애인을 의사결정능력 장애인과 중증 신체장애인을 구분해서는 안 됩니다. 이 사람들 한 사람의 인간으로 존중하고, 각자의 역량과 사정에 맞게 생활할 수 있도록 기회를 균등하게 제공해야 됩니다. 
저는 정말 가슴 아픈 것이 2019년 9월 6일 법제처가 피한정후견인을 이제 결격에서 제외한다는 그런 발표를 하면서 굉장히 자부심을 갖고 발표를 했습니다. 저는 그 발표를 보면서 정말 가슴 아팠습니다. 우리가 언제나 인권문제에 있어서 불편한 시선을 가지고 보고 있는 일본은 그런 것을 모두 다 없앴습니다. 피성년후견인을 결격조항으로 두고 있는 나라는 없습니다. 우리가 이런 제도를 두고 있는 것은 문명국가로서 인권을 우리나라의 가장 중요한 가치로 삼고 있는 나라에서 부끄러운 일이라고 생각합니다. 재판관님들께서 헌법재판소가 이 잘못된 관행을 마무리 지어주시기를 간곡히 부탁드리면서 저의 진술을 마치도록 하겠습니다.
감사합니다. 

○ 재판장 : 예, 재판부에서 질문을 하도록 하겠습니다.

○ 재판관 이석태 : 참고인께서 의견서 7면에서 후견제도는 결국 의사결정능력 장애인의 법률행위 또는 준법률행위와 관련하여 상대방의 신뢰확보를 위한 것이고, 민사 생활에 참여하는 하나의 방식에 불과하며, 후견인은 의사결정 대행의무를 수행할 뿐이라고 설명하고 계십니다. 
그와 관련하여 다소 좀 추상적인 질문인 것 같기는 한데 좀 여쭤보겠습니다. 그점에 대해서는 피성년후견인의 경우 원칙적으로 법률행위가 취소의 대상이 된다는 점에서 의사능력에 제한이 있기 때문에, 성년후견인이 단순히 의사결정을 대행하는 의무만을 수행한다고 보기에는 좀 무리가 있다는 반론이 가능할 것 같습니다. 그래서 참고인께서 혹시 본인이 생각하는 피성년후견인의 권리능력의 내용하고 그에 대응하는 성년후견인의 의무의 내용에 대해서 좀 구체적으로 설명해주실 수 있겠습니까? 
 
○ 참고인 제○○ : 실제로 개인이 그러니까 사무를 처리하게 될 때 그 사무는 개인마다 다 다릅니다. 실제로 가족들이 후견신청을 하게 될 때 가령 예를 들어서 부동산 처분문제 같은 경우 상당히 복잡한 문제이고, 그리고 이 문제의 경우에는 지금 현재의 시점에서 보면 이제 지속적으로 우리가 영어로 하면 permanently하게, permanent라고 하는 것은 영구히라는 뜻이지 않습니까? 우리가 언제 끝날지 예측하기 어려운 그런 시기까지 이 사무를 처리하기 어렵겠다라고 한다면은 아마 성년후견을 신청하게 될 것입니다. 
그러나 이분보다 훨씬 더 중증인 장애인의 경우, 예컨대 통장관리 하는 게 업무인 경우, 사무인 경우에는 옆에서 조금 도와주면 되는 것입니다. 그래서 지금 우리 법해서 성년후견, 한정후견, 특정후견이라고 해서 여러 가지 구분해놓고 있는 것은 그 사람이 전형적인 판단을 하는 것이 절대 아닙니다. 어느 누구도 다른 사람의 정신영역을 전형적으로 판단할 수도 없고 그렇게 해서도 안 됩니다. 그렇게 하는 것은 그야말로 전체주의국가에서나 있는 일입니다. 이 사람이 지금 직면하고 있는 사무를 중심으로 해서 판단하게 되는 것입니다. 그렇기 때문에 어떤 사람의 경우에는 예컨대 객관적으로 볼 때 우리가 이제 얼핏 볼 때 훨씬 더 능력이 나은 사람도 성년후견이 될 수가 있는 것이고, 훨씬 더 능력이 못한 사람도 특정후견이 개시가 될 수 있습니다. 지금 정부에서 하고 있는 발달장애인 공공재 사업의 경우에는 이분들 능력은 치매어르신보다 훨씬 더 떨어져요. 그럼에도 불구하고 특정후견을 하고 있습니다. 그 이유는 뭐냐하면 이분들이 처리할 사무는 굉장히 비교적 단순하기 때문에 그렇습니다. 처리할 사무가 복잡하면 성년후견으로 가게 될 것이고 처리할 사무가 비교적 단순하면 한정후견이나 특정후견으로 가게 될 것입니다. 
그렇기 때문에 우리는 어떤 사람이 전형적으로 사무를 처리하지 못한다라고 하는 그런 관념에서 빨리 벗어나야 되고, 그리고 그렇게 하는 나라는 절대 없습니다, 재판관님. 그렇게 한 사람을 평가하는 나라는 절대 없습니다. 
그리고 우리 법원에서도 실제로는 그렇게 하지 않고요. 또 그렇게 하고 있다고 한다면 그것은 잘못된 것입니다. 이렇게 해서 제 말씀을 드리도록 하겠습니다.
 
○ 재판관 이석태 : 예, 지금 의견서 11~17면에서 참고인께서는 기능직 또는 단순직 공무원의 경우 피성년후견인이 직무를 수행하는 데에 문제가 없기 때문에 피성년후견인인 점을 임용결격사유로 둘 이유가 없다고 주장하고 계십니다. 
그래서 이제 여쭤보는데요, 위헌제청신청인 측 참고인께서 의견서 16면에서 언급한 사회활동을 하고 있는 다수의 발달장애인, 정신장애인, 뇌병변 장애인의 사무처리능력과 피성년후견인이 되는 발달장애인, 정신장애인, 뇌병변 장애인 등의 사무처리능력은 동일하다고 볼 수 있겠습니까? 

○ 참고인 제○○ : 기본적으로 사무처리 능력이라고 하는 것은 누구와의 관계에서 사무처리를 하는가에 따라서 굉장히 많이 달라집니다. 제가 이 연구를 하면서 정신장애인들을 굉장히 많이 만나고 있는데요. 그러니까 부모님이나 주변사람들이 전혀 소통하지 못하는 그런 정신장애인들도 굉장히 부드러운 환경에서 저하고는 굉장히 소통을 잘하기도 합니다. 그렇기 때문에 사무처리능력이라고 하는 것은 누구와 사무를 같이 하는가? 처리해야 될 사무가 어떤 것인가에 따라서 굉장히 가변적이고 개인적인 것이다라는 생각이 듭니다. 그리고 지금 현재 우리는 자꾸 공무원 수를 줄이면서 아웃소싱을 하고 있는데요. 선진국 같은 경우에는 우리 발달장애인센터라든지 이런 것들 전부 다 공무원들이 하고 있는 것이거든요. 그런데 발달장애인센터의 센터장들의 경우에 선진국의 경우 많은 사람들이 발달장애인들이 하고 있습니다. 그러니까 우리가 24시간 활동보조인들의 도움을 받지 않고서는 아무것도 하지 못하는, 그러니까 중증 신체장애인들도 장애인자립생활센터 센터장 역할을 하시는 거거든요. 발달장애인들의 마찬가지로 옆에서 지원을 하게 되면 자기 의견을 얼마든지 표현할 수가 있고 그 사무를 할 수가 있습니다. 왜냐하면 사무라고 하는 것이 하루하루가 다른 사무가 아니라 기본적으로 루틴한 사무들을 계속 하는 것이기 때문에 얼마든지 처리할 수가 있는 것이지요. 다만 이런 분들이 낯선 사무, 예컨대 상속받은 부동산이 있는데 이 부동산을 어떻게 처리할지 그런 것들은 하기 어렵겠지요. 상속받은 주식이 있는데 이것을 어떻게 처분할지 하기 어려울 것입니다. 그런 사무에 대해서는 당연히 후견인의 도움을 받아야 될 것입니다. 그 사무처리는 아마 발달장애인의 경우에는 지속적으로 하기 어렵다고 판단하기 때문에 성년후견을 이용하게 될 것입니다. 그렇지만 이 사람은 발달장애인센터에서 센터장으로서의 일을 얼마든지 할 수가 있습니다. 선진국의 경우에는 그런 일들이 너무나 많이 있습니다. 그런데 우리의 경우에는 전부 다 아웃소싱을 하기 때문에 첫째 그렇게 되지 않고, 두 번째 그런 분들은 아예 공고를 할 때 공무원결격조항을 지금 유추해가지고 아예 신청을 못하게 만들어 놓고 있는 것입니다. 그렇기 때문에 결과적으로는 어떻게 될 것이냐? 우리가 법에서 정당하게 보장하고 있는 이런 후견제도를 이용하지 않고 회피하는 즉, 비공식적인 의사결정 대행자들이 확산되는 그런 문화를 만들 게 될 것이다. 저는 굉장히 위험하다고 생각합니다. 그렇기 때문에 우리나라는 선진국과 비교할 때 부모님이라든지 가까운 사람들이 통장을 가지고 그 사람의 의사결정을 대행하는 경우들이 굉장히 많이 있습니다. 이것은 정말 부끄러운 일이지요. 우리 법에서 보장하고 있는 정당한 후견제도, 그러니까 미리 준비를 하지 못했다고 한다면 후견제도를 이용해서 사회생활에 참여하도록 해줘야 될 것입니다. 
근데 지금 결격조항을 딱 이렇게 만들어 놓고 있으니까 아무것도 하지 못하는 것이지요. 그리고 공무원을 어떻게 뽑을 것이냐? 어떻게 확충할 것이냐라고 하는 것은 굉장히 이것은 정치적이고 정책적인 것입니다. 우리는 공무원의 수를 계속 줄여왔지만 선진국의 경우에 예를 한번 들어보면 영국의 경우에 아동 문제를 담당하는 지방자치단체에 일하는 공무원들이, 아동문제만 전담하는 공무원들이 3만 명이 넘습니다. 우리나라 사회복지공무원이 2만 명도 되지 않아요. 노인 쪽에서 전문적으로 일하는 공무원이 10만 명이 넘습니다.  
공무원은 정책을 어떻게 가지느냐? 정부가 어떤 관점을 가지고 있는가? 정치권이 어떻게 합의하는가에 따라서 공무원의 숫자는 훨씬 더 늘어나게 될 것입니다. 
지금 우리가 전부 다 민간위탁을 시키잖아요? 이런 분들을 이제 공무원으로서 일을 할 수 있도록 만들어 줄 수 있는 것이지요. 그러나 지금 그런 것을 막을 수 있는 것이 바로 이런 결격조항이다. 우리는 문호를 넓게 열어줘야 됩니다. 공무원이 되고 싶어하는 젊은이들이 수십만 명 있지 않습니까? 공무원 되고 싶다고 해서 다 되는 게 아니잖아요, 그렇지요? 시험도 봐야 되는 것이고, 그리고 또 면접도 봐야 되는 것이고, 원한다고 해서 다 되는 게 아닙니다. 결국은 개별적으로 판단하는 것이거든요. 그래서 그런 점을 특별히 좀 고민해 주시면 감사하겠습니다.

○ 재판관 이석태 : 지금 예를 들어서 설명을 해주셨는데요. 실제로 자립생활센터 등에서 일하고 있는 이들 정신장애인, 그런 가운데 뭐 발달장애인도 포함해서요. 혹시 피성년후견인인 경우도 있습니까?
 
○ 참고인 제○○ : 지금 현재는 할 수가 없습니다, 재판관님.
그러니까 지금 공고를 낼 때 그런 사람의 경우에는 아예 자격에서 제한되기 때문에 할 수가 없습니다.
 
○ 재판관 이석태 : 예, 그러니까 없다는 말씀이신가요?

○ 참고인 제○○ : 예, 아마 없을 것이라고 생각합니다.

○ 재판관 이석태 : 예, 개별적으로. 예, 알았습니다. 
참고인께서는 의견서 18면에서 한 개인의 신체활동역량이나 정신적 활동의 역량의 쇠퇴 정도에 의해 성년후견이나 한정후견이 개시되는 것이 아니라, 한 개인이 처리해야 할 사무의 내용과 국가의 지원의 내용에 의해 후견유형이 좌우되는 것이라는 의견을 제시한 바 있습니다. 
그런데 저희가 법원행정처에 사실조회를 보내봤는데요. 그래서 2021년 1월 12일자 법원행정처 사실조회 내용에 의하면 ‘구 민법상 금치산 선고의 대상인 의사무능력 상태 또는 그에 준하는 상태에 있는 사람이 성년후견의 주된 대상자’가 되고, ‘실무상 성년후견은 개시요건 뿐만 아니라 대상자의 향후 사무처리능력 회복이 불가능하다는 의사의 정신감정이 확인된 경우 개시되고 있다.’고 합니다. 
이 회신 내용을 보면 성년후견개시심판 실무에서는 당사자의 역량이 후견유형을 정하는 핵심적인 기준으로 작용하는 것으로 보입니다. 어떠세요? 이 의견에 대해서.

○ 참고인 제○○ : 지금 법원행정처에서 그렇게 의견을 하신 것은 지금 현재의 실무를 반영하고 있는 것이라고 생각됩니다. 법이라고 하는 것은 어떤 관점에서 해석을 하는가에 따라서 굉장히 많이 달라질 것이라고 봅니다. 우리 민법 제9조, 제10조, 그러니까 성년후견에 관해서 규정하고 있는 여러 규정들은 우리가 이 법을 제정한 2011년 당시에 우리가 이미 장애인권리협약에 비준을 하였음에도 불구하고 그 부분이 충분히 반영되지 못했다라고 생각됩니다. 그래서 이 부분들은 앞으로 해석은 우리가 기본적으로는 민법이라고 하더라도 헌법에 합치되게 해석을 해야 되는 것이고, 그리고 우리나라 헌법의 경우에는 국제인권법과 기본적으로 맥을 같이 하는 것이기 때문에 국제인권법에서의 흐름과 같이 해석이 되어야 된다고 생각됩니다. 그래서 저는 제 개인적인 생각이고 그동안 꾸준히 그런 주장을 해왔습니다만 우리 법원행정처에서의 그런 해석은 잠정적인 해석이고, 조만간 이제 바뀌어야 될 해석이다. 아직까지 헌법합치적인 그런 해석을 안 하고 계시는 것이다라고 생각하고 꾸준히 논문을 쓰고 있습니다. 

○ 재판관 이석태 : 예, 끝으로 정무직공무원에 관한 참고인 주장과 관련해서 여쭤보겠습니다. 
국가공무원법 제3조 2항은 정무직공무원에 대하여는 심판대상조항 및 결격조항이 적용되지 않는다고 규정하고 있습니다. 참고인께서는 의견서 22면에서 심판대상조항이 의사결정권자로서 사무처리능력 상실로 인한 직무배제의 필요성이 오히려 더 큰 정무직공무원에게 적용되지 않는다는 점에서, 행정행위의 안정성 보장이라는 심판대상조항의 입법 목적과 피성년후견인 당연퇴직은 관련성이 없다, 정무직공무원에 적용이 되지 않는다고 그러니까요. 그렇게 주장을 하고 계세요. 
그런데 정무직공무원은 일반직공무원과는 달리 선거에 의하여 취임하거나 임명에 있어서 국회의 동의를 요하는 공무원으로서 공직선거법의 적용을 받습니다. 그리고 공직선거법 제19조 제1호는 금치산선고를 받은 자는 피선거권이 없다, 이렇게 규정하고 있습니다.
그래서 이 규정은 비록 피성년후견인이 아닌 금치산자에 관한 것이지만 그러나 이 규정으로부터 합헌론의 입장에서는 민법상 사무의 처리능력이 제한된 자에 대하여는 공직수행에서 배제하겠다는 것이 국가공무원제도의 일관된 태도라고 볼 수 있다 이런 주장이 가능할 것 같습니다. 어떤 의견을 가지고 계신가요?  

○ 참고인 제○○ : 그러니까 지금 공직선거법에 있는 그 규정이 그대로 유효하였다고 한다면 그렇게 해석이 가능하겠습니다만 지금 중앙선거관리위원회에서도 말씀을 하셨지만 금치산자에 관한 규정은 2018년 7월 1일이 지나면서 더 이상 적용이 되지 않고 금치산자도 그래서 투표권을 행사했고 또 피선거권을 가지고 있습니다. 
그렇기 때문에 그런 주장은 현행에서는 더 이상 맞지 않다고 생각이 들고요. 재판관님께서 잘 아시겠습니다만 유럽인권재판소의 경우에는 성년후견이 개시되거나 한정후견이 개시된 것을 이유로 해서 선거권을 박탈하는 제도는 유럽인권조약에 위반된다라고 이미 결정을 한바가 있고요. 그리고 또 유엔장애인권리위원회에서도 성년후견을 이유로 해서 선거권을 박탈하는 그런 나라들에 대해서는 개별 커뮤케이션을 신청한 그런 개인들에 대해서는 그거는 장애인 권리에도 위반된다고 판단을 하기 때문에 지금 삭제되고 나서 그거를 피성년후견인으로 개정하지 않는 이유가 입법부가 직무를 방기하기 보다는 의도적인 방치라고 생각이 됩니다. 
그거를 피성년후견인으로 바꾸는 순간 사실 우리가 국제사회를 향해서 약속한 것들을 정면에서 위반하는 것이 되기 때문에 그렇게 하기는 어려울 것이라고 저는 생각을 하고 있고요. 그리고 그런 부분들을 오히려 헌법재판소에 좀, 그거는 효력이 없는 규정이기 때문에, 그러니까 정무직공무원에게 적용이 되지 않는다, 그렇다고 하더라도 정무직공무원이 행정행위를 했을 때 이 사람이 피성년후견인이라고 해서 그 행정행위가 무효가 되지는 않습니다. 취소를 시킬 수가 없는 거잖아요. 
왜냐 하면 기본적으로 행정청을 대표해서 하는 것이고, 대표회의는 대리에 관한 법리가 준용되는 것이기 때문에 공무원이 예컨대 피성년후견인이 공무원으로서 행정행위를 했다고 하더라도 이거는 취소를 할 수 없는 것입니다. 그러니까 성년후견인이. 그렇기 때문에 피성년후견인이라고 해서 행정행위의 불안정성이 초래되지는 않고 다만 사실적으로 불안정해지겠지요. 그렇기 때문에 이런 분들의 경우에는 사실상 행정행위를 해야 되시는 분, 행정행위의 중요한 의사결정에 참여하시는 분들의 경우에는 당연히 퇴직을 하시거나 또 당연히 휴직을 하실 것입니다. 
그런데 이 사건처럼 일을 하시다가 성년후견이 개시되는 경우는 대부분 질병 때문입니다. 갑작스럽게 다가온 질병. 이거는 예컨대 말기 간암에 걸린 것하고 뇌졸중에 걸린 것을 차별할 수 있는 것은 아니지 않습니까? 말기 간암에 걸려도 공무를 수행하지 못합니다. 마찬가지로 우리가 뇌졸중에 걸려도 공무를 수행하지 못하는 것이지요. 똑같은 질병인데 머리쪽에 난 질병의 경우에는 당연퇴직이고, 신체 그러니까 복부에 생긴 중증질환의 경우에는 그거는 휴직까지 다한다라고 것은 이거는 말이 안 되는 것이지요. 저는 그런 경우 우리가 상식이 통하게 그런 정무직공무원들의 경우에 당연히 퇴직을 하실 것이라고 생각됩니다. 
이 사건의 경우에도 희망을 잃지 않겠지요. 뇌졸중이 왔을 때 회복하시는 분들이 생각보다 많이 있습니다. 그리고 식물인간상태에서도 회복하신 분들이 있습니다. 그렇기 때문에 가족의 입장에서는 희망의 끈을 절대 놓지 않으려고 할 것입니다. 
그렇기 때문에 법에서 주어진 기간동안 치료에 최선을 다하고 그래도 안 되면 퇴직을 하시겠지요. 그것을 우리가 사회가 믿어주고 기다려주는 것이 그야말로 인간다운 사회이고 인권을 존중하는 사회라고 생각이 됩니다. 

○ 재판관 이석태 : 마치겠습니다. 

○ 재판장 : 수고하셨습니다. 
다음으로 이해관계인 측 참고인으로 지정된 이○○ 교수께서 발언대로 나오시기 바랍니다. 
간단하게 인적사항 학인하겠습니다. 
생년월일이 어떻게 되십니까? 
 
○ 참고인 이○○ : ○○년 ○○월 ○○일입니다.

○ 재판장 : 지금 ○○대학교 행정대학원에서 교수로 재직 중이십니까? 

○ 참고인 이○○ : 예, 그렇습니다. 

○ 재판장 : 참고인께서도 이 사건에 대해서 10분 범위 내에서 말씀해 주시기 바랍니다.

○ 참고인 이○○ : 예, 말씀 올리겠습니다. 
먼저 우리나라의 가장 중요한 법제도 중에 하나인 국가공무원법의 위헌여부를 다투는 이런 귀한 자리에서 저의 부족한 의견을 말씀드리게 되어서 영광스럽게 생각합니다. 
저는 참고인으로서 우리나라 공무원제도의 기초가 되었다고 할 수 있는 독일과 일본의 공무원법제를 중심으로, 특히 임용과 퇴직에 있어서 행위능력이 어떠한 역할을 하고 있는가 이 부분을 중점적으로 말씀드리겠습니다. 
왜냐 하면 법원의 제청신청서에서 독일과 일본의 법제가 중요한 논거로 사용이 되었고, 또 우리의 공무원법제가 독일에서 출발해서 일본에 계수된 국가공무원법의 유형을 많이 따르고 있기 때문에 이 부분을 중점적으로 말씀 올리겠습니다. 
먼저 독일의 경우를 말씀 올리면, 임용요건에 대해서는 행위능력이 임용요건으로 되어 있습니다. 우리 제청신청서에서는 임용요건으로 정한 규정이 없다라고 되어 있는데, 그 임용요건을 정한 연방공무원법 제7조는 일반적인 요건입니다. 독일 국적자이거나 유럽연합회원국의 국적이 있거나, 또 자유민주적 기본질서를 수호할 것을 보장하거나, 또는 일정한 능력을 가지고 있거나 이런 기본요건은 임용요건을 정한 제7조에는 행위능력에 대한 얘기는 없습니다. 다만 제13조에 임명이 무효가 되는 경우를 설명하면서 공직에 임명되는 시점에 공직을 맡을 수 있는 능력이 없으면 임명이 무효다, 이렇게 규정이 되어 있는데요. 이 공직을 맡을 수 있는 능력에 관한 해석으로 독일의 학계에서는 거의 일치해서 민법상의 행위능력을 가져야 한다는 의미로 해석을 하고 있습니다. 그래서 일단 임용요건으로 행위능력은 요하고 있다고 보는 게 적절합니다. 
그리고 독일의 문헌들을 보면 독일에서는 엄격한, 공무원의 종류가 워낙 다양합니다만 저희가 국가공무원법이 주로 일반직공무원에게 적용되기 때문에 독일의 예라고 할 수 있는 Beamten auf Lebenzeits 그러니까 ‘평생직 공무원’을 대상으로 하는 법률을 저희가 중심으로 살펴봐야 되는데요. 이 공무원들은 되게 엄격한 시험을 합격한 이후에도 3년의 시보생활을 거치게 되어 있습니다. 그래서 이 시보생활에서 적격성 판단을 받은 후에야 임용이 되기 때문에 실질적으로도 행위능력이 법상으로도 요건이 그 명문의 규정은 없지만 해석으로 요건이 되어 있고 또 실제로도 임용의 요건으로 작용을 하고 있습니다. 
그래서 간략히 말씀드리면 독일 학계에서는 민법상 행위능력이 임용의 전제조건이다, 이렇게 해석하고 있는 것이 거의 대부분의 견해라고 할 수 있습니다. 
제가 올려드린 의견서 3페이지에 보시면 이런 해석의 배경은 공무원의 임명행위에 관한 법적 성격 논의에서 비롯된 것이라고 할 수 있습니다. 프로이센시대 이후에 독일의 제국이 형성되면서 독일의 행정법이론이 형성될 때 공무원의 임명행위를 일방적인 행위가 아니라 피임명자의 협력과 동의를 요건으로 하는 행정행위로 파악하면서, 그 피임명자가 최소한의 동의의 의사표시를 할 수 있어야만 임명이 유효해지기 때문에 그 동의의 의사표시는 행위능력을 요구하는 것이다. 그래서 이 동의가 결여되면 무효가 된다라는 법리가 확립이 되었고, 이러한 법리는 일본을 거쳐서 우리나라에서도 채택되고 있습니다. 
다음으로 퇴직요건을 간략히 말씀드리겠습니다. 
독일연방공무원법에서 퇴직하는 방법으로는 법률에 따른 퇴직과 처분에 따른 퇴직을 규정을 하고 있는데요. 본 사건과 관련된 퇴직사유는 직무무능력이라는 개념을 사용하고 있습니다. 
그래서 독일연방공무원법에서는 ‘평생직 공무원이 신체 상태나 건강상의 이유로 직무를 영구적으로 수행할 수 없는 경우에는 퇴직해야 한다’ 이렇게 규정이 되어 있고, 그 신체 상태나 건강상의 이유로 직무상 의무를 영구적으로 수행할 수 없는 상태를 직무무능력이라고 정의를 하고 있습니다. 그리고 이 직무무능력은 다른 조항에서 ‘질병으로 인해 6개월 이내의 기간 중에서 3개월 이상의 기간 동안 직무를 수행하지 못한 사람이 향후 6개월 이내에 업무능력을 완전하게 회복해서 다시 일할 수 있는 가능성이 없는 상태’ 이렇게 정의가 되어 있습니다. 
그런데 이런 직무무능력자에 해당하면 법률에 따라 당연퇴직하는 것은 아니고 행정처분에 의해서 퇴직을 하게 되는데, 이 직무무능력결정이라는 것을 임명권자가 하게 됩니다. 그래서 이것은 행정행위에 해당을 하고요. 이 판단에 대해서는 신체적인 장애를 가진 경우, 또 청각장애 등의 신체적 허약함, 또 정신적 장애, 여기에는 이제 정신질환이나 심리적 장애 등을 다 포함하는데요. 이런 것들이 직무무능력의 원안이 될 수 있다고 그렇게 설명이 되고 있습니다. 
그래서 이러한 직무무능력 판단을 하기 위해서 조사를 했을 때 공무원이 가까운 장래에 직무를 수행할 수 없을 것이라는 확신을 얻을 수 있는 경우에는 직무를 영구적으로 수행할 수 없다, 이렇게 판단을 하고 있고요. 중요한 것은 이런 직무무능력은 독일에서 말하는 불확정법개념에 해당합니다. 그래서 2단계로 판단을 하는데 일단 의사 등의 보건기관이 건강상태에 대해서 판단을 하고, 이에 기초해서 해당 공무원의 직무수행가능성을 행정청이 추상적 판단을 하는 방식으로 2단계로 이루어집니다. 그런데 여기서 중요한 것은 이런 직무무능력의 판단기준은 구체적이거나 개별적인 직무가 아니라 공무원으로서의 추상적 지위를 기준으로 하고 있습니다. 
문제는 이 직무무능력과 행위무능력이 어떤 관계에 있는가라고 할 수 있는데요. 독일의 문헌에서는 이 두개의 관계를 직접 언급한 것은 제가 그동안 연구한 범위에서는 찾지 못했습니다. 그거는 여러 가지 가정이 가능한데, 한편으로는 이렇게 행위능력을 요구하는 게 당연하다고 해석해서 그렇게 볼 수도 있을 것이고, 아니면 아예 판단의 범주가 다르다고 볼 수도 있을 것이어서 이 부분은 제가 참고인으로서 정확한 의견을 드리기가 어려워서 일단 제가 연구한 범위에서 말씀 올리겠습니다. 
일단 행위무능력자는 ‘정신활동의 병적장애로 인해서 자유로운 의사결정을 할 수 없는 사람으로서 성질상 그 상태가 일시적이 아닌 사람’ 이렇게 독일 민법전 제104조에 규정이 되어 있는데요. 직무무능력은 말씀드린대로 ‘신체 상태나 건강상의 이유로 직무상 의무를 영구적으로 수행할 수 없는 상태’ 이렇게 정의가 되어 있습니다. 그래서 법적 개념정의만으로는 두 능력의 관계를 쉽게 판단하기는 어렵습니다. 다만 독일의 문헌에서 퇴직결정이 있는 경우에 퇴직결정의 수령자가 행위능력이 없거나 행정절차법상의 작용능력, 이것은 이제 행정절차법에서도 행위능력을 요구하는 개념으로 이해하시면 되겠습니다. 이것이 없다는 이유로 본인이 받은 퇴직결정의 효력이 발생하지 않았다라고 주장을 하려면 그러한 사실을 입증할 책임을 부담한다, 이런 설명이 있는데요. 이 설명에 비추어 보면 두 개념이 바로 연결되지는 않는다고 제가 말씀드린 것은 행위능력이 없는 사람은 직무능력이 없는 쪽으로 아무래도 가지 않을까? 하지만 행위능력이 있어도 직무능력이 없는 사람도 있지 않나 이런 정도의 해석을 제가 해봤습니다. 
그래서 정리하면 퇴직명령의 요건이 되는 직무무능력은 행위무능력 자체를 어떠한 개념으로 설명하고 있는 것은 아닌 것으로 보이는데, 임명권자가 불확정개념의 적용을 통해서 그 무능력여부를 평가해서 결정하는 것이다, 이렇게 보이고 있습니다. 
다음으로 일본의 상황을 간략히 말씀드리겠습니다. 
일본은 청구인 쪽에서도 말씀하신 것처럼 법 개정을 통해서 성년후견인을 결격사유로 정하고 있는 법들을 일제 정비를 하기는 했습니다. 그런데 항상 일본의 행정을 볼 때는 법률만 봐서는 안 되고 실제 행정이 어떻게 돌아가는지를 함께 또 살펴봐야 됩니다. 
그런데 제가 자료에서 저의 의견서에서 말씀 올렸지만 이 법개정을 주도한 일본의 후생노동성에서 법안의 설명자료를 만든 것이 있습니다. 그 자료를 보면 어떤 법은 성년후견인을 아예 삭제하고 어떤 법은 성년후견인 대신에 다른 요건을 두는 방식으로 법을 정비했는데요. 공무원법같은 경우는 성년후견인 자체를 삭제를 했습니다. 그래서 현재 그게 없는데, 거기 달려있는 설명을 보면 ‘현행 제도에서도 채용 시 시험과 면접에 의해서 적격성 판단이 된다’ 그다음에 ‘심신의 고장으로 직무를 수행하기 어려운 경우에는 질병휴직, 분한’, 이 ‘분한’이라는 게 직무에서 배제하는 여러 수단들을 말하는데요. ‘분한 등의 규정이 이미 정비되어 있다. 그렇기 때문에 삭제하더라도 문제가 없다’ 이런 취지로 정리가 되어 있었습니다. 
그래서 실제로 일본의 법을 보면 임용의 경우에는 엄격한 시험으로 이루어지기 때문에 일반직공무원으로 채용되기가 어렵습니다. 그래서 현실적으로 어렵고, 퇴직요건의 경우에는 국가공무원법 제78조에, 의견서 7페이지에 있는데요. 근무실적이 나쁘거나 또는 2호가 중요한데 심신의 고장으로 직무의 수행에 지장이 있거나 견디기 어려운 경우, 3호에 그밖에 관직에 필요한 적격성을 갖추지 못한 경우에는 직권으로 면직할 수 있도록 그렇게 규정을 하고 있습니다. 
그리고 일본의 다른 법들도 제가 소개드렸지만 건설노동법이나 직업안정법 등에서도 일정한 자격의 요건으로 성년피후견인이 되어 있던 것들을 삭제했지만 심신의 고장이라는 요건을 두면서 심신의 고장으로 수행하기 어려운 경우라는 불확정개념으로 대부분 그 기준을 대체를 했습니다. 그래서 실제로는 일본이 이런 법제도를 정비하면서 우리 성년피후견인에 해당하시는 분들을 폭넓게 보호하려는 그런 의도도 있었겠지만 실제 그 결과가 그렇게 나타나지는 않을 수도 있다는 점을 저희가 유심히 살펴봐야 될 것으로 생각이 됩니다. 
시간이 약간 지났지만 우리나라 국가공무원법에 관해서 간략히 말씀을 올리겠습니다. 그동안에 우리 임용의 결격사유로 행위능력을 기초로 하는 금치산자가 규정되어 있었던 것은 아까 말씀드린대로 임명행위를 쌍방적 행정행위로 이해한 그런 학문적 또는 법적인 배경이 있다고 생각이 됩니다. 
현재 우리가 피성년후견인으로 결격자를 정한 것은 단순히 금치산자를 이것으로 바꾼 것으로 볼 수도 있지만 한편으로는 공무원의 임용요건으로 또는 계속 재직요건으로 최소한의 행위능력을 요구하고 있는 종래의 입법과 학설의 입장을 따른 것으로 볼 수도 있을 것 같습니다. 특히 공무원의 임용같은 경우는 채용시험에 따라 이루어지고 지원자들이 많기 때문에 개별적으로 적격여부를 판단하기가 어렵기 때문에 최소한의 결격사유를 규정하고 일률적으로 적용하는 것이 불가피하다고 판단이 됩니다. 
다음으로 퇴직사유를 정할 때에는 개별적으로 직무능력을 판단해서 퇴직여부를 결정하는 것이 공무원의 공무담임권을 보장하는 것처럼 보일 수도 있을 것입니다. 하지만 독일과 일본의 예에서 보듯이 개별적 기준을 정하고 그 기준에 따라서 공무원의 의사에 반해서 면직할 수 있도록 한다면 현행 제도보다 공무담임권을 더 침해하는 상황을 만들 수도 있을 것입니다. 이것이 퇴직의 기준이 불가피하게 불확정적 개념이 사용될 수밖에 없다는 점에서 이런 우려는 충분히 타당성이 있다고 생각이 됩니다. 
현재 현행법 하에서는 재직 중인 공무원에게 성년후견 개시사유가 발생했을 때 최소한 법원의 성년후견개시심판이 있어야만 당연퇴직이 되는 상황입니다. 그리고 그 이전에는 곧바로 직권면직사유가 되지는 않습니다. 만약에 현행법이 위헌결정을 받고 독일과 일본의 경우와 같이 직무무능력이나 심신의 고장 등을 개별적 기준으로 도입을 하게 된다면 행정청은 장애를 입게 된 공무원에 대해서 성년후견개시심판 이런 절차 필요 없이 곧바로 강제퇴직절차를 밟을 수도 있을 것입니다. 현행 제도가 최소한 공무원의 당연퇴직에는 법원의 성년후견개시심판이 필요한 것으로 제한하는 취지도 어느 정도는 가지고 있다고 볼 수 있을 것입니다. 
결론적으로 말씀 올리면 공직에 대한 국민의 신뢰를 유지하고, 공무원제도의 효율성을 제고하기 위해서 부득이하게 일정한 기준을 적용해서 그 기준에 이르지 못하는 경우에는 공직에서 배제할 수밖에 없도록 하는 제도가 불가피하고 현재 모든 나라가 채택을 하고 있습니다. 그래서 그 기준을 어느 정도로 정하느냐가 문제인데 현재 우리가 정하고 있는 기준이 실질적으로 독일이나 일본의 기준과 크게 다르지 않고 그 나라들과 비교했을 때 우리 제도가 크게 불합리하거나 엄격하다고 보기는 어려울 것 같습니다.
결론적으로 외국의 입법례를 볼 때는 몇 개 조문만으로 판단해서는 안 되고 공직체계 전반과 행정문화를 함께 고려해야 될 것 같습니다. 특별히 우리나라가 일본의 예를 따라서 국가공무원법에서 이 결격사유기준을 제외하게 되면 오히려 공무원에게 더 침익적인 결과가 발생할 수도 있다는 점을 저는 좀 더 강조해서 말씀드리면서 의견진술을 마치겠습니다. 
감사합니다. 

○ 재판장 : 그러면 재판부에서 질문을 하도록 하겠습니다. 

○ 재판관 이석태 : 참고인께 몇 가지 질문 드리겠습니다. 
오늘 이 자리에서도 같은 취지로 말씀을 하셨습니다만 의견서 4~5면에서 독일의 경우 퇴직명령을 내리는 근거가 되는 ‘직무무능력’ 개념을 설명하시면서, 직무무능력 판단에 있어서 행정청의 판단이 개입되기 때문에 오히려 자의적 판단이 될 수 있다는 의견을 제시하고 계세요. 그렇지요?  

○ 참고인 이○○ : 예. 

○ 재판관 이석태 : 그런데 위헌론 입장에서는 오히려 행정청이 건강상태에 관한 보건기관의 판단을 기초로 직무수행능력을 평가하는 것이 개별 공무원의 직무수행능력을 검증하는 장치이기 때문에, 절차적 보장이 제대로 이루어지는 것이 아니냐하는 반론이 가능할 것 같습니다. 그에 대한 의견은 어떻습니까? 

○ 참고인 이○○ : 그것은 실제 운영이 어떻게 되느냐에 따라 사실 차이가 있을 것입니다. 그래서 이게 요건에 워낙 포괄적인 불확정개념이 사용되어 있을 때는 통상 우리 대법원에서는 재량으로 해석을 하고 독일에서는 불확정개념일 때는 판단여지라고 해석을 해서 특별히 그 결정절차에 범위를 넘는 일탈남용하는 것이 없으면 위법하다는 판단을 하지 않고 있습니다. 그래서 기본적으로는 임명권자의 재량이 커지는 것은 분명합니다. 그래서 이것을, 가치판단의 문제인데요. 임명권자가 자기직원을 보다 쉽게 퇴직시킬 수 있게 되는 것은 분명합니다. 
한편으로는 임명권자 입장에서 이 직원을 내보내지 않겠다고 생각을 하면 그것을 하지 않겠지요. 계속 자리에 둘 수도 있는 상황도 발생할 수 있습니다. 그런데 그것은 다시 생각해 보면 성년후견의 경우도 마찬가지입니다. 성년후견은 특히 가족이 선택을 대부분 하는 경우가 되기 때문에 오히려 선택권의 입장에서 보면 공무원 개인에게는 더 선택권이 있는 제도가 아닌가 이렇게 저는 생각을 하고 있습니다. 

○ 재판관 이석태 : 참고인께서는 의견서 7~8면에서 일본의 경우를 예를 들고 계시는데요. 일본의 경우에는 비록 ‘성년피후견인’ 이거는 저희 제도와 유사하게 피성년후견이라고 이렇게 부르겠습니다. 그러니까 그 피성년후견인에 대한 결격조항을 삭제했다고는 하지만, 종래에 피성년후견인으로 정해져 있던 기준을 단지 ‘심신의 고장’으로 바꾼 것에 불과하기 때문에 결국은 실질적인 개정이 이루어졌다고 보기는 어렵다고 말씀하고 계세요. 
그렇다면, 여기서 새롭게 일본 제도에서 도입된 심신의 고장을 판단하는 구체적인 기준이나 판단 그런 지표가 있습니까? 

○ 참고인 이○○ : 이 부분을 제가 일본의 공무원 주석서들을 살펴봤는데 특별한 설명은 없었습니다. 

○ 재판관 이석태 : 아, 그래요?  

○ 참고인 이○○ : 예.  

○ 재판관 이석태 : 그렇다면 위헌론의 입장에서는 성년후견개시라는 형식적 기준 대신 개별 당사자의 구체적 직무수행능력을 판단하여 정하는 방향으로 진일보한 것으로 볼 수 있지 않겠느냐 이렇게 평가도 할 수 있을 것 같은데, 혹시 그에 대한 의견이 있으십니까? 

○ 참고인 이○○ : 그것이 만약에 성년피후견제도의 기준이 지나치게 엄격해서 웬만한 경우에 성년피후견이 다 해당이 되고, 또 그 성년피후견인 신청할지 말지에 대한 선택권이 없고 그런 상황에서 내가 원치 않는데도 성년피후견인이 되어서 강제퇴직을 당하게 되는 경우에는 그런 설명이 가능할 텐데요, 현행 제도는 그렇게 설계되어 있지는 않은 것 같습니다.
그래서 오히려 성년후견에 미치지 못하는 그러니까 피성년후견인이 되지 않을 수 있는 정도의 사람도 직무능력이 없다는 이유로 면직될 수 있는 위험이 훨씬 커질 수 있다고 생각이 됩니다. 

○ 재판관 이석태 : 예, 이어서 여쭤보겠습니다. 
참고인께서는 의견서 7면에서 일본의 공무원 채용은 대부분 채용시험을 통해 이루어지기 때문에 성년피후견인의 경우 합격이 사실상 불가능하므로 결격조항 폐지가 유의미한 제도 개선이라고 보기 어렵다고 말씀하고 계세요. 
한국의 경우 법률에 의하여 정신장애인을 포함한 장애인을 국가공무원으로 특별채용하는 제도를 두고 있습니다. 이거 알고 계시지요?

○ 참고인 이○○ : 예, 그렇습니다. 

○ 재판관 이석태 : 혹시 일본은 어떤 비슷한 제도를 가지고 있습니까? 

○ 참고인 이○○ : 예, 일본도 장애고시라고 별도로 운영하는 게 있습니다. 

○ 재판관 이석태 : 예, 장애인 고용제도가 존재하는 하는 것이지요. 그렇다면 일본에서 피성년후견인을 공무원 임용의 결격사유에서 배제한 이상, 피성년후견인인 정신장애인이 해당 제도를 통해 채용될 수도 있을 가능성이 있다고 보여지는데 일본같은 경우에, 장애인제도를 두고 있기 때문에, 그렇다면 피성년후견인을 임용결격사유에서 제외한 것은 실제로 변화가 없는 것이 아니라 뭔가 의미가 있는 변화라고 볼 수 있지 않겠습니까? 

○ 참고인 이○○ : 그 부분이 약간 제가 말씀드리기가 조심스러워서 의견서에 다 담지는 못했는데요. 우리는 공무원이라는 하나의 표현을 쓰고 있지만, 독일의 경우 만해도 공무원의 신분이 아주 여러 개가 있습니다. 그러니까 평생직 공무원이 있고, 정말 우리의 공무직같은 단순노무만 제공하는 공무원들도 상당히 많이 있는데요. 제가 일본의 공무원 분류를 완벽하게 제가 자신 있게 말씀드릴 수 있는 정도로 이해하지는 못해서 그 부분은 말씀드리지 못했는데, 오늘 논의되고 있는 또 염려되는 사항들은 사실은 공무원의 분류를 좀 세밀하게 하고, 그 분류된 공무원 직에 따라서 법적효과를 부여하는 식의 입법으로 해결하거나 또는 퇴직 후에 재임용을 절차를 마련하거나 이런 방법으로 입법개선으로 해결될 수는 있는 문제들인 것 같습니다.
그런데 문제는 지금 위헌 판단의 대상이 된 조항이 저희가 오늘 사례로 들고 있는 것 중에 사실 국가공무원제도의 중추라고 할 수 있는 일반직공무원의 예는 거의 들어지지 않고 있는데 사실 일반직공무원에게 적용되는 가장 핵심적인 조항입니다.
그래서 이게 일반직공무원이 아닌 다른 특히 단순히 노무에 종사하는 이런 직의 공무원을 기준으로 해서 일반직공무원에게 적용되는 가장 중요한 조항을 판단하는 것에 어느 정도 위험성이 있다, 저는 이제 그런 생각이 들었습니다. 
일본과 같은 경우도 사실은 우리가 이 조항의 위헌여부와 관계없이 다양한 공무원직렬 또는 직종을 만들고 그것에 대해서 별도 규율을 하면 해결될 수가 있는 문제일 것 같습니다.

○ 재판관 이석태 : 마지막으로 하나만 여쭤보지요.  
참고인께서는 의견서 9면 이하에서 심판대상조항에 대하여 위헌결정이 내려질 경우, 성년후견개시 사유가 있는 공무원이 성년후견개시심판 없이도 행정청의 자의적 판단에 의해 직권면직되는 부작용이 있을 수 있다고 주장하고 계십니다. 그렇지요?  

○ 참고인 이○○ : 예, 그렇습니다. 

○ 재판관 이석태 : 그런데 이제 그 위헌론의 입장에서는 이럴 경우에, 현행 제도를 이렇게 유지할 경우에 결국 성년후견제도 활성화가 저해된다, 그렇게 반론할 수 있겠습니다만.

○ 참고인 이○○ : 예, 충분히 그렇게 보실 수도 있는데요. 성년후견제도의 활성화가 중요한 가치이기는 한데, 그게 국가공무원법 상위에 있는 헌법적 효력을 갖는 것은 아니라는 생각을 합니다. 그래서 여러 국가제도들을 균형 있게 조정하면서 성년후견제도도 발전시키고 국가공무원제도의 안정성도 함께 도모를 해야 된다 이렇게 생각하고 있습니다. 
그래서 사실 사례로 들어지는 사례들은 누구나 다 안타깝게 생각하는 문제인데요. 그 문제의 해결방법이 국가공무원법 제33조와 제69조의 위헌인지, 아니면 보다 정밀한 입법을 하는 것인지? 또는 재직유지로 해결할 문제인지, 보상이나 복지로 해결할 문제인지 이런 부분은 종합적인 고민이 필요할 것 같습니다.

○ 재판관 이석태 : 이상입니다.

○ 재판장 : 다른 질문 없으신가요? 한 가지만 제가 한번 여쭤보겠습니다.
그 피성년후견인 중에는, 그러니까 피성년후견인은 결국 정신적 제약으로 사무처리능력이 지속적으로 결여된다고 인정된 사람이지요? 그 원인은 질병이나 장애 등으로. 

○ 참고인 이○○ : 예. 

○ 재판장 : 그런데 국가공무원법에 보면 제71조 제1항 제1호에 잘 아시겠지만 신체, 정신상의 장애로 장기요양이 필요한 때에 해당하면 임용권자는 휴직을 명하여야 한다 이렇게 되어 있고, 그 기간이 1년에서부터 3년까지 이렇게 규정이 되어 있는 것 같습니다. 그러면 이 관계는 어떻게 보시나요? 이게 피성년후견인 중에는 결국 신체, 여기서는 정신상의 장애가 있는 요건에 해당하는 사람, 그리고 요양이 필요한 경우도 있을 수가 있고, 모르겠습니다. 요양이 필요 없는 경우도 있을 수는 있는지 모르겠습니다만, 그러면 같은 정신상의 장애를 가진 사람 중에 피성년후견인이 되면 휴직의 보장도 없어지는 그런 셈이, 휴직이라는 것은 일정기간 지나서 혹시 복귀할 가능성이 있는지, 직무는 담당하지 않으면서 공무원 지위는 유지하면서 뭐 이런 제도인데요. 그러니까 아까 위헌이 되면 오히려 불리할 수 있다 했는데, 우리 국가공무원법 조항에는 또 이렇게 되어 있거든요. 그래서 그 관계는 어떻게 보시나요?
 
○ 참고인 이○○ : 예, 통상 이건 제 개인적인 경험이지만, 공무원이 근무하다가 어떤 상황이 발생하면 대부분은 우리나라의 정서는 휴직 쪽으로 처리를 합니다. 그래서 어느 정도 기간 동안은 재직할 수 있도록 이렇게 처리를 하는 것으로 알고 있는데, 제가 생각하기에는 물론 이게 그 성년후견 심판제도가 잘 운영이 안 되는 경우도 있을 수도 있고, 또 가족분들에게 제대로 안내가 안 된 경우도 있을 수도 있지만 두 개의 가장 큰 차이점은 결국에는 성년후견심판이 신청에 따라 된다는 것이 아닌가? 그러니까 저는 성년후견심판에 대해서는 우리 공무원 측의 신청이 있었기 때문에 개시되는 것이고, 아마 다른 조항들은 그런 사정이 어느 정도 있다고 보이더라도 일단 휴직으로 갈 수 있는 상황이면 휴직을 할 수 있도록 열어준 것이라고 저는 그렇게 이해를 하고 있습니다. 그래서 결국에는 신청인의 신청이 이제 그 두 제도의 차이를 만들어 냈다고 그렇게 보고 있습니다.
 
○ 재판장 : 예, 다른 질문 없으시면 이것으로 참고인 질문을 마치도록 하겠습니다.
이○○ 참고인, 수고하셨습니다. 
그러면 이제 청구인 측 대리인과 이해관계인 측 대리인께서 마무리 변론하시겠습니다. 
먼저 청구인 측 대리인께서 변론하시기 바랍니다. 

○ 위헌제청신청인 대리인 변호사 마한얼 : 존경하는 헌법재판소장님 그리고 재판관님, 오늘 이렇게 긴 시간동안 저희 이야기를 들어주셔서 너무 감사합니다. 
25년간 근무한 공무원이 있었습니다. 그 공무원이 일자리에서 직장에서 갑자기 쓰러졌습니다. 그리고 1년이 지나서 성년후견을 신청했고, 그리고 또 2년간의 휴직기간이 끝나고 나서 더 이상 회복가능성이 없다고 여겨서 가족들은 고인의 뜻에 따라서 명예퇴직을 신청하려고 했었습니다. 그런데 그제서야 가족들은 성년후견으로 인해서 당연퇴직 당했다는 통지를 받게 됩니다. 아까 앞에서도 말씀드렸던 것처럼 고인은 생전에 법무사가 되기 위해서 준비를 해왔고, 공직생활을 마무리하고 가족과 새롭고 건강한 생활을 시작하려고 준비하고 있었습니다. 
이처럼 후견신청 전에 사건 본인의 의사가 이렇게 확정적이고 확고할 때 후견인으로 선정되었던 가족들이 했어야 됐던 결정은 어떤 것이었을까? 다시 한 번 여쭙고 싶습니다. 공무원이었던 남편이 계속 안정적인 공무원 자리를 유지하기를 바랐던 배우자가 그 성년후견신청을 본인이 했다는 것에 대해서 더 이상 죄책감을 느끼지 않고 성년후견제도를 활용할 수 있었으면 좋겠습니다. 
강직하고 자신에게는 엄격했지만 훌륭한 공무원이었던 아버지를 자랑스럽게 생각했던 마음이 아버지를 계속 공무원 자리에 있게 한 것이 아닌가라고 하는 미안함으로 계속 가족들의 기억에 남지 않았으면 좋겠습니다. 그들에게는 25년 동안 근무했던 일자리에서 존엄하고 인권을 존중받으면서 공로를 인정받으면서 그렇게 퇴장할 기회가 필요했었습니다. 그리고 그 퇴장을 기다려줄 필요가 있었습니다. 그런데 이들은 당연퇴직제도로 인해서 일터에서, 그것도 25년간 일한 일터에서, 그것도 25년간 일한 일터가 국가였음에도 국가에 대해서 봉사하였던 25년의 기간이 모조리 부정당해야 했던 경험을 느꼈습니다. 
이 사건 대상 법률은 성년후견개시심판에서 한 사무처리 능력에 대한 판단을 개별적 검토 없이 공무수행능력에 적용해서 일괄적으로 공무원을 당연퇴직하는 것이 문제입니다. 성년후견제도는 성년후견제도 자체가 이미 공직사회의 신뢰와 영향을 담보하기 위한 목적으로 만들어진 제도가 애초에 아닙니다. 성년후견제도는 도움이 필요한 사람들에게 필요한 도움을 연결하기 위해서 만들어진 제도입니다. 결격조항이 아니어도 앞에서 말씀하신 것처럼 이미 높아진 공무원시험의 경쟁률과 또 인사혁신처를 비롯한 각종 정부부처의 채용역량을 생각하면 충분히 공무원으로서의 적정성을 판단할 수 있습니다. 굳이 피성년후견인을 결격시키지 않아도 그정도 판단할 수 있는 정보라고 저는 생각합니다. 
당연퇴직조항이 아니어도 우리나라 정부는, 인사혁신처는, 그리고 각 부처의 인사담당자는 공무원을 공무원 자리에서 존엄하게 떠나게 하기 위한 다양한 처분과 제도들을 이미 마련하고 있습니다. 당장 내 옆자리에 일하는 동료가 어떻게 일터를 떠날까 하는 걱정, 그 문제입니다. 저라면 제 동료가 성년후견이 개시되었다는 이유로 도움이 필요한 상황이었다는 이유로 그냥 아무런 처분도 없이 떠나는 것보다는 그래도 구체적인 판단과 평가를 받고 떠나는 방향을 선택할 것 같습니다. 
결과적으로 이 당연퇴직제도가 달성하고자 하였던 공직사회의 신뢰나 이런 역량, 운영의 정상화는 개인이 겪어야 했었던, 그리고 당사자의 가족이 겪었어야 했던 권리의 침해에 비해서 지나치게 작다고 볼 수 있습니다. 또한 앞서 말씀드린 것처럼 이 사건 당연퇴직조항은 공무수행능력이 여전히 남아있거나 혹은 모두 없는, 혹은 현재는 공무수행능력이 없다고 지속적으로 결여된다고 판단되는 경우에도 이것을 판단하지 않고 오로지 성년후견이 개시되었느냐, 혹시 개시되지 않았느냐만 가지고 판단하기 때문에 성년후견이 개시된 사람을 성년후견이 개시되지 않은 사람에 비해 차별하는 결과가 발생합니다. 또한 앞서 말씀드린 것처럼 다른 당연퇴직사유가 대부분 다 공무원의 비위나 성범죄 같이 자기책임에 의한 사유라는 점에서도 자기책임이 없는 한정후견인, 죄송합니다. 성년후견인에게는 매우 차별적인 조항이라고 생각됩니다. 절차적으로도 이유를 제시하거나 의견을 청취하는 절차가 없고, 무엇보다 앞서서 여러 차례 말씀하셨던 것처럼 직권면직 처분을 위하여서는 이런 처분에 관련해서 행정절차법에 따른 절차를 당연히 밟았을 것임에도 불구하고 그런 절차를 전혀 보장받지 못하게 됩니다.
그리고 계속 이해관계인 측 대리인은 이것이 가정법원의 판단이 이미 있으므로 절차적으로 정당하다라고 하시거나 혹은 참고인께서는 당사자가 성년후견을 직접 신청한 것이므로 그 결과를 마치 받아들여야 된다라는 듯이 이야기하시는데, 저는 공무원 인사를 담당하시는 분들께서 이런 법률이나 당사자의 신청 뒤에 숨지 않고 책임 있게 퇴직에 대한 결정을 해주시는 것이 더 나은 나라라고 생각합니다.
대리인께서도 계속 정상적인 국가였다면 이런 상황에서 직권면직 했을 것이다라고 말씀하셨습니다. 예, 저희도 그 부분에 동의합니다. 정상적인 국가였다면 공무원을 바로 이렇게 자리에서 물러내지 않고 적절한 판단과 책임 있는 판단으로 퇴직을 시켰을 것 같습니다.
다시 출발점인 성년후견으로 돌아가겠습니다. 금치산과 한정치산은 기본적으로 능력을 박탈하는 제도였습니다. 반면 후견제도는 능력을 유지하게 하면서 그 능력을 잘 발휘할 수 있도록 지원하는 제도입니다. 이것은 그냥 금치산 제도와 한정치산 제도를 성년후견이 계수한 것이 아니라는 뜻입니다. 기존의 금치산, 한정치산 제도와 우리는 결별을 선언했고, 새로운 패러다임으로 후견인의 제도를 도입한 것입니다. 그에 반해서 현재 국가공무원법에 남아있는 이 당연퇴직규정과 결격규정은 과거의 금치산제도와 한정치산제도의 잔재에 불과합니다. 향후 성년후견이 더욱더 확산되고 활성화되어 사용된다면 이 잔재는 하루빨리 없어져야 합니다. 지금은 많지 않게 저희 의뢰인과 같은 건이거나 혹은 마지막에 탄원서를 제출했던 사건 정도를 저희가 예시로 들었지만 앞으로 성년후견이 더 활성화 되고 활용된다면 이런 사건은 더 늘어날 것입니다. 
우리 일상에 자리한 이런 깊은 차별을 제거하기 위해 오늘 여기 저의 이야기를 들어주신 헌법재판관 여러 분들께서 큰 결단을 내려주시기를 부탁드리겠습니다. 감사합니다. 

○ 재판장 : 예, 다음으로 이해관계인 측 대리인 변론하시겠습니다. 

○ 이해관계인 대리인 정부법무공단 담당변호사 류태경 : 지금까지 이 사건 심판대상조항에 대한 헌법재판소 공개변론을 잘 들어주시고, 많은 관심을 기울여주신 헌법재판관님들에게 진심으로 감사하다는 말씀을 먼저 드립니다.
먼저 말씀드리고 싶은 것은 법률의 적용은 일반적이어야 하고, 특정 사건만을 가지고 위헌여부에 대한 결론을 내릴 수는 없다는 것입니다. 본 사안의 경우도 명예퇴직은 정년까지 근무할 사람임을 전제로 그보다 일찍 퇴직하는 경우에 대해 인정되는 것인데 피성년후견인으로 지정된 경우에 그에 부합하는지 여부에 대해서는 좀 생각해봐야 될 문제이기는 합니다. 
이 사건 심판대상조항은 가정법원이 피성년후견인을 지정함에 있어 정신적 제약으로 인하여 사무처리능력이 지속적으로 결여된 경우일 것을 요건으로 규정하고 있고, 국가공무원이 국가의 공무를 수행한다는 점에서 사무처리능력의 지속적 결여는 여기서의 사무를 어떻게 정의하더라도 당연퇴직사유로 함이 국가공무수행의 중요성 및 이에 대한 국민적 신뢰확보 필요성이라는 차원에서 상당하며, 입법재량의 범위에서 벗어난다고 볼 것은 아닙니다. 
금치산, 한정치산제도에서 피성년후견, 피한정후견제도로 개정됨에 있어서 법무부에서 논의했던 부분, 그리고 실제로 문헌, 그리고 실제 운영에 있어서도 금치산에서의 심신상실과 피성년후견에 있어서의 정신적 제약으로 인한 사무처리 능력이 지속적으로 결여되는 경우는 그 인정되는 실무상의 어떤 정도에 있어서는 큰 차이가 있다고 보기 어렵습니다. 오히려 피한정후견, 그리고 한정치산에 있어서 심신박약에서 어떤 사무처리 능력이 부족한 경우 이 부분에 있어서는 오히려 좀 차이가 있을 수 있다고 볼 수 있고, 실제 운영에 있어서도 그런 부분이 있고, 그렇기 때문에 지금 당연퇴직사유에서 피한정후견인은 제외된 것입니다. 
법원이 정신적 제약으로 인하여 사무처리능력이 지속적으로 결여된 경우로 보아 피성년후견인으로 지정한 것을 존중하고, 그러한 상태에서 국가의 공무를 더 이상 수행하기 어렵다고 인정하여 당연퇴직이 되도록 규정한 것은 이렇게 논의한 바에 비추어 볼 때 직업공무원제도에 반하지 아니하고 평등원칙에 부합하며, 적법절차의 원칙에도 어긋나지 아니한다는 결론에 이를 것입니다. 
덧붙여 말씀드리고 싶은 것은, 가정법원이 피성년후견을 개시함에 있어서는 의사의 감정이 이루어져야 하고, 실제에 있어서 그 감정결과를 고려하며, 또한 민법 제9조 제2항에서 가정법원은 본인의 의사를 고려하도록 하고 있고, 가사소송법 제45조의3에서 본인의 진술을 청취하는 걸 원칙으로 하는 등 절차적으로 신중하게 피성년후견인 지정이 이루어지도록 하고 있다는 점을 말씀드립니다.
그리고 또한 변론 과정에서 논의되었던 장애인의 공무원 채용은 사실 좀 차원을 달리하는 문제입니다. 장애인이라도 피성년후견에 이를 정도의 사무처리 능력이 지속적으로 결여되어 있지 않다면 채용이 가능합니다. 오히려 여기서 말하는 문제는 피한정후견인에 대해서 사무처리 능력이 다소 부족하더라도 그러한 이유만으로 당연퇴직 되지 않도록 최근 개정에서 제외한 것과 오히려 부응한다고 볼 것입니다. 어떠한 질병으로 인한 휴직 이런 문제가 나왔는데, 사실 질병휴직은 근본적으로 본질적으로 따지면 추후 복귀를 전제로 직권으로 휴직하게 하는 것입니다. 그런데 사무처리 능력이 지속적으로 결여되었다고 해서 피성년후견인으로 인정되는 경우는 추후 복귀를 전제로 한다고 볼 수 있는지 의문입니다. 그런데 피성년후견인에 대해서 또한 휴직하는 것을 지켜보고 또한 결정한다. 이게 질병휴직의 취지에 부합하는지 그것도 좀 의문입니다.
이와 같은 측면에서 볼 때 제청법원이 외국 입법례를 피상적으로 받아들여 위헌법률심판제청을 한 것은 받아들이기 어렵습니다. 변론과정에서 본 것처럼 각국마다 공무원제도의 운영에는 차이가 있습니다. 임용에 있어서 실제로는 시보수습 등으로 능력을 확인한 후에야 임용하고, 퇴직에 있어서도 오히려 비교적 단기간 내에 직무수행능력에 의문이 있는지 보고 행정처분으로 퇴직할 수 있도록 하거나, 실제 운영은 큰 차이가 나지 않도록 될 수 있는 어떤 직무무능력이나 심신의 보장과 같은 불확정적인 개념에 기초해서 행정처분으로 퇴직하게 할 수 있다는 점, 이런 걸 비교해보면 그런 몇몇 국가의 입법례를 피상적으로만 이해해서 이 사건 심판대상조항이 헌법에 위반된다는 결론을 내리는 것은 상당하지 않다고 보입니다.
이상에서 살펴본 것처럼 이 사건 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니한다는 결정이 내려짐이 상당하며, 이는 직업공무원제도의 신뢰받는 운영을 위해서라도 꼭 필요한 것입니다. 모쪼록 잘 살피시어 현명한 판단을 내려주실 것을 부탁드립니다. 
감사합니다. 

○ 재판장 : 예, 지금까지 2020헌가8 국가공무원법 제69조 제1호 위헌제청 사건에 관한 대리인들의 변론과 참고인들의 진술을 모두 들었습니다. 
이상으로 오늘 변론을 마치도록 하겠습니다.
우리 재판부는 이 사건 기록과 변론에 나타난 사정들을 두루 참작해서 결론을 낼 것입니다. 이 사건에 대한 결정의 선고는 추후에 기일을 결정하여 관련 당사자들께 통지해 드리겠습니다. 
지금까지 변론에 출석해서 성실하게 진술해주신 쌍방 대리인들과 참고인들께 감사의 말씀을 드립니다. 수고 많으셨습니다.
top 헌재톡
전자헌법
재판센터
민원상담(02)708-346009:00~18:00
시스템 이용 문의(02)708-380709:00~18:00