- [지능형 통합검색 서비스]를 클릭하면 헌법재판소에서 발간하는 다양한 자료의 본문 내용을 조회할 수 있습니다.지능형 통합검색 서비스
-
아래 발간 저작물은 "공공누리 4유형(출처표시-상업적 이용금지-변경금지)" 조건에 따라 이용할 수 있습니다. - 보고서의 내용을 인용하실 때에는 연구윤리를 준수하여 주십시오. 무단 전재 및 복제를 금합니다.
행정기관의 가이드라인 등 제정에 대한 법치주의적 고찰
- 기본권 제한 내용을 중심으로 -
2026년도 상반기 연구보고서
행정의 주된 역할은 법령에 규정된 내용을 집행하는 데 있지만, 일반적·추상적인 법령의 규정 개념과 내용을 명확하게 파악하는 것은 쉬운 일이 아니다. 물론, 그 개념과 내용을 구체화하기 위하여 하위법령이나 행정규칙 등을 제·개정하고는 있지만 입법기술상 모든 경우에 대비한 규정이 마련되기 어려운 것이 사실이다. 이에 따라 행정기관은 행정의 일관성 및 국민의 예측가능성 등을 보장하기 위하여, 법령의 제·개정 이후 소관법령을 소개하거나 법령에 담긴 불완전한 개념 혹은 내용을 설명, 보충하고 해석하기 위한 문서를 제정해왔다. 가이드라인, 지침, 해설, 안내, 사례집 등(이하, ‘가이드라인 등’) 다양한 명칭에도 불구하고 이 문서들은 본질적으로 유사한 기능을 수행한다는 점에서 큰 차이가 있는 것은 아니다.
행정기관의 가이드라인 등 제정은 행정의 일관성 및 국민의 예측가능성 보장이라는 목적을 달성하기 위한 행정작용의 일환이다. 이를 위해 가이드라인 등에는 법령 및 판례 등이 소개ㆍ설명되거나, 법령을 이행하기 위한 수단이 제시되기도 하며, 사례가 제시되거나 법령을 보충 및 해석하는 등의 내용이 담긴다. 그리고 이러한 내용들은 대체로 법적 구속력이 없는 것으로 알려져 있다. 가이드라인 등은 행정입법이나 행정지도와 그 성격이 맞닿아 있는 것으로 보이지만, 행정입법이나 행정지도에 요구되는 절차나 형식적 요건에 완전히 부합하지 않는다는 점에서 그 법적 속성과 체계상의 위치에 의문을 갖게 한다. 한편, 유럽연합은 법적 구속력이 없는 행위규범인 연성규범(soft-law) 중 사후 입법을 보충하는 post-law 기능을 갖는 문서에 주목해 왔는데, 이러한 문서가 가이드라인 등과 유사하다는 점에서 가이드라인 등을 연성규범의 한 측면으로 조명해 볼 여지도 있어 보인다.
가이드라인 등은 일정한 방향으로 행위를 하거나 하지 않도록 국민을 유도하기도 한다. 이 과정에서 기본권을 제한하는 내용이 포함되기도 한다. 법적 속성과 체계상의 위치가 불분명한 가이드라인을 통해 기본권을 제한하는 것은 법치주의 관점에서 여러 문제를 야기한다. 첫째, 가이드라인 등은 헌법 제37조 제2항이 규정하는 기본권 제한 법률에 해당하지 않는다. 둘째, 입법부에 의해 수행되어야 하는 작용이 행정부에 의해 수행되는 것은 권력분립 원칙의 측면에서 문제가 있다. 셋째, 가이드라인 등의 법적 속성이 불명확하다는 점에서 추후 이로 인해 권리를 침해당한 국민이 어떻게 권리를 구제받을 것인가가 모호해지는 사법심사 대상으로서의 한계가 있다.
그러나 행정의 신속성과 유연성이 요구되는 현대 사회에서 가이드라인 등이 전혀 무용하다고만 볼 수는 없다는 점을 고려한다면, 법치주의와 가이드라인 등이 공존할 수 있는 방안이 제시되어야 한다. 이를 위해 우선 사전적인 방안으로, 식품의약품안전처가 「식품의약품안전처 지침서등의 관리에 관한 규정」을 제정하여 가이드라인 등 문서를 관리하는 사례에 주목할 필요가 있다. 이외에도 식품의약품안전처는 가이드라인 등에 기본권 제한의 내용이 있는지 여부를 자체적으로 검토하고 있다. 그리고 사후적인 방안으로, 가이드라인 등을 대상으로 한 사법심사에 그 실질을 고려할 필요가 있다. 특히 헌법소원의 적법요건인 공권력 행사성과 관련하여, 가이드라인 등이 그 형식과 무관하게 실질적으로 기본권을 침해한다면 헌법소원의 대상 적격을 갖춘 것으로 판단하는 것이 타당해 보인다. 물론, 이와 관련하여 입법을 우회하는 수단이 확대될 것이라는 우려도 존재하지만, 그 실질에 입각하여 사법심사를 확장하는 것은 오히려 그러한 우회를 견제하고 법치주의적 정당성을 확보하게 한다는 점에서 적극 고려되어야 할 것이다.
주제어: 가이드라인, 가이드라인 행정, 법치주의, 행정입법, 행정지도, 연성규범, 헌법소원의 대상 적격, 공권력 행사성