모든 변리사의 대한변리사회 의무가입을 규정한 조항에 관한 위헌소원 사건

[2020헌바21·56(병합) 변리사법 제11조 위헌소원]

헌법재판소는 2026년 4월 29일 재판관 4(헌법불합치): 3(위헌): 2(합헌) 의견으로, 모든 변리사의 대한변리사회에의 의무가입을 규정한 변리사법 제11조는 헌법에 합치되지 아니하고 2027. 10. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다는 결정을 선고하였다. [헌법불합치, 계속적용]

이에 대하여는, 변리사의 의무가입을 규정한 변리사법 제11조가 헌법에 위반되지 아니한다는 재판관 정정미, 재판관 정계선의 합헌의견이 있다.

□ 사건개요

○ 청구인들은 변호사로 지식재산처[원래 ‘특허청’이었으나, 정부조직법이 2025. 10. 1. 법률 제21065호로 개정되면서, 특허청이 국무총리 소속의 ‘지식재산처’로 격상되었음(제28조 참조)]에 변리사 등록을 한 사람들이다.

○ 특허청장(현 지식재산처장)은 2018. 11.경 청구인들에 대하여 대한변리사회(이하 ‘변리사회’라 함)에 가입하지 아니하여 ‘변리사법 제11조에 따른 변리사회 가입의무를 위반’하였다는 이유로 견책의 징계처분을 결정하고, 2018. 11. 12. 청구인들에게 각 징계통지서가 발송되었다(이하 청구인들에 대한 각 징계처분을 ‘이 사건 징계처분’이라 한다).

○ 청구인들은 2018. 12. 27. 주위적으로 이 사건 징계처분의 무효 확인을, 예비적으로 이 사건 징계처분의 취소를 구하는 소를 제기하고(서울행정법원 2018구합90329), 그 소송 계속 중 변리사법 제11조 중 ‘제5조 제1항에 따라 등록한 변리사’에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2019. 12. 19. 기각되었다(서울행정법원 2019아736).

○ 이에 청구인 유○○은 2020. 1. 9. 위 조항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였고(2020헌바21), 청구인 강□□, 권△△, 김▽▽, 박◇◇, 이◎◎은 2020. 1. 21. 위 조항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다(2020헌바56)

□ 심판대상

○ 이 사건 심판대상은 변리사법(2013. 7. 30. 법률 제11962호로 개정된 것, 이하 연혁에 상관없이 ‘변리사법’이라 한다) 제11조 중 ‘제5조 제1항에 따라 등록한 변리사’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]

변리사법(2013. 7. 30. 법률 제11962호로 개정된 것)

제11조(변리사회의 가입의무) 제5조 제1항에 따라 등록한 변리사와 제6조의3 제1항 또는 제6조의12 제1항에 따라 설립된 특허법인 또는 특허법인(유한)은 변리사회에 가입하여야 한다.

[관련조항]

변리사법(2025. 10. 1. 법률 제21065호로 개정된 것)

제3조(자격) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로서 대통령령으로 정하는 실무수습을 마친 사람은 변리사의 자격이 있다.

1. 변리사시험에 합격한 사람

2.「변호사법」에 따른 변호사 자격을 가진 사람

제5조(등록) ① 변리사 자격을 가진 사람이 변리사 업무를 시작하려는 때에는 지식재산처장에게 등록하여야 한다.

제9조(대한변리사회의 설립 등) ① 산업재산권 제도의 발전을 도모하고 변리사의 품위향상 및 업무개선을 위하여 대한변리사회(이하 “변리사회”라 한다)를 둔다.

② 변리사회는 법인으로 한다.

③ 변리사회에 관하여 이 법에서 규정한 사항 외에는「민법」중 사단법인에 관한 규정을 준용한다.

□ 결정주문

변리사법(2013. 7. 30. 법률 제11962호로 개정된 것) 제11조 중 ‘제5조 제1항에 따라 등록한 변리사’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2027. 10. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.

□ 이유의 요지

1. 심판대상조항의 입법연혁 및 변리사와 변호사 간 직역 분쟁 개관

가. 심판대상조항의 입법연혁

○ 변리사의 변리사회 의무가입은 변리사법이 1961. 12. 23. 법률 제864호로 제정되었을 때부터 존재하였으나(제12조 참조), 1997년 외환위기 사태를 계기로 이루어진 국가적 규제개혁조치의 일환으로 변리사법이 1999. 2. 8. 법률 제5826호로 개정되면서 제12조가 폐지되어 ‘변리사의 변리사회에의 임의가입’으로 바뀌었다.

○ 변리사법이 2006. 3. 3. 법률 제7870호로 개정되면서, 심판대상조항이 신설되어 변리사의 변리사회 의무가입이 다시 부활하게 되었고 현재까지 유지되고 있다.

나. 변리사와 변호사 간 직역 분쟁

○ 변리사법은 제정 당시부터 현재까지 ① 변리사 자격 요건으로 변리사시험에 합격한 사람(이하 ‘비변호사 변리사’라 한다)과 변호사 자격을 가진 사람(이하 ‘변호사 변리사’라 한다)을 규정하고 있고(제3조), ② 변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 하며(심판대상조항), ③ 변리사가 ‘특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항의 소송대리인’이 될 수 있도록 하고 있다(제8조).

○ 변리사회는 전문성이 떨어진다는 이유로 변호사의 변리사 자동자격취득 제도의 폐지를 주장하면서 수차례 폐지 입법을 추진하였으나, 그 때마다 대한변호사협회(이하 ‘변호사회’라 함)가 이를 반대하여 실현되지 못하고 있다.

○ 심판대상조항에 따른 변리사의 변리사회 의무가입과 관련하여, 변리사회에 가입을 원하지 않는 변호사인 변리사는 가입을 거부하면서 별도의 대한특허변호사회를 설립하였고, 변리사회는 이들에 대하여 특허청장(현 지식재산처장)에게 징계를 요구하였다.

○ 변리사회에서는 산업재산권 침해에 관한 소송대리를 변리사에게 허용하거나 변리사가 변호사와 공동으로 소송수행을 할 수 있도록 하는 내용의 변리사법 개정안이 국회에서 입법이 되도록 여러 차례 노력을 하였으나, 변호사법상 소송은 변호사만이 수행할 수 있다는 변호사회의 반대에 부딪쳐서 실현되지 않고 있다.

○ 변리사와 변호사 각 직역의 법적 업무 영역과 전문성의 충돌, 그리고 법률시장의 구조적 변화 등에 기인하여 양 전문자격사의 구조적·현실적 갈등과 대립은 그 골이 매우 깊어지고 있다고 할 것이고, 마땅한 해결책이 제시되고 있지 않은 채 문제의 심각성이 갈수록 심해지고 있는 상황이라고 할 수 있다.

2. 쟁점 정리 - 결사의 자유 및 직업의 자유

○ 심판대상조항은 변리사 업무를 시작하고자 변리사법 제5조 제1항에 따라 지식재산처장에게 등록한 변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 규정하고 있으므로, 변리사의 결사의 자유 및 직업의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다.

3. 결사의 자유 및 직업의 자유 침해 여부

가. 재판관 4인(재판관 김상환, 재판관 김형두, 재판관 정형식, 재판관 오영준)의 헌법불합치의견

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 (긍정)

○ 심판대상조항은 변리사의 변리사회 의무가입을 통하여 변리사회의 대표성과 법적 지위를 강화함으로써 변리사회가 무료 변리 등의 공익사업, 산업재산권 및 변리사 제도·정책에 대한 연구·조사사업, 산업재산권에 관한 국제협력 및 교류사업을 원활하게 수행할 수 있도록 하고 산업재산권에 관한 민관공조체제를 강화하여(이하 포괄하여 ‘공익사업 등’이라 한다) 궁극적으로 산업재산권 제도 및 관련 산업의 발전을 도모하기 위한 것으로, 그 입법목적의 정당성이 인정된다(헌재 2017. 12. 28. 2015헌마1000).

○ 심판대상조항에 따라서 변리사가 변리사회에 의무적으로 가입하게 되면, 변리사회는 위와 같은 공익사업 등을 수행하기 위한 조직과 역량을 확보할 수 있게 되므로, 심판대상조항은 위와 같은 입법목적을 달성하기에 적합한 수단이다(헌재 2017. 12. 28. 2015헌마1000).

(2) 침해의 최소성 (부정)

○ 변호사, 법무사 등과 같은 전문자격사 제도를 형성하는 법률이 대표적인 전문자격사 단체를 법정화하고 해당 전문자격사로 하여금 그 단체에 의무적으로 가입하도록 하는 것 자체만으로 헌법상 결사의 자유 및 직업의 자유를 침해한다고 단정하기 어렵지만, 변리사제도는 변리사와 변호사 사이의 직역에 관한 첨예한 갈등과 다툼이 존재하는 특유의 상황을 내포하고 있어 다른 전문자격사 제도의 경우와는 다른 관점으로 접근하여야 할 필요가 있다.

○ 변리사와 변호사 간 직역 분쟁과 맞물려 변리사회 내에서 비변호사 변리사와 변호사 변리사 사이에서 상반된 이해관계에 따른 갈등과 다툼이 존재하고, 변리사회가 비변호사 변리사의 이익을 대변하는 활동을 하고 있음에도 불구하고, 심판대상조항이 변호사인 변리사에 대하여 변리사회에 의무적으로 가입하도록 하는 것은, 변호사인 변리사의 결사의 자유 및 직업의 자유를 과도하게 제한한다.

○ 입법목적을 동등하게 달성하면서도 변호사인 변리사의 결사의 자유 및 직업의 자유를 덜 제한하는 방법으로 변호사인 변리사가 별도의 변리사 단체를 설립하는 것을 허용하고 여기에 의무적으로 가입하도록 하는 대체수단이 존재한다.

○ 변리사의 경우 비변호사인 변리사와 변호사인 변리사로 자격체계가 이원화되어 있고, 심판대상조항은 이와 같이 상이한 이해관계를 가진 두 집단을 하나의 단체에 강제로 묶어 두는 기능을 수행하고 있는데, 이러한 구조는 다른 전문자격사 단체와 구별되는 특수성이 있다.

○ 심판대상조항은 변호사인 변리사에게 그 의사에 반하여 변리사회에 가입할 것을 강요하고, 가입을 거부하는 경우 징계로 제재하는 수단으로 활용되고 있으며, 변리사회에 가입한 채로 별도의 단체를 결성한다고 하여 기본권 침해가 실질적으로 해소되었다고 보기도 어렵다.

(3) 법익의 균형성 - 부정

○ 변리사회를 통한 공익사업 등의 강화 및 산업재산권 제도의 발전이라는 공익은 중대하나, 심판대상조항으로 인하여 받는 변호사 변리사의 결사의 자유 및 직업의 자유에 대한 제한의 정도가 훨씬 더 크다고 할 것이다.

(4) 소결

○ 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 변호사 변리사의 결사의 자유 및 직업의 자유를 침해한다.

(5) 헌법불합치결정의 필요성

○ 심판대상조항이 헌법에 위반된다고 보는 이유는, 단순히 변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 한 것 때문이 아니라, 변리사와 변호사 간 직역 분쟁과 다툼에 맞물려 비변호사인 변리사와 변호사인 변리사 사이에도 상반된 이해관계에 따른 갈등과 대립이 존재함에도, 양 변리사를 모두 하나의 변리사회에 의무적으로 가입하도록 함으로써 변호사 변리사의 결사의 자유 및 직업의 자유가 침해되는 경우가 발생하고 있기 때문이다.

○ 다만 심판대상조항을 단순위헌으로 선언하여 그 효력을 즉시 상실시키게 되면 변리사가 변리사회에 가입하여야 할 근거 규정이 사라지게 되어 변리사회의 존속과 유지가 어려움에 처할 수 있으므로 2027. 10. 31.을 입법개선 시한으로 하는 계속적용 헌법불합치결정을 선고함이 타당하다.

나. 재판관 3인(재판관 김복형, 재판관 조한창, 재판관 마은혁)의 단순위헌의견

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 (헌법불합치의견과 동일)

(2) 침해의 최소성 (부정)

○ 심판대상조항은 변리사가 자신이 원하는 변리사 단체를 만들거나 선택하여 가입할 수 있는 가능성을 전혀 인정하지 않고, 만약 변리사가 변리사회의 가입을 거부한다면 징계를 받을 수 있으므로, 심판대상조항에 따른 제한의 정도가 크다.

○ 단일한 변리사회가 위와 같이 다수의 변리사들의 다양한 의사와 이익을 고르게 대변하기는 어려우므로, 변리사는 자신이 원하는 단체에 가입할 적극적 결사의 자유를 보장받을 필요가 있음에도, 심판대상조항은 일률적으로 모두 하나의 변리사회에 가입하도록 강제하고 있다.

○ 단일한 변리사 단체의 지위를 변리사회에 부여하면, 변리사회의 법적 지위가 강화되면서 소속 임원들의 대내적 위치가 공고화되고 단체 내부의 자율적 정화 움직임이 차단되어 다양한 이해관계인의 자유로운 의사 표출이 억제되고 소수 세력의 목소리가 매몰될 우려가 있다. 또한 변리사회가 독점적 지위를 누리게 되므로, 복수단체 간 자유경쟁을 통한 서비스 향상을 기대할 수 없다.

○ 심판대상조항은 복수의 변리사 단체를 두고 그 중 어느 하나에 가입하도록 하는 덜 침해적인 방법 대신 단일한 변리사회에의 가입을 강제함으로써, 변리사회가 자신의 이해관계를 제대로 대변하지 못하는 상황에서도 변리사회 가입 상태를 유지할 수밖에 없도록 강요하고 있다.

○ 복수의 변리사 단체를 설립하여 변리사로 하여금 자신이 원하는 변리사 단체에 자유롭게 가입할 수 있도록 하는 방법으로도 입법목적을 충분히 달성할 수 있고, 변리사법 규정들을 복수의 변리사 단체에게도 동일하게 적용함으로써 통일적인 운영을 할 수 있다.

(3) 법익의 균형성 (부정)

○ 단일한 변리사회를 통하여 공익사업 등을 강화하고 산업재산권 제도 및 관련 산업의 발전을 도모한다는 심판대상조항의 입법목적은 중대하지만, 심판대상조항으로 인하여 변리사가 선택권이 없이 의무적으로 하나의 변리사회에 가입함으로써 침해되는 사익의 정도는 더욱 크다.

(4) 단순위헌결정의 이유

○ 심판대상조항이 변리사로 하여금 ‘단일한 변리사회’에 가입하도록 하는 것은 변리사의 결사의 자유를 침해하여 위헌이라고 보지만, 거기서 더 나아가 변리사 단체에 가입하여야 할 의무를 반드시 부과하여야 한다고 보는 것은 아니다.

○ 오히려 변리사의 변리사 단체 가입 여부까지도 변리사 개인의 자유로운 선 택에 맡길 수 있다는 입장이다. 변리사 개인이 변리사의 업무를 수행함에 있어 변리사 단체에 가입하는 것이 훨씬 더 이익이 된다고 생각하면 자연스럽게 변리사 단체에 가입하게 될 것이고, 국가에 의한 관리도 가능하다.

○ 심판대상조항에 대하여 단순위헌을 선언하여도 법적 공백이나 혼란이 발생할 우려가 없다.

다. 결론 (헌법불합치, 선례 변경)

○ 단순위헌의견이 3인이고, 헌법불합치의견이 4인이므로, 단순위헌의견에 헌법불합치의견을 합산하면 헌법재판소 제23조 제2항 단서 제1호에 규정된 법률의 위헌결정을 함에 필요한 심판정족수에 이르게 된다.

○ 기존 합헌 선례인 헌재 2017. 12. 28. 2015헌마1000 결정 및 헌재 2008. 7. 31. 2006헌마666 결정은 이 결정의 취지와 저촉되는 범위 내에서 변경하기로 한다.

□ 재판관 2인(재판관 정정미, 재판관 정계선)의 합헌의견

1. 결사의 자유 및 직업의 자유 침해 여부

가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성

○ 심판대상조항은 지식재산처장에게 등록한 모든 변리사로 하여금 단일한 변리사회에 의무적으로 가입하도록 함으로써 변리사의 역량 및 윤리의식을 함양하고, 궁극적으로 산업재산권 제도 및 관련 산업의 발전을 도모하기 위한 것으로서, 이와 같은 입법목적은 정당하다.

○ 변리사의 변리사회 의무가입으로 인하여 변리사회는 변리사 전체의 대표성과 법적 지위를 가지게 되고, 공익적 기능을 수행하기 위한 조직과 역량을 확보할 수 있게 되므로, 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.

나. 침해의 최소성

○ 변호사, 변리사 등 전문자격사의 법정단체 의무가입 제도는 국가가 직접 전문자격사를 규제하는 대신에 관련 전문자격사 단체를 만들고 권한의 일부를 이양하여 구성원인 전문자격사를 자율적으로 규제하도록 하고, 전문자격사와 관련된 정책을 효율적으로 추진하기 위하여 마련된 것이고, 변리사의 경우도 마찬가지로 합리적인 방안이다.

○ 심판대상조항을 폐지하게 되면 변리사회의 대표성과 법적 지위가 약화되고, 변리사회가 변리사의 역량 및 윤리의식의 함양을 통한 산업재산권 제도 및 관련 산업의 발전 도모라는 입법목적을 달성하는 데 어려움을 겪게 된다.

○ 변리사와 변호사 간 직역 다툼의 문제는 궁극적으로 변리사와 변호사의 각 자격 요건 등에 관하여 규정한 기존 법률을 개선함으로써 해결되는 것이지, 심판대상조항을 위헌으로 선언하여 변호사 변리사로 하여금 별도의 변리사 단체를 만들 수 있도록 허용한다고 하여 해결되는 것이 아니다.

○ 변리사회 내에서의 변호사 변리사와 비변호사 변리사 간의 갈등은 비변호사 변리사들 사이에서 발생할 수 있는 갈등이나 다른 전문자격사 단체의 내부 갈등과 질적 차이가 있다고 보기 어렵다.

○ 추후에 변호사 변리사가 변리사회 내에서 다수의 지위를 차지할 가능성을 배제할 수 없고, 향후 변리사회 내부의 역학관계가 달라질 수 있는 가능성은 얼마든지 존재한다.

○ 변리사회가 수행하는 각종 활동이 변호사 변리사의 의사와 이익에 항상 배치된다고 보기 어렵고, 변호사인 변리사는 변리사회에 가입한 채로 별도의 변리사단체를 만들 수 있다.

○ 변리사법이 변호사인 변리사로 하여금 그들만을 위한 별도의 변리사 단체(이하 ‘변호사 변리사 단체’라 한다)를 설립하도록 허용하고 거기에 가입하도록 한다면, 비변호사인 변리사에 대한 차별적인 결과가 발생하게 되고, 변리사에 대한 효과적이고 통일된 규제가 이루어지기 어렵게 될 수도 있다.

○ 복수의 변리사 단체들 사이의 경쟁 격화 및 직역 다툼의 악화 가능성 등을 고려하면, 변리사가 복수의 변리사 단체 중 하나를 선택하여 가입할 수 있도록 하는 방안이 변리사회에의 의무가입을 통하여 변리사 단체를 변리사회로 단일화를 하는 방안과 동등하거나 유사한 효과를 가진다고 보기 어렵다.

○ 입법정책적으로, 변리사법 개정을 통하여 변리사회가 내부적으로 어떤 의사를 결정할 때 사전에 변리사회 내 소수집단의 의견을 청취하도록 하는 내용의 규정을 신설한다면, 소수인 변호사 변리사의 권익 구제에 도움이 될 수 있다.

다. 법익의 균형성

○ 심판대상조항은 단지 변리사로 하여금 변리사회에 가입할 의무만을 부여하고 있을 뿐, 그러한 의무를 위반하였다고 하여 변리사의 자격을 박탈하거나 변리사 업무수행을 제한하는 내용까지 규정하고 있지는 않고, 실제로도 징계처분이 무겁지 않다.

○ 심판대상조항으로 인하여 변리사가 받는 불이익이 이를 통하여 달성하려는 변리사의 역량 및 윤리의식을 함양하고 궁극적으로 산업재산권 제도 및 관련 산업의 발전을 도모한다는 공익보다 중대하다고 보기 어렵다.

□ 결정의 의의

○ 헌법재판소는 다른 전문자격사 제도와는 달리 변리사의 경우 변리사법에 따라 변리사시험에 합격한 비변호사인 변리사와 변호사 자격을 가진 변호사인 변리사로 자격이 이원화 되어 있고, 오랜 기간 변리사와 변호사가 ① 변호사의 변리사자격 자동취득 ② 변리사의 변리사회에의 의무가입 ③ 산업재산권 침해에 관한 공동소송대리 등의 영역에서 직역 다툼과 갈등을 해오고 있는 변리사업계 특유의 구조적인 현실을 고려하여, 모든 변리사의 변리사회에의 의무가입을 규정한 심판대상조항을 재판관 4인의 헌법불합치의견, 재판관 3인의 단순위헌의견을 합하여, 2027. 10. 31. 입법개선시한으로 하는 계속적용 헌법불합치결정을 선고하였다.

○ 재판관 4인의 헌법불합치의견은, 기본적으로 전문자격사와 관련하여 하나의 법정단체를 만들어서 거기에 의무가입을 하도록 하는 제도 자체가 위헌이라고 볼 수는 없으나, 앞서 본 바와 같이 변리사와 변호사 사이의 직역갈등과 다툼이라는 변리사업계의 특유한 상황이 존재함에도 불구하고, 심판대상조항이 비변호사 변리사와 변호사 변리사 모두를 하나의 변리사회에 가입하도록 강제함으로서 결과적으로 위와 같은 직역 다툼과 맞물려 변리사회 내에서 변호사 변리사가 상대적으로 불이익을 받고 있다는 사정을 고려하여 심판대상조항이 변호사 변리사의 결사의 자유와 직업의 자유를 침해하고 있다고 본 것이다.

○ 재판관 3인의 단순위헌의견은, 어떠한 전문자격사 제도라도 사법인의 성격을 가지는 하나의 법정단체를 만들어서 거기에만 의무가입을 하도록 하고 복수의 단체가 출현하는 것을 처음부터 막는 것은 본질적으로 해당 전문자격사의 결사의 자유 및 직업의 자유를 침해하여 위헌이라는 전제에서, 변리사 역시 심판대상조항이 모든 변리사를 변리사회에 의무가입 하도록 강제하는 것이 자신의 자유로운 의사에 따라서 단체를 만들거나, 가입하거나 또는 단체로부터 자유롭게 탈퇴할 수 있는 것을 내용으로 하는 결사의 자유 및 직업의 자유를 침해하는 것으로 본 것이다.

○ 반면, 재판관 2인의 합헌의견은, 심판대상조항을 합헌으로 본 기존 헌재 선례(헌재 2017. 12. 28. 2015헌마1000 및 헌재 2008. 7. 31. 2006헌마666)의 태도의 연장선에서, 전문자격사의 경우 법정단체를 만들어서 거기에 의무적으로 가입하도록 하는 제도의 정책적 취지, 변리사회의 대표성과 법적 지위의 강화를 통한 변리사의 역량 및 윤리의식의 함양과 궁극적인 산업재산권 제도의 발전 도모라는 입법목적의 정당성과 공익적 성격 등을 이유로 심판대상조항이 합헌이라고 보았다.

○ 헌법재판소가 모든 변리사에 대하여 하나의 변리사회만 의무가입 하도록 규정한 심판대상조항에 대하여 2027. 10. 31.을 입법개선시한으로 하여 계속적용 헌법불합치결정을 선고함으로써, 앞으로 입법자의 헌법재판소 결정의 취지에 따른 입법개선이 이루어지면 기존 변리사업계에 커다란 변화가 예상된다.