신고의무자가 자기의 보호·감독을 받는 13세 미만 미성년자를 대상으로 강제추행죄를 범한 경우 가중처벌하는 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’ 조항에 관한 위헌제청 사건

[2023헌가15 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제18조 위헌제청]

헌법재판소는 2026년 5월 21일 재판관 7[위헌] :2[합헌] 의견으로 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’ (2014. 1. 21. 법률 제12329호로 개정된 것) 제18조 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ (2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것) 제7조 제3항의 죄를 범한 경우에 관한 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. [위헌]

이에 대하여는 위 조항 중 초·중등학교 종사자에 관한 부분으로 심판대상을 한정해야 하며, 책임과 형벌 간의 비례원칙 및 평등원칙에 반하지 아니하여 헌법에 위반되지 않는다는 재판관 2인(재판관 김형두, 김복형)의 반대의견이 있다.

□ 사건개요

○ 제청신청인은 초등학교 교사로 자기의 보호·감독을 받는 초등학교 6학년 여학생인 피해자들을 강제추행하였다는 내용의 공소사실로 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄로 기소되었고, 당해사건 법원은 검사의 신청에 따라 적용법조에 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’ 제18조(신고의무자의 성범죄에 대한 가중처벌)를 추가하는 공소장변경을 허가하였다.

○ 제청신청인은 당해사건 계속 중 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(이하 연혁에 관계없이 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제18조 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 연혁에 관계없이 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제7조 제3항에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 법원은 이를 받아들여 위헌법률심판제청을 하였다.

□ 심판대상

○ 이 사건 심판대상은 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2014. 1. 21. 법률 제12329호로 개정된 것) 제18조 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것) 제7조 제3항의 죄를 범한 경우에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]

아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2014. 1. 21. 법률 제12329호로 개정된 것)

제18조(신고의무자의 성범죄에 대한 가중처벌) 제34조 제2항 각 호의 기관·시설 또는 단체의 장과 그 종사자가 자기의 보호·감독 또는 진료를 받는 아동·청소년을 대상으로 성범죄를 범한 경우에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중처벌한다.

[관련조항]

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것)

제7조(13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등) ③ 13세 미만의 사람에 대하여「형법」제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다.

□ 결정주문

○ 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2014. 1. 21. 법률 제12329호로 개정된 것) 제18조 중 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것) 제7조 제3항의 죄를 범한 경우에 관한 부분은 헌법에 위반된다.

□ 이유의 요지

○ 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부 (적극)

○ 심판대상조항은 아동·청소년대상 성범죄의 신고의무자가 자기의 보호·감독 또는 진료를 받는 13세 미만의 미성년자에 대하여 강제추행죄를 범한 경우 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중처벌하는 조항이다. 심판대상조항이 도입될 당시 13세 미만 미성년자에 대한 강제추행죄의 법정형은 구 성폭력처벌법 연혁: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정된 것)

제7조 제3항에 따라 5년 이상의 유기징역 또는 3천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금이었다. 이후 성폭력처벌법 연혁: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것)

제7조 제3항이 개정되면서 13세 미만 미성년자에 대한 강제추행죄의 법정형에서 벌금형이 삭제되고 5년 이상의 유기징역만 남게 되었다. 이로써 심판대상조항의 문언에 변화가 없었지만, 신고의무자가 자기의 보호·감독 또는 진료를 받는 13세 미만 미성년자에 대하여 강제추행죄를 범하여 심판대상조항이 적용되는 경우 그 법정형이 7년 6개월 이상 유기징역 또는 4천500만 원 이상 7천500만 원 이하 벌금에서 7년 6개월 이상 유기징역으로 실질적으로 변경되었다.

○ 판례와 실무는 상대적으로 가벼운 성적 유형력의 행사에까지 강제추행죄의 성립을 인정하는 방향으로 정립되어 가고 있고, 강제추행죄의 추행행위에는 성적 목적을 요하지 아니하고 옷 속으로 음부나 가슴을 만지는 행위부터 옷 위로 만지는 행위, 손목과 어깨 등 성적으로 덜 민감한 신체 부위를 만지는 행위 또는 신체 접촉 부위가 작거나 경우에 따라서는 신체에 접촉하지 않은 행위도 포함된다. 이처럼 강제추행죄는 폭행·협박이나 추행의 행위 태양이 매우 다양하고 그에 따라 불법성의 경중 역시 상대적으로 가벼운 것부터 유사강간에 비견될 정도로 중대한 것까지 그 폭이 넓다. 13세 미만 미성년자에 대한 강제추행죄가 신고의무자에 의해 범해진 경우에도 여전히 그 불법성의 경중이 다양할 수 있다.

○ 따라서 형사상 책임주의의 원칙상 법정형의 폭도 넓게 하여 법관이 각 행위의 개별성에 따라 불법성에 맞는 형을 선고할 수 있도록 할 필요가 있다. 그렇지 않고 심판대상조항이 신고의무자의 13세 미만 미성년자에 대한 강제추행 행위를 통틀어 하나의 범죄로 구성하면서 법정형의 하한을 징역 7년 6개월로 정하여 폭행·협박 또는 추행의 정도가 상대적으로 경미한 경우에도 정상참작감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 3년 9개월 이상의 실형이 선고될 수밖에 없도록 한 것은, 심판대상조항의 형사정책적 이유를 고려하더라도 정당화된다고 보기 어렵다. 심판대상조항은 결과적으로 범죄의 죄질과 행위자의 책임의 다양성에 따라 적절한 양형을 할 수 없게 하여 책임주의와 형벌개별화원칙에 반한다.

○ 법관의 양형재량은 입법자가 정한 법정형의 범위 내에서 인정되는 것이지만, 법관에게 양형재량을 부여한 취지는 개별 사건에서 범죄행위자의 책임에 상응하는 형벌을 부과하도록 하여 형벌개별화를 실질적으로 구현하도록 하려는 것이다. 그런데 법정형이 과중한 나머지 선고형이 사실상 법정형의 하한에서 1회 감경한 수준의 형량으로 수렴된다면, 이는 실질적으로 형벌이 구체적인 책임에 맞게 개별화되는 것이 아니라 획일화되는 결과를 야기할 수 있고, 경우에 따라서는 법관의 양형을 전제로 하는 법정형의 기능이 상실될 수도 있다. 심판대상조항이 법정형의 하한을 징역 7년 6개월로 정하여 법관의 정상참작감경을 거치더라도 최소 3년 9개월의 실형을 선고하도록 하는 것은 형벌획일화에 대한 우려를 자아내기에 충분하다.

○ 그렇다면, 심판대상조항은 그 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어서 필요한 정도를 일탈하였고, 각 행위의 개별성에 맞추어 그 책임에 알맞은 형을 선고할 수 없을 정도로 지나치게 과중하므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다.

□ 반대의견(재판관 김형두, 재판관 김복형)

○ 심판대상 한정의 필요성헌법재판에서 심판대상은 원칙적으로 구체적 사건에서 재판의 전제가 된 범위로 특정되어야 하고, 위헌제청된 조항의 일부로 심판대상을 한정할 수 있는 경우에는 그 한정 부분과 나머지 부분이 규범구조상 불가분적으로 결합되어 동일한 위헌심사척도가 당연히 적용된다고 볼 수 있을 때에 한하여 예외적으로 한정을 배제하거나 확장함이 정당화될 수 있다. 이 사건에서 문제된 청소년성보호법 제34조 제2항 각 호에서 정하고 있는 아동·청소년대상 성범죄 신고의무자에는 광범위한 주체가 포함되는데, 각 신고의무자군은 아동·청소년과 형성하는 관계의 내용이 본질적으로 상이하다. 이 사건에서 재판의 전제성은 제청신청인이 ‘초·중등학교 종사자’라는 특정 유형에 속한다는 사실에 의해 구체화되어 있으므로, 심판대상을 심판대상조항 중 ‘초·중등교육법 제2조의 학교 종사자’에 관련된 부분으로 한정함이 타당하다.

○ 책임과 형벌 간 비례원칙 및 평등원칙 위배 여부 (소극)심판대상조항 중 초·중등학교 종사자에 관한 부분은 ‘13세 미만의 취약연령’, ‘보호·감독관계’, ‘신고의무자의 지위’가 결합되어 고도의 위험과 책임이 중첩적으로 집중된 특수범행에 대한 최저형을 상향한 것으로서 입법목적과 공익의 중대성이 분명하게 인정된다. 위 조항에서 엄정한 최저형을 설정한 것은 헌법상 국가의 적극적 보호의무의 이행이라고 정당화 될 수 있고, 입법자가 특정한 범죄 영역에서 실형 중심의 일반예방효과를 분명히 하려는 정책적 선택을 한 것이라고 평가할 수 있으며, 아동·청소년 보호 강화라는 지속적 입법 흐름 속에서 입법형성권의 조정범위 내에 속한 입법이라고 볼 수 있다. 설령 입법과정에서 세밀한 조정이 없었다 하더라도 이를 들어 곧바로 비례원칙 위반이라고 단정할 수 없다. 따라서 심판대상조항 중 초·중등학교 종사자에 관한 부분에서 초·중등학교 종사자가 자신이 보호·감독하는 13세 미만의 미성년자에 대하여 강제추행죄를 범한 경우 7년 6개월 이상의 유기징역으로 처벌하도록 한 입법자의 판단이 행위자의 책임에 비해 지나치게 가혹하여 법정형의 선택에 관한 입법형성권의 범위를 현저히 일탈하였다고 볼 수 없다.

○ 심판대상조항 중 초·중등학교 종사자에 관한 부분에는 ‘13세 미만의 취약연령’, ‘보호·감독·신뢰관계의 남용’, ‘신고의무 위반가능성’이라는 다층의 가중요소가 결합되어 있다. 이는 일반 강제추행이나 13세 이상 대상에 대한 범죄와는 본질적으로 이질적이므로, 동일한 법익·동일한 죄질을 전제로 한 평면적 비교는 적절하지 않다. 심판대상조항 중 초·중등학교 종사자에 관한 부분의 상대적으로 높은 하한은 관계남용·신뢰침해의 중대성을 반영한 결과로서 우리 입법체계에서 다른 범죄군들과의 상대적 균형을 해치는 것이라고 볼 수 없다.

○ 그렇다면, 심판대상조항 중 초·중등학교 종사자에 관한 부분은 책임과 형벌 간의 비례원칙 및 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다.

□ 결정의 의의

○ 이 사건에서 헌법재판소는 심판대상조항이 법정형의 하한을 ‘징역 7년 6개월’로 정한 것은 지나치게 과중하여 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되어 헌법에 위반된다고 판단하였다. 강제추행죄의 행위태양과 불법성이 상당히 폭넓기 때문에 형사상 책임주의의 원칙상 법정형의 폭도 넓게 하여 법관이 각 행위의 개별성에 따라 그 불법성에 맞는 형을 선고할 수 있도록 할 필요가 있다. 그러나 심판대상조항은 불법성이 가장 경미한 사안에 적용되는 법정형의 하한을 징역 7년 6개월로 정하여 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 정상참작감경을 하여도 3년 9개월 이상의 실형이 선고될 수밖에 없게 하였다. 헌법재판소는 이 같은 심판대상조항의 법정형의 하한이 지나치게 과중하여 범죄의 죄질과 행위자의 책임에 맞는 적절한 양형을 할 수 없다고 본 것이다.

○ 헌법재판소는 2023. 2. 23. 2021헌가9등 결정에서 주거침입강제추행죄 및 주거침입준강제추행죄에 대하여 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 한 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행), 제299조(준강제추행) 가운데 제298조의 예에 의하는 부분의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.’는 부분이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 판단하여 위헌 결정을 선고한 바 있다. 이 결정은 위 선례의 취지에 따라 중벌(重罰)주의로 대처할 필요성이 인정되는 범죄라 하더라도, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 따라 그 법정형은 행위 태양과 불법성의 다양성에 상응하여 행위자의 책임에 비례하는 형을 선고할 수 있는 범위로 정하여야 한다는 점을 재확인한 것이다.