가상 이미지 아동·청소년성착취물의 영리목적 배포 처벌조항과 단순 소지 처벌조항에 관한 위헌제청 사건

[2022헌가8 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제2항 등 위헌제청]

헌법재판소는 2026. 6. 24. 재판관 전원일치의 의견으로, 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물이 등장하여 성교행위 등 성적행위를 하는 내용의 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 아동·청소년성착취물을 영리목적으로 배포한 자를 5년 이상의 징역에 처하도록 한 구 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되고, 2023. 4. 11. 법률 제19337호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항 부분 및 위와 같은 아동·청소년성착취물임을 알면서 소지한 자를 1년 이상의 징역에 처하도록 한 같은 법률 제11조 제5항 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다. [합헌]

※ 같은 날 선고된 2023헌바263 사건은 본 자료의 [별첨] 부분 참조

□ 사건개요

○ 제청신청인은, 2020. 7. 16.경부터 2020. 8. 21.경까지 제청신청인의 주거지에서 파일 업로드 시 얻게 되는 포인트를 환전하여 수익을 얻을 목적으로 아동·청소년인 등장인물이 성관계를 비롯한 성적 행위를 하는 내용의 만화 파일 82개를 온라인 사이트에 업로드하는 등 영리목적으로 아동·청소년성착취물을 배포하였고, 2020. 7. 16.경 같은 장소에서 노트북을 이용하여 파일공유사이트에 접속하여 아동·청소년인 등장인물이 성관계를 비롯한 성적 행위를 하는 내용의 만화 파일 13개를 다운로드하여 2020. 9. 16.경까지 노트북 하드디스크에 소지하였다는 등의 공소사실로 기소되었다(당해 사건)

○ 제청신청인은 당해 사건 계속 중이던 2021. 11. 30. ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’ 제11조 제2항 및 제5항 중 당해 사건 재판에 적용되는 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였고, 법원은 위 신청을 인용하여 2022. 2. 25. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

□ 심판대상

○ 이 사건 심판대상은 구 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되고, 2023. 4. 11. 법률 제19337호로 개정되기 전의 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제11조 제2항 중 ‘영리를 목적으로 아동·청소년성착취물을 배포’에 관한 부분 및 같은 조 제5항 중 ‘아동·청소년성착취물임을 알면서 이를 소지’에 관한 부분의 각 가운데 ‘아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물이 등장하는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것’에 관한 부분(이하 제11조 제2항 부분은 ‘영리목적 배포조항’이라 하고, 제11조 제5항 부분은 ‘소지조항’이라 하며, 두 조항을 함께 칭할 때는 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]

구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되고, 2023. 4. 11. 법률 제19337호로 개정되기 전의 것)

제11조(아동·청소년성착취물의 제작·배포 등) ② 영리를 목적으로 아동·청소년성착취물을 판매·대여·배포·제공하거나 이를 목적으로 소지·운반·광고·소개하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 5년 이상의 징역에 처한다.

⑤ 아동·청소년성착취물을 구입하거나 아동·청소년성착취물임을 알면서 이를 소지·시청한 자는 1년 이상의 징역에 처한다.

[관련조항]

구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되고, 2021. 3. 23. 법률 제17972호로 개정되기 전의 것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

5. “아동·청소년성착취물”이란 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다.

구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되고, 2024. 3. 26. 법률 제20416호로 개정되기 전의 것)   

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “아동·청소년”이란 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 19세에 도달하는 연도의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다.

아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

4. “아동·청소년의 성을 사는 행위”란 아동·청소년, 아동·청소년의 성(性)을 사는 행위를 알선한 자 또는 아동·청소년을 실질적으로 보호·감독하는 자 등에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무·편의제공 등 대가를 제공하거나 약속하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 아동·청소년을 대상으로 하거나 아동·청소년으로 하여금 하게 하는 것을 말한다.

가. 성교 행위

나. 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위

다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위

라. 자위 행위

□ 결정주문

구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되고, 2023. 4. 11. 법률 제19337호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항 중 ‘영리를 목적으로 아동·청소년성착취물을 배포’ 에 관한 부분 및 같은 조 제5항 중 ‘아동·청소년성착취물임을 알면서 이를 소지’에 관한 부분의 각 가운데 ‘아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물이 등장하는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지

● 심판대상조항의 입법배경 및 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물이 등장하는 아동·청소년성착취물의 위험성

○ 청소년성보호법상 아동·청소년성착취물(구법상 아동·청소년이용음란물) 관련 범죄의 법정형은 점차 가중되어 왔으나, 그럼에도 불구하고 2010년대 후반에서 2020년대 초반 이른바 ‘웰컴투비디오’ 사건이나 ‘엔(n)번방 사건’ 등 아동·청소년에 대한 대규모 성착취 범죄가 발생하면서 아동·청소년에 대한 성적 침해 및 착취 방지와 엄벌에 대한 사회적 요구가 거세짐에 따라 심판대상조항이 입법되기에 이르렀다.

○ 기술의 발달로 아동·청소년의 이미지를 실제와 구분이 어려울 정도로 정교하게 묘사하는 것이 가능해진 상황에서, 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물(이미지, 캐릭터 등)이 성교행위 등 성적 행위를 하는 내용의 아동·청소년성착취물(이하 ‘가상 이미지 아동·청소년성착취물’이라 한다)은 아동·청소년을 상대로 한 비정상적 성적 충동을 일으키기에 충분한 음란한 성적 행위를 담고 있는 것으로서, 시청하는 사람들에게 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하고, 이와 같은 아동·청소년성착취물에 대한 지속적 접촉은 아동·청소년을 상대로 한 성범죄로 이어질 수 있다. 만화나 애니메이션 이라고 하더라도, 표현기법상 과장되거나 비현실적인 신체 표현이 가능하고 극단적 상황을 쉽게 묘사할 수 있는 등 표현의 제약이 적으며 묘사 대상의 단순화와 상징적 표현을 통해 인상이나 메시지를 더 명확하게 전달할 수 있는 특징이 있는 점 등을 고려하면, 위험성의 정도가 명백히 구분된다고 보기 어렵다.

● 책임과 형벌 사이의 비례원칙 위반 여부 - 소극

○ 가상 이미지 아동·청소년성착취물의 영리목적 배포는 경제적 이유로 아동·청소년을 성적 대상화하여 잠재적 성범죄에 노출시키는 것으로서 죄질과 범정이 매우 무겁고 비난가능성 또한 대단히 높다. 또한 기술의 발달로 가상 이미지 아동·청소년성착취물의 제작이 급격히 증가하고 유통이나 접근이 손쉬워진 현실에서 가상 이미지 아동·청소년성착취물의 유통에 따른 막대한 부정적 파급효과를 미연에 방지하여 일반예방적 목적을 달성하기 위한 조치를 강구할 필요가 인정된다. 따라서 5년 이상의 징역이라는 비교적 중한 법정형을 정한 데는 합리적 이유가 있다. 나아가 정상참작감경이나 법률상 감경을 통하여 구체적 사안별로 죄질 등을 감안하여 집행유예의 선고도 가능한 점을 종합하여 보면, 영리목적 배포조항은 책임과 형벌 사이 비례원칙에 위반되지 않는다.

○ 소지조항은 고의범을 규정하고 있으므로 가상 이미지 아동·청소년성착취물임을 인식하지 못한 경우 등에 관한 처벌 남용의 우려는 근거가 없다. 가상 이미지 아동·청소년성착취물의 소지행위는 일종의 수요 창출로서 가상 이미지 아동·청소년성착취물의 공급과 확산을 촉진하는 점, 매체 특성상 복제·배포가 용이하여 가상 이미지 아동·청소년성착취물 재확산으로 이어질 가능성이 큰 점을 고려하면 소지행위가 단순 소비행위에 불과하여 죄질과 책임이 가볍다고 단정하기 어렵다. 또한 영리목적 배포조항과 관련하여 살핀 것과 같이, 가상 이미지 아동·청소년성착취물의 유통에 따른 막대한 부정적 파급효과를 미연에 방지하여 일반예방적 목적을 달성하기 위한 조치를 강구할 필요가 있는 점 등을 고려하면, 1년 이상의 유기징역이라는 법정형을 정한 데는 나름대로 합리적인 이유가 있다. 나아가 법관이 법률상 감경이나 정상참작감경을 하지 않더라도 집행유예 선고가 가능하며 양형의 조건을 고려하여 뉘우치는 정상이 뚜렷할 때에는 법관은 형의 선고를 유예할 수도 있는 점을 종합하여 보면, 소지조항이 책임과 형벌 간의 비례 원칙에 위반된다고 보기 어렵다.

● 평등원칙 위반 여부 - 소극

○ 앞서 살핀 바와 같은 가상 이미지 아동·청소년성착취물의 위험성을 고려하면, 실제 아동·청소년이 등장하는 아동·청소년성착취물과의 관계에서 죄질 및 비난가능성의 정도가 본질적으로 다르다고 보기 어렵다. 또한, 법관은 구체적 사건에서 죄질과 책임의 정도를 고려하여 법정형의 범위 내에서 구체적 타당성을 고려한 양형을 할 수 있다.

○ 심판대상조항은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’이나 청소년성보호법, ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’의 여러 성폭력범죄나 음란물 등 유통·배포 등 처벌규정과 비교하여 동일하거나 무거운 법정형을 규정하고 있다. 그러나 보호법익, 행위태양, 피해의 지속성과 범위에 차이가 있는 다른 성폭력범죄와 심판대상조항의 법정형을 단순히 평면적으로 비교하여 법정형의 경중을 논하기 어렵다. 또한, 표현의 방법이나 내용, 제작·유통의 양상이 다른 음란물이나 영상물 관련 범죄와 심판대상조항의 법정형을 평면적 비교하는 것 역시 어려운 점이 있고, 아동·청소년 보호 필요성 등 형사정책적 필요를 고려하면 합리적 이유가 인정된다.

○ 따라서 심판대상조항이 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 반한다고 보기 어렵다.

□ 결정의 의의

○ 헌법재판소는 2015. 6. 25. 2013헌가17등 결정에서 아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물이 등장하는 아동·청소년이용음란물을 영리목적으로 판매·배포 등 한 경우 7년 이하의 징역에, (단순) 배포 등 한 경우 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 각 처하도록 한 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되기 전의 것) 제8조 제2항, 제4항에 대하여 합헌 판단을 한 바 있다. 위 조항은 수차례 개정을 거쳐 조문 위치가 변경되고 점차 법정형의 하한이 상향되었다.

○ 위 선례 및 이 사건과 같은 날 선고하는 2023헌바263 사건, 이 사건의 심판대상조항은 아래와 같이 구분된다.

-2013헌가17

구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되기 전의 것)

제8조(아동·청소년이용음란물의 제작·배포 등)

② 영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 판매·대여·배포하거나 이를 목적으로 소지·운반하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.

④ 아동·청소년이용음란물을 배포하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

-2023헌바263

구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되고, 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것)

제11조(아동·청소년이용음란물의 제작·배포 등) ① 아동·청소년이용음란물을 제작·수입 또는 수출한 자는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.

② 영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 판매·대여·배포·제공하거나 이를 목적으로 소지·운반하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

③ 아동·청소년이용음란물을 배포·제공하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.

-이 사건

구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되고, 2023. 4. 11. 법률 제19337호로 개정되기 전의 것)

제11조(아동·청소년성착취물의 제작·배포 등) ② 영리를 목적으로 아동·청소년성착취물을 판매·대여·배포·제공하거나 이를 목적으로 소지·운반·광고·소개하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 5년 이상의 징역에 처한다.

⑤ 아동·청소년성착취물을 구입하거나 아동·청소년성착취물임을 알면서 이를 소지·시청한 자는 1년 이상의 징역에 처한다.

○ 이 사건과 위 2023헌바263 사건은 각 심판대상조항의 행위태양 및 법정형에 차이가 있고, 청구인 또는 제청법원의 주장에 차이가 있어 별도로 판단하였으며, 2023헌바263 사건도 합헌 결정에 이르렀다.

○ 한편, 헌법재판소는 2026. 3. 26. 2023헌바324 결정에서 ‘실제 아동·청소년이 등장하는’ 아동·청소년성착취물을 소지한 자를 처벌하는 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 조항에 대하여 합헌 판단을 한 바 있다. 이 사건은 가상 이미지 아동·청소년성착취물의 소지조항에 관하여 판단한 첫 사례로, 2023헌바324 결정과는 심판대상이 구분된다.

[별첨] 관련 사건 (2023헌바263)

가상 이미지 아동·청소년이용음란물 제작·판매·배포 처벌조항 사건

[2023헌바263 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항 등 위헌소원]

헌법재판소는 2026년 6월 24일 재판관 전원일치의 의견으로, 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물이 등장하여 성교행위 등 성적행위를 하는 내용의 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 아동·청소년이용음란물을 제작한 자를 무기징역 또는 5년 이상의 징역에, 영리목적으로 판매·배포한 자를 10년 이하의 징역에, (단순) 배포한 자를 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 한 구 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되고, 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 제2항, 제3항의 각 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다. [합헌]

□ 사건개요

○ 청구인은 2019. 1. 22.경부터 2020. 5. 12.경까지 총 9회에 걸쳐 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 여성 캐릭터 또는 표현물이 성교행위를 하는 등의 내용의 성인용 만화를 제작하고 일본과 미국의 온라인 사이트에 업로드하여 배포 또는 판매함으로써 아동·청소년이용음란물을 제작·배포 및 영리목적으로 배포·판매하였다는 등의 공소사실로 기소되었고, 1심 법원은 2022. 10. 20. 청구인을 징역 3년에 처하되 형의 집행을 4년간 유예하는 판결을 선고하였다.

○ 청구인은 항소하고, 청구인에게 적용된 구 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’ 제11조 제1항, 제2항, 제3항 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였는데, 법원은 2023. 7. 20. 청구인의 항소를 기각하는 판결을 선고하면서, 위 신청을 기각하였다.

○ 청구인은 2023. 7. 28. 위헌법률심판제청신청 기각결정을 송달받고, 2023. 8. 18. 위 법률조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상

○ 이 사건 심판대상은 구 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되고, 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제11조 제1항 중 ‘아동·청소년이용음란물 제작’에 관한 부분, 제2항 중 ‘영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 판매·배포’에 관한 부분, 제3항 중 ‘아동·청소년이용음란물을 배포’에 관한 부분의 각 가운데 ‘아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물이 등장하는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것’에 관한 부분(이하에서 제1항 부분은 ‘제작조항’, 제2항 부분은 ‘판매조항’, 제3항 부분은 ‘배포조항’이라 하고, 세 조항을 통칭할 때는 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]

구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되고, 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것)

제11조(아동·청소년이용음란물의 제작·배포 등) ① 아동·청소년이용음란물을 제작·수입 또는 수출한 자는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.

② 영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 판매·대여·배포·제공하거나 이를 목적으로 소지·운반하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

③ 아동·청소년이용음란물을 배포·제공하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.

□ 결정주문

○ 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되고, 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 중 ‘아동·청소년이용음란물 제작’에 관한 부분, 제2항 중 ‘영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 판매·배포’에 관한 부분, 제3항 중 ‘아동·청소년이용음란물을 배포’에 관한 부분의 각 가운데 ‘아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물이 등장하는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지

● 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 - 소극

○ 심판대상조항이 규정하는 ‘아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물’은 아동·청소년이용음란물의 내용을 이루는 성교행위 등 성적 행위의 주체 내지 대상으로서, 실제 사람이 아닌 ‘창작된 등장인물’이 의심의 여지없이 청소년성보호법상의 아동·청소년으로 인식되는 경우를 의미한다. 다소 어려 보인다는 사정만으로는 여기에 해당한다고 볼 수 없으며, 개별적인 사안에서 표현물이 나타내고 있는 인물의 외모와 신체발육에 대한 묘사, 음성 또는 말투, 복장, 상황 설정 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 해당 여부가 판단될 수 있다. 한편, 심판대상조항은 ‘표현물’의 제작·구현 방법이나, 표현양식·기법 등을 제약하고 있지 않으므로, 청소년성보호법상의 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있다면 평면적으로 묘사된 그림이나 만화의 이미지, 게임의 캐릭터 등도 모두 포함될 수 있고, 그 의미가 불분명하다고 보기 어렵다.

○ 심판대상조항이 규정하는 ‘화상·영상 등의 형태’는 물체의 상(像), 모습, 광경을 시각적으로 인식할 수 있도록 한 것임이 명확하다. 나아가 심판대상조항은 ‘컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 것’으로, 화상·영상 등의 저장, 구현의 방법을 한정하고 있다. 따라서 글이나 음성과 같이 그 자체로 시각적 이미지를 표현한 것이 아닌 경우는 ‘화상·영상 등 형태’에 포함되지 아니하고, 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통하여 저장·구현·유통되는 화상·영상 등의 형태가 아닌 종이 만화책 등은 심판대상조항의 문언상 규율대상에 포함된다고 보기 어렵다.

○ 이를 종합하면, 심판대상조항의 의미는 충분히 예측가능하고, 자의적인 해석·집행의 우려가 있다고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다.

● 과잉금지원칙 위반 여부 - 소극

○ 가상 이미지 아동·청소년이용음란물의 제작 등을 처벌하는 심판대상조항은, 아동·청소년을 성적 대상화하는 가상 이미지 아동·청소년이용음란물이 아동·청소년의 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 태도를 형성하게 하고 아동·청소년을 상대로 한 성범죄를 유발하는 것을 방지하여 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호하기 위한 것으로, 정당한 목적 달성을 위한 적합한 수단에 해당한다.

○ 기술의 발달로 아동·청소년의 이미지를 실제와 구분이 어려울 정도로 정교하게 묘사하는 것이 가능해진 상황에서, 실제 아동·청소년이 등장하지 아니하여 제작과정에서 실존하는 아동에 대한 직접적인 성적 착취나 폭력이 없다고 하더라도 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 이미지가 등장함에 따른 아동·청소년의 성적 대상화의 문제는 실제 아동·청소년이용음란물과 동일하게 발생한다. 또한 인공지능 기술의 발달로 누구나 간단한 명령어만으로도 가상 이미지 아동·청소년이용음란물을 쉽게 제작할 수 있게 된 점, 음란물의 복제와 공유·유통이 간편해지면서 음란물 사이트나 조직적 성착취가 증가하고 있는 점, 만약 실제 아동·청소년이 등장·출연하는 경우로 규제 대상을 한정할 경우 최근 증가하는 실존하는 아동·청소년의 이미지를 활용한 가상 이미지 아동·청소년이용음란물(딥페이크 등)에 대한 규제에 공백이 발생하게 되는 점 등을 종합하면, 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호하기 위하여 가상 이미지 아동·청소년이용음란물의 제작 등을 규제하는 것은 불가피하다.

한편, 만화 등의 경우 과장되거나 비현실적인 신체 표현이 가능하고 극단적 상황을 쉽게 묘사할 수 있는 등 표현의 제약이 적고, 장면과 장면 사이의 여백을 통하여 상상력을 자극하거나 묘사 대상의 단순화와 상징적 표현을 통해 인상이나 메시지를 더 명확하게 전달할 수도 있는 점 등을 고려하면, 표현 형태에 따라 아동·청소년의 성적 대상화에 따른 위험이 결정적으로 달라진다고 단정하기 어렵다.

따라서 심판대상조항이 가상 이미지 아동·청소년이용음란물의 표현 형태 및 매체를 보다 좁게 제한하지 않았다고 하여 목적 달성에 불필요한 지나친 규제를 규정하고 있다고 보기 어렵다. 그 밖에, 제작조항의 경우 법정형의 하한이 징역 5년이고, 판매조항 및 배포조항은 그 하한이 없으며, 배포조항의 경우 선택형으로 벌금형도 규정되어 있으므로, 법관은 구체적 사건에서 범죄의 죄질과 행위자 책임의 정도를 고려하여 구체적 타당성을 고려한 양형의 선택이 가능하다. 이를 종합하면, 심판대상조항은 침해의 최소성 요건을 충족한다.

○ 심판대상조항으로 인한 표현행위의 제약이 중대하다고 보기 어려운 반면, 가상 이미지 아동·청소년이용음란물의 생산과 유통을 봉쇄함으로써 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호하는 공익은 비교할 수 없이 중대하므로 심판대상조항은 법익균형성 요건을 충족한다.

○ 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

● 평등원칙 위반 여부 - 소극

○ 아동·청소년을 성적 대상화하여 이를 시청하는 사람들에게 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하고, 아동·청소년을 상대로 한 성범죄를 유발할 우려의 측면에서 가상 이미지 아동·청소년이용음란물과 실제 아동·청소년이용음란물 관련 범죄의 죄질이나 비난가능성의 정도에 차이가 있다고 보기 어렵다. 법관이 구체적 사건에서 구체적 타당성을 고려한 양형을 할 수 있다는 점을 종합하여 고려하면, 심판대상조항이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다.