병역기피자 해직 제도 사건

[2023헌마1175 병역법 제76조 위헌확인]

헌법재판소는 2026년 8월 27일 재판관 5(헌법불합치): 2(단순위헌): 2(기각) 의견으로, 고용주로 하여금 병역기피자가 재직 중인 경우에 해직하도록 규정한 병역법 제76조 제1항 중 ‘고용주는 제2호에 해당하는 사람이 재직 중인 경우에는 해직하여야 한다’ 부분이 헌법에 합치되지 아니하고, 2028. 2. 29.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다는 결정을 선고하였다. [헌법불합치, 계속적용]

이에 대하여는 위 병역법 조항이 병역의무자의 직업선택의 자유를 침해하지 아니하여 심판청구를 기각하여야 한다는 재판관 2인(재판관 정정미, 조한창)의 기각의견이 있다.

□ 사건개요

○ 청구인은 병역법위반죄로 기소되었으나 종교적 양심을 근거로 현역 입영을 거부하는 것은 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다는 취지로 무죄판결을 선고받고, 그 판결이 확정되었다.

○ 인천병무지청은 청구인에게 현역병 추가 입영통지를 하면서 ‘대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률’(이하 ‘대체역법’이라 한다)에 따라 대체역 편입신청 절차를 안내하였으나 청구인은 대체역 편입신청 의사가 없음을 밝히고 현역병으로도 입영하지 아니하였다.

○ 이에 청구인은 병역법위반 혐의로 기소되어 2021. 10. 14. 징역 1년 6월의 형을 선고받고, 2023. 11. 17. 항소도 기각되었으며, 현재 상고심 계속 중으로 판결이 확정되지 않은 상태이다.

○ 청구인은 2023. 5. 2.부터 주식회사 ○○에서 근무하였다. 인천병무지청장은 2023. 8. 8. 주식회사 ○○에, ‘병역을 기피하고 있는 사람은 임직원으로 채용될 수 없고, 이를 위반하여 채용할 경우에는 관련 법령에 따라 처벌될 수 있으며, 청구인이 ○○에 재직하고 있으면 알려달라’는 내용의 공문을 보냈다. 주식회사 ○○은 2023. 8. 11. 위 공문상의 이유로 청구인을 해고하였다.

○ 청구인은 병역법 제76조가 청구인의 직업선택의 자유 등을 침해하였다고 주장하면서 2023. 10. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상

○ 이 사건 심판대상은 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제76조 제1항 중 ‘고용주는 제2호에 해당하는 사람이 재직 중인 경우에는 해직하여야 한다’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.

[심판대상조항]

병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것)

제76조(병역의무 불이행자에 대한 제재) ① 국가기관, 지방자치단체의 장 또는 고용주는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 공무원이나 임직원으로 임용하거나 채용할 수 없으며, 재직 중인 경우에는 해직하여야 한다.

2. 징집·소집을 기피하고 있는 사람

□ 결정주문

병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제76조 제1항 중 ‘고용주는 제2호에 해당하는 사람이 재직 중인 경우에는 해직하여야 한다’ 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2028. 2. 29.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.

□ 이유의 요지

1. 쟁점의 정리

○ 심판대상조항은 국가가 고용주로 하여금 병역기피자를 해직하도록 규정하고 있는바, 근로자인 청구인이 이미 형성된 근로관계를 계속 유지하는 데에 있어 국가의 방해를 받지 않을 자유가 침해되는지가 문제되므로 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.

2. 직업선택의 자유 침해 여부

가. 재판관 5인의 헌법불합치 의견(재판관 김상환, 재판관 김형두, 재판관 정형식, 재판관 정계선, 재판관 오영준)

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

○ 심판대상조항은 병역의무의 이행을 간접적으로 강제함으로써 징병제를 근간으로 하는 우리 병역제도 하에서 병역자원의 확보와 병역부담의 형평성을 기하고, 궁극적으로는 ‘국가의 안전보장’이라는 헌법적 법익을 실현하는 것을 목적으로 하므로 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.

(2) 침해의 최소성

(가) 병역기피자에 대한 해직 자체의 불가피성

○ 병역의무자들은 대부분 20대 초반의 나이에 상당한 의무복무기간동안 학업을 중단하거나 안정적 직업의 기회를 포기한 채 병역에 복무하여야 하며, 훈련에 수반되는 각종 위험에 노출되기도 한다. 위와 같은 상황에서 공평하고 공정한 의무부과라는 병역상의 정의를 실현하기 위해서는 강력한 의무이행 확보수단이 필요하고, 병역의무를 기피한 자에 대하여 형사적인 제재를 하는 것과 함께 병역의무 이행 담보를 위한 다양한 수단이 강구될 필요성이 크다.

○ 병역기피자가 취업하고 있는 경우에 별다른 조치를 취하지 않으면 정당한 연기 사유가 없는 경우에도 사실상 이를 연기 받는 혜택을 누리게 되고, 경우에 따라서는 입영 및 소집이 면제되는 연령에 도달하여 사실상 병역의무에서 벗어날 수 있게 된다(병역법 제71조 제1항). 이는 병역의무의 공평한 부담이라는 정의를 무너뜨리게 되므로 이를 방지하기 위해서는 취업한 자에 대한 해직이 부득이하게 필요하다.

○ 형사처벌과 해직은 모두 병역의무 이행을 확보하기 위한 별개의 수단이고, 이러한 조치들은 순차적으로 또는 동시에 이루어질 수 있으므로, 재판 중이라 하더라도 병역의무 이행의 실효성 확보 차원에서 병역기피자를 해직하도록 할 필요성은 충분하다. 또한 해직을 통해 병역의무의 이행을 확보할 필요성은 공적 영역에서나 사적 영역에서나 모두 동일하다.

○ 따라서 병역기피자에 대하여 병역법위반죄의 유죄판결이 확정되기 전이라도 그를 해직하도록 하는 것 자체는 병역의무 이행의 실효성을 확보하고 병역상의 정의를 실현하기 위해 불가피하다.

(나) 절차적 보장의 부재

○ 심판대상조항으로 인한 기본권 침해를 최소화하기 위하여는 입법목적상 필요한 범위 내에서의 해직, 즉 정당한 사유 없이 병역을 기피한 자에 대하여만 해직이 이루어져야 한다.

○ 병역의무자가 해직을 당하게 되는 과정에서 핵심적으로 작용하는 것은 병역의무자가 병역기피자에 해당한다는 병무청의 판단과 고용주에 대한 해직 통보 조치이다(병무사범 예방 및 조사에 관한 규정 제8조 제7항). 병무청이 고용주에게 해직 통보 조치를 하는 경우, 고용주로서는 임직원의 병역기피 여부에 관하여 판단할 근거나 자료를 갖고 있지 않고, 병무청의 해직 통보 조치에도 불구하고 고용주가 해직하지 않을 경우 형사처벌에 처해지므로(병역법 제93조 제1항), 고용주로서는 선택의 여지가 없다고 할 수 있다. 따라서 병무청의 병역기피 여부에 대한 판단과 그 후속 조치는 신중하게 이루어져야 한다.

○ 한편, 병역기피는 단순히 법정기간 내에 입영 등을 하지 않았다는 사실만으로 성립하는 것이 아니라 거기에 정당한 사유가 없다는 사정까지 인정되어야 한다(병역법 제88조 제1항). 여기서 정당한 사유는 병역의무자에게 생긴 구체적·개별적 사정 등을 기초로 하여 그에 대한 규범적 가치 판단을 거쳐야 하는 불확정 개념이므로, 정당한 사유의 유무는 병무청의 일방적 판단만으로 용이하게 확정할 수 있는 성질의 것이 아니다. 따라서 병무청이 병역의무자의 병역기피 여부를 판단하고 해직 통보 조치를 하기 위해서는 반드시 병역의무자에게 정당한 사유 없이 병역을 기피한 것인지 여부에 관하여 자료를 제출하고 소명할 수 있는 기회를 부여하여야 한다.

○ 병역법 제81조의2는 병역의무 기피자의 인적사항 등의 공개에 관하여 규정하면서, 병역기피 여부 판단을 위해 위원회를 별도로 구성하고 병역의무자에게 여러 절차적 보장을 함과 아울러 그 공개결정에 대하여 항고소송을 통하여 불복할 수 있도록 하고 있다. 이와 달리 심판대상조항은 아무런 절차적 보장을 하고 있지 않다는 점은 병역의무자의 직업선택의 자유를 과도하게 제한하고 있음을 더욱 명확하게 드러낸다.

○ 병역기피자에 대한 해직이 병역의무 이행의 실효성을 확보하고 병역상의 정의를 실현하기 위해 불가피하다 하더라도, 심판대상조항은 병역의무자에게 소명할 기회를 전혀 부여하지 않는 등 기본권 침해를 최소화하기 위한 제도적 장치를 마련하지 않고 있다. 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성을 갖추지 못하였다.

(3) 법익의 균형성

○ 심판대상조항은 병역의무자의 권익보호에 필요한 절차적 보장을 하지 아니한 채 병역자원의 확보와 병역부담의 형평성이라는 공익만을 일방적인 우위에 놓은 것으로 공익과 사익 간의 균형성을 갖추지 못하였다.

(4) 소결론

○ 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 병역의무자의 직업선택의 자유를 침해한다.

(5) 헌법불합치결정의 필요성

○ 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 할 경우 병역기피자에 대한 해직 제도의 근거규정이 사라져 법적 공백 상태가 발생하게 될 것이고, 이는 해직 제도에 있어서 절차적 측면에서의 위헌성을 지적한 이 결정의 취지와는 달리 정당한 사유 없이 병역을 기피하고 있는 모든 병역기피자에 대하여 해직할 수 없게 되는 부당한 결과를 초래한다. 또한 심판대상조항의 위헌성은 해직 과정에서 병역의무자에게 아무런 절차적 보장을 하지 아니한 점에 있는데, 이러한 위헌성을 어떻게 제거할 것인지는 1차적으로 입법형성권을 가진 입법자의 몫이다. 그러므로 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 2028. 2. 29.을 시한으로 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속적용을 명하기로 한다.

나. 재판관 2인의 단순위헌의견(재판관 김복형, 재판관 마은혁)

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성(헌법불합치의견과 동일)

(2) 침해의 최소성 및 법익의 균형성

○ 병역법은 병역기피자들을 형사처벌하도록 함으로써(제88조 제1항 본문 등) 가장 강력한 제재수단을 이미 사용하고 있으며, 나아가 인적사항 등 공개(제81조의2), 국외여행허가 제한(제70조 제2항), 관허업의 특허등 금지(제76조 제2항) 등 병역의무 이행 확보를 위한 다양한 수단들을 두고 있다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항이 병역기피자에 대해 일체의 취업까지 금지하는 것은 입법목적에 필요한 정도를 넘어 지나치게 가혹하다.

○ 공무원은 국민 전체에 대한 봉사자로서(헌법 제7조) 그 병역의무 이행에 관하여 일반 사인에 비하여 보다 더 큰 책임이 부과될 수 있으므로, 병역기피자를 공직에서 추방하는 것은 일응 수긍할 수 있다. 그런데 심판대상조항은 공직이 아닌 사적 영역에서까지 병역기피자를 해직하도록 규정하고, 기업체의 종류나 규모를 막론하고 사실상 모든 사기업에 대한 취업기회를 박탈하고 있다.

○ 심판대상조항은 병역기피자의 개인적인 상황과 형편 등을 고려할 수 있는 여지를 전혀 두지 않고, 취업금지 기간의 상한도 규정하지 아니하였다. 이와 같은 광범위하고 예외 없는 해직은 병역기피자의 생계유지를 어렵게 하고, 인간의 존엄에 상응하는 최소한의 물질적인 생활마저 불가능하게 할 우려가 있다.

○ 병역법위반죄에 대한 형사재판이 진행 중에 있다면, 재판이 확정된 후에 해직을 하게 하더라도 병역의무 이행확보나 병역의무부담의 형평성 차원에서 큰 문제가 발생할 것으로 보이지 않는다. 그럼에도 심판대상조항은 유죄 판결이 확정되기도 전에 해직하도록 규정하고 있다.

○ 헌법 제15조의 직업의 자유 또는 헌법 제32조의 근로의 권리 등에 근거하여, 실업방지 및 부당한 해고로부터 근로자를 보호하여야 할 국가의 의무가 도출되는데, 심판대상조항은 근로관계의 존속을 국가가 일방적으로 방해하고 있다. 이는 입법에 의한 해고이며, 국가의 근로관계 존속보호 의무에 역행하는 것이다.

○ 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성을 갖추지 못하였다.

(3) 소결론

○ 병역기피자에 대한 해직 제도 자체가 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하므로, 헌법재판소로서는 심판대상조항에 대하여 단순위헌을 선고하여야 한다.

다. 결론(헌법불합치, 계속적용)

○ 헌법불합치의견이 5인이고, 단순위헌의견이 2인이므로 이를 합산하면 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에 규정된 심판정족수에 이르게 된다.

□ 재판관 2인의 기각의견(재판관 정정미, 재판관 조한창)

○ 심판대상조항은 청구인의 직업선택의 자유를 침해하지 않으므로 이 사건 심판청구를 기각하여야 하는바, 그 이유는 아래와 같다.

가. 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성

○ 병역의무 부과를 통하여 국가방위를 도모하는 것은 국가공동체에 필연적으로 내재하는 헌법적 가치이며, 헌법 제39조 및 헌법 제11조에서 나오는 병역부담평등의 원칙은 우리나라에서 강력하고 절대적인 사회적 요구이다. 심판대상조항은 병역자원 확보와 병역부담의 형평성을 기하고, 궁극적으로는 ‘국가의 안전보장’을 실현하는 것을 목적으로 하므로 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.

나. 침해의 최소성 및 법익의 균형성

○ 병역기피자에 대한 취업 제한 내지 해직은 병역의무자에 대한 입영 통지서 송달과 함께, 이후 병역의무자가 입영 등을 기피하여 병역기피자로 색출된 경우 ‘병역이행 관련 유의사항 등 안내문’을 통해, 덧붙여 병역기피자가 취업한 경우에는 그를 고용한 업체 등을 통해 충분히 고지되고 있다.

○ 병역법은 병역의무자의 여러 사정들을 고려하여 그에 합당한 병역의무를 부과하고, 특히 가족의 생계가 문제되는 경우에는 전시근로역으로 처분하도록 하고, 양심의 사유로 병역의무를 이행할 수 없는 경우에는 대체역으로 복무할 수 있도록 하고 있다. 병역처분 이후에도 병역처분 변경제도와 연기제도를 두고 있다. 그렇다면 병역의무자가 병역판정검사를 거쳐 병역처분을 받고 의무이행일에 이르기까지 병역처분의 변경 또는 연기를 신청할 수 있는 충분한 기회가 보장되었다고 볼 수 있고, 그럼에도 불구하고 병역의무자가 만연히 징집·소집에 응하지 않고 있는 경우에는 병역의무 불이행에 정당한 사유가 인정된다고 보기 어렵다. 설사 병역기피에 정당한 사유가 인정되는 경우가 있다 하더라도 그러한 경우는 매우 예외적인 경우일 것이다.

○ 이처럼 헌법불합치 의견 및 단순위헌 의견이 우려하는 병역의무 불이행에 정당한 사유가 있음에도 직장에서 해직되는 상황이 발생할 가능성은 매우 낮다. 그렇다면 심판대상조항이 통상적으로 상정하기 어려운 매우 예외적인 경우까지 고려하여 병역기피자를 위한 절차적 보호 규정을 두지 않았다는 이유만으로 곧바로 위헌이라고 보는 것은 병역자원의 확보와 병역부담의 형평성 제고를 위한 수단이라는 제도의 본질을 외면한 채 부수적인 사유를 들어 제도 자체가 위헌이라는 그릇된 신호를 사회에 보내는 결과를 초래할 수 있다.

○ 헌법불합치 의견 및 단순위헌 의견은 병역의무 기피자의 인적사항 등 공개제도와 비교하여 병역기피자 해직에 대한 절차적 보장이 미비하다고도 지적한다. 병역의무 기피자의 인적사항 등 공개는 행정결정의 집행행위로서 항고소송의 대상인 ‘처분’에 해당하고, 반면 해직(해고)은 사적 법률행위이므로, 절차적 보장의 정도를 동일하게 요구할 수는 없다. 인적사항 등 공개는 병역의무 이행과는 관련 없는 인격권 등의 기본권을 추가적으로 제한하는 처분으로 볼 수 있으나, 해직의 경우는 병역의무자가 징집 등에 응하였다 하더라도 복무하는 동안 필연적으로 제한받았을 직업선택의 자유를 제한하는 것이라는 점에서도 그러하다.

○ 심판대상조항은 병역부담의 형평성을 기하고자 하는 목적도 가지고 있으므로, 사회적 합의에 따른 면밀한 기준의 설정 없이 개개인의 개별적 사정을 들어 섣불리 그 적용의 예외를 허용한다면 병역의무 이행의 공평한 부담이라는 중요한 헌법적 가치가 크게 흔들릴 수 있다. 병역기피자가 병역의무를 불이행한 사유나 경위, 병역기피자가 처한 구체적인 상황 등을 소명하거나 이의할 수 있도록 하고 그에 기하여 병무청이 해당 병역기피자가 해직대상에 해당하는지에 대하여 재량적으로 판단할 수 있게 한다면 해직 내지 취업제한 제도 자체의 형평성에도 큰 의문을 초래할 수 있다. 그렇다면 심판대상조항이 징집·소집을 기피하고 있는 자에 대하여 일률적으로 해직하도록 규정한 것은 공정하고 효율적인 병역의무 이행확보와 병역의무부담의 형평성 제고를 위해 부득이한 것으로 볼 수 있다.

○ 심판대상조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성을 갖추었다.

다. 소결

심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.

□ 결정의 의의

○ 재판관 5인의 헌법불합치 의견은 병역기피자에 대한 해직 제도 자체의 필요성은 인정하면서도, 병역기피에 해당하는지 여부는 불확정 개념인 ‘정당한 사유’ 유무에 따라 달라질 수 있으며 이를 판단하는 과정에서 병역의무자에게 의견 및 자료를 제출하고 소명할 수 있는 기회를 부여할 필요가 있는데 심판대상조항은 병역의무자에 대한 아무런 절차적 보장을 마련하지 아니하여 직업선택의 자유를 침해한다고 보았다.

○ 재판관 2인의 단순위헌 의견은 병역법이 병역기피자에 대한 형사처벌을 규정하고 있고, 심판대상조항의 해직 대상이 광범위하고, 병역기피자의 개인적 사정을 고려할 여지를 두지 않은 점 등을 고려하여 해직 제도 자체가 직업선택의 자유를 침해한다고 보았다.

○ 재판관 2인의 기각 의견은 전시근로역·대체역 제도 및 병역처분 변경·연기 제도 등에 비추어 병역의무 불이행에 정당한 사유가 있음에도 해직될 가능성은 매우 낮고, 병역기피자의 개인적 사정을 고려하여 병무청이 해직 대상을 재량적으로 판단할 수 있게 하면 오히려 해직 제도 자체의 형평성에 큰 의문을 초래할 수 있다는 점 등에서 심판대상조항은 청구인의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다고 보았다.

○ 이 결정은 병역의무자에 대한 절차적 보장을 마련하라는 취지에서 계속적용 헌법불합치결정을 선고한 것으로서, 입법자의 개선입법이 이루어지면 병역기피자 해직 제도는 절차적 미비점을 보완하여 시행되게 된다.