직계비속 없이 사망한 호주 아닌 장남의 재산상속에 관한 구 관습법 사건

[2022헌바120 구 관습법 위헌소원]

헌법재판소는 2026년 9월 17일 재판관 6:3의 의견으로, 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 시행 이전의 구 관습법 중 “호주 아닌 기혼의 장남이 직계비속 없이 사망한 경우 그 재산은 처가 상속한다.”는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다. [합헌]

이에 대하여는 위 관습법이 헌법소원심판의 대상에 해당하지 않는다는 재판관 3인 (재판관 정형식, 조한창, 정계선)의 반대의견이 있다.

□ 사건개요

○ 청구인들은 망 임○○의 자손들이다. 망 임○○의 형인 망 임△△(이하 ‘이 사건 피상속인’이라 한다)는 1919. 5. 27. 사망하였는데, 사망 당시 기혼자로서 처 이□□이 있었으나 자녀는 없었다. 이 사건 피상속인과 망 임○○의 아버지는 이미 사망하였고, 할아버지인 망 임◆◆이 생존하여 호주 지위에 있었다.

○ 일제강점기에 작성된 임야조사부에는 ‘경기도 아동면 금촌리 산□□ 임야’가 ‘경성부 운니동 임◑◑’에게 사정된 것으로 기재되어 있다. 위 임야는 파주시 금촌동 산**, 산++ 임야로 지적복구 되었는데, 대한민국은 산++ 임야(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 1983. 7. 15. 소유권보존등기를 마쳤다.

○ 청구인들은 ‘이 사건 토지는 원래 이 사건 피상속인이 사정받은 토지이므로 대한민국 명의의 소유권보존등기는 원인무효이고, 이 사건 토지는 이 사건 피상속인으로부터 망 임◆◆, 망 임○○을 거쳐 청구인들에게 상속되었다’는 취지로 주장하며, 대한민국을 상대로 이 사건 토지에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소를 제기하였다.

○ 제1심 법원은 ‘호주 아닌 기혼의 장남이 직계비속 없이 사망한 경우 그 재산은 처가 상속한다’는 민법 시행 전의 관습(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다205683 판결)에 따르면 이 사건 피상속인의 처 이□□이 피상속인의 재산을 단독으로 상속하였다고 보아야 하므로, 청구인들에게는 소유권보존등기의 말소를 청구할 권원이 없다는 이유로 청구인들의 청구를 모두 기각하였고, 청구인들의 항소 및 상고 또한 모두 기각되었다.

○ 청구인들은 상고심 계속 중 위와 같은 내용의 관습법에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 각하되자, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상

○ 이 사건 심판대상은 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 시행 이전의 구 관습법 중 “호주 아닌 기혼의 장남이 직계비속 없이 사망한 경우 그 재산은 처가 상속한다.”는 부분(이하 ‘이 사건 관습법’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

□ 결정주문

○ 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 시행 이전의 구 관습법 중 “호주 아닌 기혼의 장남이 직계비속 없이 사망한 경우 그 재산은 처가 상속한다.”는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지

● 이 사건 관습법의 헌법소원 대상성

○ 이 사건 관습법은 법률과 같은 효력을 갖고 있으므로 헌법소원심판의 대상이 되고, 형식적 의미의 법률이 아니라는 이유로 그 예외가 될 수는 없다.

● 쟁점

○ 이 사건 관습법에 따르면 직계비속 없이 사망한 호주 아닌 장남(이하 ‘피상속인’이라 한다)의 직계존속에 앞서 피상속인의 처가 단독으로 재산을 상속받게 되는바, 이와 같은 차별취급에 합리적인 이유가 존재하지 아니하여 평등원칙에 위배되는 것인지 여부가 문제된다.

● 이 사건 관습법의 평등원칙 위배 여부

○ 이 사건 관습법이 호주 아닌 장남이 직계비속 없이 사망한 경우 그 재산을 피상속인의 직계존속에 앞서 처가 단독으로 상속하도록 한 것은, 호주에게 가(家)의 재산을 집중시키던 호주제의 구조 아래에서 호주상속에 수반되는 재산승계와 호주 아닌 가족의 사망에 따른 재산상속을 구분하였던 종래 상속관습법의 체계에 부합하는 것이다.

○ 상속순위를 정함에 있어서는 상속 당시의 가족제도 및 시대적 상황, 상속인과 피상속인의 공동생활 여부 및 상호 부양관계, 재산형성에 대한 기여, 생계 보호 필요성 등 여러 요소에 관한 종합적 고려를 필요로 한다. 처는 혼인을 통하여 피상속인과 새로운 생활공동체를 형성하고, 상호 부양과 협력을 통해 재산을 형성해온 사람인 점, 여성의 독자적인 사회진출 및 경제활동이 현저히 곤란하였던 당시의 시대적 상황에 비추어 볼 때 피상속인의 사망으로 경제적 어려움을 겪을 가능성이 높은 처의 생계를 보호할 필요성이 컸던 점 등을 고려할 때, 이 사건 관습법이 처를 상속순위에서 직계존속보다 우선적으로 고려한 것이 상속제도의 목적에 어긋난다고 보기는 어렵다.

○ 직계존속에 대한 공경 및 부양 역시 우리 사회에서 오랫동안 중요한 의미를 가져온 윤리적 가치이지만, 그로부터 곧바로 직계존속에게 처보다 우선하거나 적어도 처와 동일한 상속순위를 인정하여야 한다는 헌법적 요청이 도출된다고 보기는 어렵다.

○ 한편 민법의 제정 및 시행으로 이 사건 관습법은 이미 폐지되었고, 이 사건 관습법의 적용 여부가 문제된 피상속인의 사망시점은 1919년경으로서 이 사건 헌법소원심판은 그로부터 100년 이상이 경과한 2022년경에 청구되었다. 그런데 이미 폐지된 이 사건 관습법의 효력을 사후적으로 부인할 경우 이 사건 관습법의 적용을 전제로 하여 형성된 모든 법률관계가 한꺼번에 뒤집어져 엄청난 혼란을 일으킬 수 있다는 점도 고려될 필요가 있다.

○ 따라서 이 사건 관습법은 평등원칙에 위배되지 아니한다.

□ 반대의견(재판관 정형식, 재판관 조한창, 재판관 정계선)

○ 관습법의 성립에는 국회의 관여가 전혀 없을 뿐만 아니라 관습법은 헌법의 규정에 의하여 국회가 제정한 법률과 동일한 효력을 부여받은 규범이라고 볼 수 없고, 관습법에 형식적 의미의 법률과 동일한 효력이 인정된다고 보기도 어렵다.

○ 관습법의 승인, 소멸은 그것에 관한 사실인정이 전제되어야 하고, 법원(法院)은 관습법을 발견하고 법적 규범으로 승인되었는지 여부를 결정할 뿐 아니라 관습법이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성을 갖추었는지에 대하여도 판단하므로, 관습법이 이후 사회의 변화나 전체 법질서의 변화로 위헌적인 것으로 변한 경우 법원이 그 효력 상실을 확인할 수 있다고 보아야 한다. 아울러 관습법은 규범인 동시에 역사적 사실로서의 관습과 불가분의 일체를 이루고 있고, 헌법재판소의 관습법에 대한 위헌 결정은 사실로서의 관습 그 자체를 소멸시킬 수는 없으므로 그 효력을 둘러싼 혼란이 있을 수 있다는 점까지 고려하면, 헌법재판소가 헌법을 최고규범으로 하는 법질서의 통일성과 법적 안정성을 확보하기 위하여 관습법에 대한 위헌심사를 할 필요성이 있다고 보기 어렵다.

○ 이 사건에는 재판소원이 허용되지 아니하였던 구 헌법재판소법이 적용되기는 하나, 재판소원 제도가 시행된 이후에는 법원의 재판이 관습법의 승인이나 그 해석·적용 과정에서 국민의 기본권을 침해하는 결과를 초래한 경우에는 그 재판에 대한 헌법소원을 통하여 이를 다툴 수 있게 되었으므로, 국민의 권리구제와 법적 통일성을 확보하기 위하여 헌법재판소가 관습법 자체를 별도로 직접 심사하여야 할 필요성이 있다고 보기도 어렵다.

○ 따라서 이 관습법은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되지 않으므로 이 사건 헌법소원심판청구는 각하하여야 한다.

□ 결정의 의의

○ 헌법재판소는 이 사건에서 관습법이 헌법소원심판의 대상이 된다고 본 선례(분묘기지권에 관한 관습법에 관한 헌재 2020. 10. 29. 2017헌바208 결정 등)의 입장을 유지하였다.

○ 헌법재판소는, 이 사건 관습법이 직계비속 없이 사망한 호주 아닌 기혼의 장남의 직계존속에 앞서 처가 단독으로 재산을 상속받도록 규정한 것은, 호주제를 중심으로 한 과거 상속관습법의 체계와 여성의 독립적인 경제활동이 현저히 제한되었던 민법 시행 전의 사회적·경제적 여건과 가족생활의 현실 등을 반영한 것으로서 합리적인 이유가 인정되어 평등원칙에 위배되지 않으므로, 이 사건 관습법은 헌법에 위반되지 않는다고 판단하였다.