【사건의 배경】

청구인은 1981. 8. 13.생의 남성이고, 2005. 10. 1. 모집병(카투사)에 지원하여 2005. 12. 3. 병무청으로부터 육군 모집병 입영통지서를 이메일로 수령하였다. 청구인은 남성에게만 병역의무를 부과하는 구 병역법 제3조 제1항이 청구인의 평등권 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하며 2006. 3. 10. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(청구인은 헌법소원심판 이후 현역 복무를 마친 상태이다.)

【심판대상조항】

구 병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것)

제3조(병역의무) ① 대한민국 국민인 남자는 헌법과 이 법이 정하는 바에 의하여 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여자는 지원에 의하여 현역에 한하여 복무할 수 있다.

【결정의 주요내용】

헌법재판소는 병역법 제3조 제1항 전문에 대한 청구에 관하여 재판관6(기각):2(위헌):1(각하)의 의견으로 청구를 기각하는 결정을 선고하였는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다.

1. 기각의견의 요지

(가) 재판관 4인의 기각의견의 요지

(1) 심사기준

병역법 제3조 제1항 전문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 헌법 제11조 제1항 후문이 예시하는 차별금지 사유 가운데 하나인 ‘성별’을 기준으로 병역의무를 달리 부과하도록 한 규정이다. 그러나 헌법 제11조 제1항 후문은 불합리한 차별의 금지에 초점이 있는 것이고, 예시한 사유가 있는 경우에 절대적으로 차별을 금지하거나 언제나 엄격한 심사를 요구하는 것은 아니다. 우리 헌법은 ‘근로’, ‘혼인과 가족생활’ 등 인간의 활동의 주요부분을 차지하는 영역으로서 성별에 의한 불합리한 차별적 취급을 엄격하게 통제할 필요가 있는 영역에 대하여는 양성평등 보호규정(제32조 제4항, 제36조 제1항)을 별도로 두고 있으며, 헌법재판소는 위와 같이 헌법이 특별히 양성평등을 요구하는 경우에는 엄격한 심사기준을 적용하여 왔으나, 이 사건 법률조항은 그에 해당한다고 보기 어렵다. 한편 국방의 의무의 부담 자체는 국가나 공익목적을 위하여 개인이 특별한 희생을 하는 것이라고 할 수 없으므로 관련 기본권에 대한 중대한 제한이 인정된다고 보기도 어렵다. 그 밖에 징집 대상자의 범위를 정하는 문제는 그 목적과 성질상 입법자 등의 입법형성권이 매우 광범위하게 인정되어야 하는 영역인 점 등을 고려할 때, 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부는 완화된 심사척도에 따라 자의금지원칙 위반 여부에 의하여 판단함이 상당하다.

(2) 평등권 침해 여부

집단으로서의 남자는 집단으로서의 여자에 비하여 보다 전투에 적합한 신체적 능력을 갖추고 있으며, 개개인의 신체적 능력에 기초한 전투적합성을 객관화하여 비교하는 검사체계를 갖추는 것이 현실적으로 어려운 점, 신체적 능력이 뛰어난 여자의 경우에도 월경이나 임신, 출산 등으로 인한 신체적 특성상 병력자원으로 투입하기에 부담이 큰 점 등에 비추어 남자만을 징병검사의 대상이 되는 병역의무자로 정한 것이 현저히 자의적인 차별취급이라 보기 어렵다. 한편 보충역이나 제2국민역 등은 국가비상사태에 즉시 전력으로 투입될 수 있는 예비적 전력으로서 병력동원이나 근로소집의 대상이 되는바, 평시에 현역으로 복무하지 않는다고 하더라도 병력자원으로서 일정한 신체적 능력이 요구된다고 할 것이므로 보충역 등 복무의무를 여자에게 부과하지 않은 것이 자의적이라 보기도 어렵다. 나아가 비교법적으로 보아도 남녀 모두에게 병역의무를 부과하는 것은 오히려 이례적이다. 결국 이 사건 법률조항이 성별을 기준으로 병역의무자의 범위를 정한 것은 자의금지원칙에 위배하여 평등권을 침해하지 않는다.

(나) 위 기각의견을 낸 재판관 중 1인의 보충의견의 요지

입법자로서는, 현역 이외의 대체적 복무 형태는 국토방위라는 병역의무 본래의 목적과 관련하여 불가피한 경우에 한하도록 하고, 병역의무를 부담하지 아니하는 국민은 다른 형태로 병역의무의 이행을 지원하도록 하는 등의 진지한 개선 노력을 경주하여야 할 것이다. 다만 그 구체적 내용은 입법자의 광범위한 형성 영역에 있다고 할 것이다.

(다) 재판관 2인의 별개의 기각의견의 요지

이 사건 법률조항에 대한 심사는 기본권의 과잉제한을 논할 필요가 없고, 다만 기본의무의 부과가 그 목적에 있어 정당한지, 그 부과 내용이 합리적이고 공평한지 여부를 따지는 것으로 족하며, 위 조항은 국가보위 목적으로 하는 국군의 최적의 전투력 확보를 위한 것으로서 여자의 신체적 특징, 여자를 군의 징집대상으로 편입시킬 경우 발생할 수 있는 우려요소, 대한민국의 국방안보현실 등을 고려할 때 기본의무 부과에 있어 지켜야 할 합리성과 정당성을 충족시킨다고 인정할 수 있는바, 그로 인한 부수적 기본권 제한의 결과는 수인될 수밖에 없다.

2. 재판관 2인의 위헌의견의 요지

남성과 여성의 신체적 조건 등에 따르는 차별취급은 용인되어야 할 것이나, 병역법상 병역의무 중 복무의 내용 자체가 신체적 조건이나 능력과 관계되는 것은 현역, 상근예비역, 승선근무예비역에 한정된다. 보충역이나 제2국민역은 그 복무 내용이 신체적 조건이나 능력과 직접 관계되지 않고, 국가비상사태에 병력동원소집이나 전시근로소집에 응하여야 할 의무 자체는 군작전명령에 복종하고 협조하여야 할 의무이므로 신체적 능력이 필수적 전제가 되지 않는다. 그러므로 병역법상 모든 국방의 의무를 남자에게만 부과하는 것은 합리적 이유없는 차별취급이며, 현재 그러한 차별의 불합리성을 완화하기 위한 제도적 장치도 마련되어 있지 아니한 이상 구 병역법 제3조 제1항은 국방의 의무의 자의적 배분으로서 남성의 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다.

3. 재판관 1인의 각하의견의 요지

이 사건 법률조항이 위헌으로 선언되더라도 종래 여자들이 병역의무를 부담하지 않던 혜택이 제거되는 것일 뿐 청구인과 같은 남자들의 병역의무의 내용이나 범위 등에 어떠한 직접적이고 본질적인 영향을 미친다고 보기 어려운 이상, 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인의 평등권이 침해될 가능성이 있다거나 자기관련성 또는 심판청구의 이익이 인정된다고 보기 어려우므로 위 조항에 대한 청구는 부적법하다.