【사건의 배경】

2008헌바157 사건의 청구인은 인터넷 사이트 게시판에 ‘경찰이 시위 여성을 강간하였다’는 취지의 허위의 글을 게재하였다는 이유로, 2009헌바88사건의 청구인은 인터넷 사이트 게시판에 ‘외환보유고가 고갈되어 외화 환전 업무가 중단되었다’, ‘정부가 주요 금융기관 등에 달러 매수를 금지하는 공문을 전송했다’는 취지의 허위의 글을 게재하였다는 이유로, 전기통신기본법 제47조 제1항 위반 혐의로 각각 기소되었고, 위 청구인들은 재판계속중 위 조항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으며, 법원이 위 신청을 기각하자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

【심판대상조항】

전기통신기본법(1996. 12. 30. 법률 제5291호로 개정된 것)

제47조(벌칙) ① 공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

【결정의 주요내용】

1. 위헌의견의 요지

전기통신기본법 제47조 제1항은 표현의 자유에 대한 제한입법이며, 동시에 형벌조항에 해당하므로, 엄격한 의미의 명확성 원칙이 적용된다. 그런데 위 조항은 “공익을 해할 목적”의 허위의 통신을 금지하는바, 여기서의 “공익”은 형벌조항의 구성요건으로서 구체적인 표지를 정하고 있는 것이 아니라, 헌법상 기본권 제한에 필요한 최소한의 요건을 그대로 법률에 옮겨 놓은 것에 불과할 정도로 그 의미가 불명확하고 추상적이다. 따라서 위 조항은 수범자인 국민에 대하여 일반적으로 허용되는 ‘허위의 통신’ 가운데 어떤 목적의 통신이 금지되는 것인지 고지하지 못하고 있으므로 표현의 자유에서 요구하는 명확성의 요청 및 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배하여 헌법에 위반된다.

2. 재판관 4인의 ‘허위의 통신’ 부분의 명확성 원칙 위반에 관한 보충의견의 요지

전기통신기본법 제47조 제1항의 입법연혁, 관련 조항의 체계에 비추어 보면, 위 조항의 본래 입법취지는 ‘허위의 명의를 이용한 통신’을 규제하려는 데 있었다고 볼 것이다. 그러나 40여년에 걸쳐 사문화된 상태에 있었던 위 조항이 최근 몇 년 사이에 내용상 허위의 통신 행위에 대하여 갑작스레 적용되기 시작하였는데, 이는 ‘허위' 개념의 구체적인 부연 내지 체계적 배치가 부재한 결과하고 할 것인바, 위 조항은 '공익을 해할 목적'이 불명확하다는 점에서 뿐만 아니라 '허위의 통신'부분이 불명확하다는 점에서도, 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다.

3. 재판관 5인의 과잉금지원칙 위반에 관한 보충의견의 요지

표현이 어떤 내용에 해당한다는 이유만으로 표현의 자유의 보호영역에서 애당초 배제된다고는 볼 수 없으므로, ‘허위사실의 표현’도 헌법 제21조가 규정하는 언론․출판의 자유의 보호영역에는 해당하되, 다만 헌법 제37조 제2항에 따라 제한될 수 있는 것이다. 그런데 모든 허위의 통신이 법익침해의 실질적 위험이 있거나 침해의 결과를 발생시키는 것은 아님에도, 전기통신기본법 제47조 제1항은 ‘공익을 해할 목적’이라는 모호하고 주관적인 개념을 동원하여 이를 금지하고 처벌하는바, 필연적으로 규제되지 않아야 할 표현까지 다함께 규제하게 되어 과잉금지원칙에 어긋난다.

4. 재판관 2인의 위헌의견의 요지

(1) 전기통신기본법 제47조 제1항의 '공익'은 ‘대한민국에서 공동으로 사회생활을 영위하는 국민 전체 내지 대다수 국민과 그들의 구성체인 국가사회의 이익’을 의미하고, 공익을 ‘해할 목적’은 행위의 주요 목적이 공익을 해하는 것인 때를 의미하며, “허위의 통신”은 '객관적으로 진위가 밝혀질 수 있는 사실에 관한 것으로서 그 내용이 거짓이거나 명의가 거짓인 통신'을 의미한다고 할 것인바, 그 의미가 명확하고, 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않는다.

(2) 전기통신기본법 제47조 제1항은, 허위사실의 유포에 의한 공중도덕이나 사회윤리의 침해, 국가공공질서의 교란 등을 방지하고 국민의 올바른 정보획득권을 보호하여 민주사회의 발전에 기여하기 위한 것으로서, 정당한 입법목적 달성에 기여하는 적합한 수단에 해당하며, 전기통신설비에 의한 허위사실의 유포는 강한 파급력을 가지고, 자율적으로 신속하게 교정되기 매우 어려우며, 그에 관한 장시간의 논쟁에 막대한 사회적 비용이 소모될 수 있다는 점에서, 통상의 표현행위보다 엄격한 규제를 할 필요성이 있다고 할 것이고, 위 조항은 공연히 전기통신설비에 의하여 허위의 통신을 하는 것을 전적으로 금지하고 처벌하는 것이 아니라 그러한 행위 중 ‘공익을 훼손할 목적’이 있다고 인정된 행위에 한하여 처벌하는 것이므로 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다. 나아가 위 조항에 의하여 달성될 공익은 매우 중대한 반면, 제한되는 기본권은 객관적 및 주관적으로 명백한 허위사실을 공익을 해할 목적으로 전파할 자유라는 점에서 양자 간의 현저한 불균형이 있다고 보기 어려우므로 법익균형성 원칙에 위배된다고 볼 수도 없다. 결국 위 조항은 과잉금지원칙에 위배하여 표현의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.